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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70076237213 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 19/03/2019

Julgamento

27 de Fevereiro de 2019

Relator

Joni Victoria Simões

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70076237213_4ccb5.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






JVS

Nº 70076237213 (Nº CNJ: 0387836-35.2017.8.21.7000)

2017/Crime

          APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

          MATERIALIDADE. DELITO QUE NÃO NECESSARIAMENTE DEIXA VESTÍGIOS.

          Os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, na maioria das vezes, não causam lesões físicas, não restando vestígios do delito. Por essa razão, não há como se exigir, necessariamente, a demonstração de sua ocorrência por laudo pericial.

          PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR PROBATÓRIO. Em crimes contra a liberdade sexual, geralmente cometidos às escondidas, sem a presença de outras testemunhas – como no caso em comento – a palavra das vítimas assume especial importância, desde que convincente e coerente. A palavra da criança, como qualquer outra prova colhida, tem sua valoração feita de forma ponderada, considerando-se as circunstâncias que a envolvem, a idade do declarante, a forma como expostos os fatos, sua verossimilhança, e o cotejo com as demais provas. No caso, o depoimento foi firme, harmônico e coerente, em perfeita sintonia com as demais provas colhidas. Relato seguro no sentido de que, quando tinha 6 anos de idade, seu tio, aproveitando de momentos em que a ofendida estava sob seus cuidados, friccionava o pênis em sua vagina e nas nádegas. Relato escoimado na versão de familiares e nas conclusões das psicólogas que a avaliaram. Tese esculpatória sem a mínima razoabilidade, afastada pelas provas seguras produzidas.

          DOSIMETRIA DA PENA. Pena base acrescida de um ano, diante da correta e fundamentada consideração negativa dos vetores consequências, circunstâncias e culpabilidade. Aumento proporcional, considerados os patamares mínimo e máximo previstos para o tipo. Sem balizadoras a serem consideradas na segunda fase. Na terceira fase, a pena foi aumentada de metade, nos termos do artigo 226, II, do CP, haja vista o acusado ser tio da ofendida. Pena arbitrada em 13 anos e 6 meses de reclusão.

          CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. Mantida a fração de aumento em 1/5, pois demonstrada a ocorrência de três fatos. Pena definitiva elevada pelo juízo a quo para 16 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, que vai mantida.

          EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.

          APELO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. DETERMINADA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. UNÂNIME.

          Apelação Crime Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção
          Nº 70076237213 (Nº CNJ: 0387836-35.2017.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          O.

          ..

          APELANTE
          M.P.

          ..

          APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE O ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente e Revisora) e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

          Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

          DR. JONI VICTORIA SIMÕES,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

          O MINISTÉRIO PÚBLICO, na comarca de Porto Alegre, ofereceu denúncia contra O.S.S.F., brasileiro, nascido em 13/03/1980, natural de Porto Alegre/RS, como incurso, por várias vezes, nas sanções do art. 217-A c/c art. 226, II, e artigo 61, II, f, todos do Código Penal, pelo fato a seguir transcrito:

          FATO DELITUOSO:

              “Em datas e horários diversos, até o dia 28 de agosto de 2010, por volta das 18horas, na casa da avó paterna da vítima, nesta cidade, em endereço não referido, o denunciado O.S.S.F., por várias vezes, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a vítima V.K.M.S.S., então com 06 anos de idade (cópia da certidão de nascimento à fl. 15 do inquérito policial)”.

              O denunciado O.S.S.F., tio da vítima (artigo 226, II, Código Penal), para satisfazer sua lascívia, convidava a menina V.K.M.S.S. para ir até o seu quarto, despia a vítima e despia-se, colocava a criança deitada sobre o seu corpo, colocava o pênis na sua vagina e nas suas nádegas, sem introduzi-lo a ponto de causar ruptura himenal e ruptura anal, e passava as mãos pelo corpo da vítima”.

              O denunciado dizia para a vítima não contar nada para ninguém senão a criança iria morrer e quem a mataria seria O.”.

              Os fatos cometidos em diversas ocasiões.

              Em avaliação psíquica no DML (fls. 31 a 33 do inquérito), foram constatados em V.K. sintomas de sofrimento psíquico decorrente de situação traumática que, em conjunto com a declaração emitida, são compatíveis com a hipótese de abuso sexual.

              O denunciado O.S.S.F., que morava na casa da avó paterna da vítima, prevaleceu-se de relações domésticas e de hospitalidade utilizando-se de acesso e proximidade familiar com a vítima para cometer os fatos delituosos (artigo 61, II, f, do CP). À época dos fatos, a vítima dormia na casa da avó paterna durante a semana sendo que, quando a avó da criança saía, V.K. ficava sob a companhia do denunciado e do seu filho.

              Recebida a denúncia em 10/01/2012, fl. 54.

              Por não ser encontrado, foi determinada citação do réu por edital, fl. 111, cujo prazo decorreu sem manifestação, fl. 112. O feito foi redistribuído para 6ª Vara Criminal e o processo, bem como o prazo prescricional, suspensos em 13/03/2013, fl. 112.

              Decretada a prisão preventiva do réu, bem como deferida a produçao antecipada de provas, fls. 147/149.

              Citado pessoalmente em 09/06/2015, fls. 185, o réu apresentou resposta à acusação, fls. 205/208.

              Não sendo o caso de absolvição sumária, procedeu-se à instrução, fl. 212, onde foram ouvidas a vítima, CD fl. 51, 03 (três) testemunha de acusação e 04 (quatro) de defesa, fls. 252/257; CD fl. 293. A vítima e a testemunha A.S.M. foram reinquiridas, fls. 297, CD fl. 308.

              Por não comparecimento à audiência, o réu não foi interrogado e teve decretada a revelia, fls. 307.

              Com o encerramento da instrução, fl. 307 e apresentação dos memoriais pelas partes, fls. 313/319v e 324/326, sobreveio decisão que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal e CONDENOU O.S.S.F. como incurso nas penas do artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, na forma da Lei nº 8.072/90, à pena de 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, incialmente em regime fechado, fls. 327/336.

              Intimados da sentença, o Ministério Público, fl. 338v, bem como a Defensoria Pública e a defesa constituída, fl. 345.

              Inconformada, a Defensoria Pública apelou, fl. 339, o que foi recebido, fl. 340.

              Em razões, a defesa constituída pediu a reforma da sentença quanto a dosimetria aplicada, para que seja imposta no mínimo legal, bem como um regime de cumprimento mais brando, fls. 346/348.

              Com contrarrazões, fl. 350/358v, subiram os autos, operando-se sua distribuição em 13/12/2017, ao Exmo. Des. Dalvio Leite Dias Teixeira, fl. 359.

              Pela não intimação do réu, quanto à sentença, os autos foram baixados novamente à origem, fls. 360/360v.

              Não encontrado, o réu foi citado por edital, fl. 385 e os autos retornaram ao Tribunal de Justiça, fl. 387v.

              Neste grau, o Procurador de Justiça, Dr. Luis Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo defensivo, fls. 388/394.

              Em Regime de Exceção, os autos foram remetidos a este relator, em 21 de novembro de 2018, por força da Portaria nº 40/2018-OE.

              É o relatório.

              VOTOS

              Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

              Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

              Para introduzir a análise, permito-me transcrever trecho da sentença prolatada pelo juízo a quo, onde bem apresentado o exame das provas, que também adoto como razão de decidir:

              “Inicialmente, importa consignar que os atos executórios do fato descrito na exordial se consubstanciaram em atos libidinosos diversos da conjunção carnal, os quais não deixaram vestígios materiais aferíveis por meio de perícia.

              Tal circunstância, por si só, não impede a caracterização do delito. Isso porque dispõe o artigo 158 do Código de Processo Penal que, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. O dispositivo legal, portanto, como tem reconhecido a jurisprudência, permite que o conjunto probatório indireto seja suficiente para que se reconheça a existência do fato.

              Nessa linha, tenho que o aspecto material do ilícito em análise está caracterizado nos autos, pois os atos libidinosos perpetrados pelo acusado deixaram sequelas psíquicas que foram detectadas por profissional da área na avaliação de fls. 34/36, a qual concluiu que “A periciada apresenta sintomas de sofrimento psíquico decorrente de situação traumática. Estes sintomas, em conjunto com a declaração emitida, são compatíveis com a hipótese de abuso sexual”, o que está em plena consonância com o boletim de ocorrência e com a prova oral colhida ao longo do feito.

              No que tange a autoria, o réu, O. S. da S. F., não foi interrogado, pois revel (fl. 307).

              A informante N. S. da S., genitora do réu e avó da ofendida, ao ser ouvida na fase judicial (CD de fl. 293), contou que a neta ficava em sua casa com frequência, asseverando ser impossível o réu ter perpetrado o abuso. Declarou que O. sustentava a casa e, no dia dos fatos, o pai de V. K. pediu a quantia de R$100 (cem reais) emprestada para o réu quando foi buscar a filha. Após uma hora, ligou pedindo que o acusado fosse até a casa dele, sem levá-la junto. Referiu que foi até a casa de N. e o surpreendeu “matando O.”. Explicou que N. tinha aberto uma “terreira de umbanda” e queria matar O. para tomar o sangue dele, acreditando que ficaria poderoso para fazer qualquer coisa. Surpreendeu o filho enforcando O. com a gravata e dizendo “agora eu bebo o seu sangue”. Disse que no momento aduziu que ninguém iria beber o sangue dele e que “o sangue de Jesus tem poder”. Argumentou que tudo isso se deve a uma obra diabólica. Declarou que logo após todos foram para Delegacia registrar ocorrência e, segundo a advogada do réu, o estupro de V. K. era o álibi para isentá-los da responsabilidade penal por beber o sangue de O.. Mencionou que todos foram fazer exames e que tanto O. quanto a ofendida 'vieram de volta'. Garantiu que nunca deixou a neta sozinha, destacando que sua casa sempre estava cheia. Declarou que proibiu a vítima de visitá-la até que o processo fosse resolvido, por orientação da advogada. Afirmou que seus filhos O. e N., pai da ofendida, mantinham uma boa relação antes dos fatos e ainda mantém. Mencionou que V. K. era muito querida, carinhosa e que a adorava. Disse que perguntou para a ofendida sobre o abuso, a qual respondeu que ela deveria perguntar para a santa. Acrescentou que o acusado é responsável por administrar a casa, contas e alimentos, bem como que só sai de casa na companhia dele.

              A ofendida, V. K. M. S., em juízo (CD de fl. 251 e 308) argumentou que o abuso iniciou quando morava em Santa Catarina, em uma casa grande com dois andares, sendo que sua avó passou a morar na casa localizada no primeiro andar. Na época dos abusos, a esposa do réu foi hospitalizada e sua avó saia para visitá-la. Certo dia, quando estava a sós com seu tio O. e os primos R. e D., o réu pediu para os meninos arrumarem o sofá. Quando foi ajudá-los, O. ordenou que fosse dormir, mas respondeu que não estava com sono e o réu disse que iria lhe bater. Se deslocou para o quarto dos primos, onde costumava dormir, porém o denunciado ordenou que fosse para o quarto dele. Se recusou, recebeu novo comando e, dessa vez, acatou a ordem para evitar agressões físicas. Relatou que dormiu no quarto do réu e que ele a mandou tomar banho. Disse que O. levantou seu vestido, tirou sua calcinha, mas não a machucou. Após respirar fundo, conseguiu mencionar que o réu colocava o pênis no seu corpo “atrás”, na bunda. Referiu que o réu tirava sua roupa e a dele, bem como que os abusos foram perpetrados por mais duas vezes, durante uma semana. Acrescentou, ainda, que foi constrangida a assistir filme pornográfico, com mulheres peladas. Os abusos foram perpetrados durante o dia, sem a presença de adultos na casa, pois sua avó estava no hospital. Asseverou que o crime foi perpetrado em Santa Catarina; posteriormente, sua família passou a residir na Lomba do Pinheiro e quando foi convidada a ir na casa da avó, se recusou, começou a chorar e revelou os abusos para sua mãe. Informou que após a revelação já teve contato com O., pois seu pai mantém uma boa relação com ele. Por outro lado, sua mãe não convive bem com ele. Afirmou que tinha medo de O. Mencionou que não contou sobre o ocorrido para sua avó porque ela não ia acreditar. Salientou que esse crime “estragou sua vida”, pois tem muito medo de homens, professores, amigos. Informou que só voltou a visitar a avó no ano de 2015, dormia na casa só se fosse junto com ela. Informou que frequentava a igreja evangélica com a avó, mas o resto de sua família segue a religião umbanda e tem “casa de religião”. Informou que a avó e O. moram no mesmo terreno. Atualmente, está proibida de voltar na casa da avó, porque ela disse que se O. for preso ela não quer vê-la “nem pintada de ouro”. Mencionou que seu pai fala normal com seu tio, porque é irmão dele. Negou desavenças por causa do abuso ou da religião, aduzindo que eles brigaram só no dia da revelação.

              A. S. M., genitora da ofendida, ao ser ouvida em juízo (fls. 252/257 e CD de fl. 308), informou que os fatos foram perpetrados em Porto Alegre, aduzindo que na época estava grávida e foi hospitalizada, razão pela qual a ofendida ficava aos cuidados da avó. Naquele mesmo período, a esposa de O. foi hospitalizada, e para cuidá-la sua sogra deixava V. e outro menino aos cuidados do réu. Soube pelo relato da filha que nessas ocasiões O. a constrangeu a beijá-lo, permitir que ele esfregasse o pênis na vagina e na bunda dela, bem como a pegar no órgão sexual dele. Declarou que percebeu uma alteração de comportamento da filha, pois V. sempre demonstrou entusiasmo para visitar a avó, mas naquela fase passou a chorar e se negar a ir. Disse que de início achava que era ciúmes da irmã recém-nascida, porém cerca de uma semana depois a ofendida contou o abuso sexual. Negou que atualmente mantenham contato com a genitora do réu, porém informou que até o ano passado a infante dormia na casa dela. Afirmou que a vítima não pode mais ir na casa da avó. Assegurou que o rompimento familiar se deu em razão desses fatos, bem como que mantinham uma boa relação antes.

              N. S. da S., genitor da ofendida e irmão do réu, em juízo (CD de fl. 293), duas semanas depois do ocorrido soube dos abusos, quando sua filha se recusou a ir na casa da avó. Disse que Vânia sempre queria ir visitar a avó antes desse fato. Ao explicar o motivo, a ofendida contou que o tio O. ordenou que os filhos R. e D. arrumassem o quarto enquanto e ela a sala. Enquanto arrumava as coisas, O. levantou o vestido de V. e “mexeu nela”. Disse que o acusado passou as mãos nas partes íntimas da infante e esfregou o pinto “lá”. Acentuou que ligou para o réu, o qual compareceu em sua casa juntamente com a mãe deles. Confirmou que agrediu fisicamente o irmão e depois foram para a Delegacia. Assegurou que não possui mais contato com O., mas que mantinham uma boa relação antes. Declarou que sua genitora acobertou o réu, o que gerou uma ruptura familiar. Mencionou que teve ciência de um episódio de abuso sexual. Esclareceu que sua filha ia todo final de semana na casa da avó. Acrescentou que a ofendida não fez tratamento psicológico.

              C. A. M. de S., irmã da ofendida, na etapa judicial (CD de fl. 293), aduziu que soube por sua mãe que V. tinha sido abusada sexualmente por O.. Ao ter ciência, imediatamente foi até a casa delas. No local, encontrou a irmã V. chorando copiosamente. A infante lhe contou que o réu passava o pênis nela. Não sabe ao certo quantas vezes ocorreu, pois a menina não toca mais no assunto, sempre começa a chorar. Disse que após o ocorrido a ofendida ficou mais retraída e afastada das pessoas. Salientou que sua família nunca teve problema com O. até esse fato, mas romperam depois do abuso.

              V. N. C., E. L. P., M. D. K. G., nada souberam especificar sobre os fatos, apresentando depoimentos de teor abonatório (CD de fl. 293).

              Ao exame dos relatos apresentados em juízo, não paira dúvida sobre a prática criminosa por parte do acusado, tendo este perpetrado o delito de estupro de vulnerável que lhe é imputado.

              A vítima, V. K. M. S., apresentou relato uníssono, descrevendo o modo de agir de O. S. da S. F., relatando com precisão e segurança as circunstâncias periféricas e a prática dos atos lascivos praticados pelo réu, com a finalidade de satisfazer seu prazer sexual.

              A ação do acusado resultou descrita nas palavras da vítima, que foi coerente em todas as oportunidades em que ouvida, ao afirmar que O. tirou suas roupas e as dele e esfregou o pênis em sua bunda, além de constrangê-la a assistir filmes pornográficos. Note que a colheita dos depoimentos judiciais prestados pela ofendida foram feitas por gravação audiovisual (fls. 251 e 308), cerca de 06 (seis) anos após o ocorrido, em que se denota a resistência, o visível constrangimento e sofrimento de V. K. ao relatar os abusos, o que atribui maior fidedignidade ao seu relato.

              Sabidamente, em crimes deste jaez, praticados rotineiramente às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, sobremodo quando coerente, a incutir no espírito do julgador a necessária convicção de que espelha efetivamente a verdade dos fatos.

              Com efeito, não é crível que uma criança de apenas 06 (seis) anos – idade à época do registro de ocorrência -, fosse capaz de fantasiar a respeito de fatos tão graves e relatar situação extremamente constrangedora sem que houvesse de fato ocorrido, a fim de incriminar pessoa que sabe ser inocente, no caso, o próprio tio paterno.

              Há que se referir a importância, reconhecida tanto pelas áreas multidisciplinares que envolvem a rede de proteção à infância e adolescência, como pelos tribunais, que se deve dar à palavra da vítima em casos como este:

              Ementa: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGINIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. PROVA SUFICIENTE. 1. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Depoimentos seguros da vítima, quanto à prática dos atos sexuais pelo réu contra si e sua irmã. Prova testemunhal alinhada. Relatos convergentes da mãe, avó, conselheiras tutelares e pais adotivos. Laudo psicológico. Versão defensiva fraca e isolada. Materialidade comprovada. A existência desse tipo de delito pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da ofendida, já que tal espécie de conduta criminosa, por sua própria natureza, é praticada às escondidas, sem testemunhas presenciais. 2.PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento das vítimas adquire extraordinário valor probatório em casos de investigação de cometimento de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranqüilo entendimento da jurisprudência pátria, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios ( HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). O fato de as ofendidas serem crianças, por certo, não impede o reconhecimento do valor de seus depoimentos. Em verdade, o relato de infantes, quando consistentes, lineares e confortados por outros elementos de prova, pode apresentar ainda maior valor probante, tendo em vista o seu desprovimento de experiência ou informações a possibilitarem a invenção ou fantasia. E ainda que sua influência negativa em certas circunstâncias e por determinadas pessoas seja mais fácil, é certo também que tal corrupção é facilmente perceptível, sendo rapidamente revelada, em geral, no decorrer das investigações policiais e judiciais do caso. 3.DOSIMETRIA DA PENA. Mantido o apenamento sentencial. Relator vencido no ponto. 4.MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM SENTENÇA. Relator vencido no ponto. Apelo improvido, por maioria. (Apelação Crime Nº 70062422449, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 27/01/2016) - grifei-

              O depoimento linear da ofendida está em simetria com o relato de seus genitores A. e N. e da irmã C., os quais relataram o modo de revelação e a prática de atos libidinosos em harmônia com V.. Adriana, confirmou as circunstâncias periféricas do crime nos exatos termos da vítima e, assim como N. e C., trouxe dados e percepções sobre os fatos que só corroboram a tese acusatória.

              Destaco que a avaliação psíquica a que V. foi submetida, atesta a credibilidade de seu relato e assenta a inocorrência de qualquer indício de que tenha sido influenciada ou que tenha motivações para prestar informações falsas. Ademais, a expert concluiu que o relato e os sintomas da ofendida são compatíveis com a hipótese de abuso sexual (fls. 34/36 e CD de fl. 53).

              Nesse ponto, anoto, que não existe controvérsia no relato da vítima, pois apesar do tempo decorrido entre o fato e a oitiva judicial - cerca de 06 (seis) anos- bem como a sua idade, soube reproduzir o cenário e os atos perpetrados contra ela. E, mais, não consta no caderno probatório, qualquer elemento fático que demonstre ser motivador da postura da vítima fator outro, diverso da existência concreta do fato, de forma que seu depoimento não possui qualquer mácula. Ainda que inexistente testemunha presencial dos acontecimentos, restando unicamente as declarações da vítima para revelar os fatos, há se recepcioná-las na íntegra.

              O esforço da vítima para estabelecer o relato sobre os fatos deve ser enaltecido tendo em vista que, conforme demonstrou a instrução processual, V. não encontrou ambiente protetor junto a avó paterna, figura familiar importante para ela, a qual não acreditou em sua versão, além de penalizá-la pela acusação ao proibi-la de frequentar sua residência.

              Por essas razões, a agressão sexual intrafamiliar é mais grave, legitimando um aumento de pena, já que praticado às expensas de uma relação de afeto e confiança mantida não só entre agressor e vítima, mas entre agressor e os responsáveis por ela. Na verdade, o que se denota da prova oral é que não existia qualquer animosidade entre O. e os genitores de V., tanto que conviviam harmonicamente ao ponto de a ofendida ficar aos cuidados do acusado sem qualquer suspeita.

              O evidente descrédito atribuído por N., sob o argumento de que se trata de falsa acusação decorrente de obra diabólica, só demonstra que se valeu de um juízo de valor pessoal, que demonstra sua intolerância religiosa, para tentar beneficiar o filho O., sem apresentar qualquer dado concreto. Note que no registro de ocorrência de lesões corporais feito por O. na data da revelação do abuso, instante à fl. 19, não houve menção à prática de culto religioso nos termos narrados em juízo por N.. Na verdade, o denunciado informou que foi acusado pelo irmão de ter perpetrado abuso sexual contra a ofendida, sendo alvo de agressões por ele e por populares, tendo ido até a Delegacia para escapar do linchamento. A versão apresentada no dia do fato se amolda a apresentada por N. em juízo e deixa evidente a manobra defensiva que busca isentar O. de sua responsabilidade penal com base na crença religiosa de outrem.

              E mais, seguindo a análise do conjunto probatório, aponto que apesar do esforço da Defesa, os elementos produzidos durante a instrução do feito não foram capazes de instaurar dúvida razoável acerca da materialidade e autoria delitiva. Embora os informantes arrolados abonem a conduta do réu e explicitem eventual dificuldade de haver cometido o abuso sexual, não se prestam a afastar a versão acusatória. Acontece que tal atitude não é incomum, pois manifestada por amigos e familiares do acusado. Além disso, os crimes sexuais são praticados em regra na clandestinidade, sendo difícil acreditar que alguém do próprio convívio seja capaz de praticar uma conduta tão repulsiva como esta.

              Da mesma forma, não vinga a alegação de que a palavra da vítima é insuficiente, pois não está corroborada pelo depoimento de testemunhas presenciais.

              Ora, como sabido, a ausência de testemunhas é quase que uma elementar dos delitos sexuais, porque em sua maioria são praticados longe dos olhos de qualquer testemunha, como forma de garantir a consumação da prática ilícita.

              Portanto, exigir a presença de testemunhas para validar a palavra da vítima, acarretaria no absurdo de todo crime, praticado contra ela na clandestinidade, permanecer impune. Nesse caso, ao invés de atribuir maior proteção as crianças e adolescentes, as quais estão em situação de vulnerabilidade e com capacidade reduzida de resistência, estaria conferindo a elas, a condição de vítimas em potencial de crimes sexuais.

              À luz do princípio da persuasão racional do Juiz, analisadas as circunstâncias fáticas trazidas aos autos, ponderando que a declaração de vítima foi uníssona e firme, sem indícios de qualquer desvirtuamento ou eventual interesse em prejudicar o acusado, a considero plenamente válida como elemento de prova.

              Nesse contexto, a tese de insuficiência probatória sustentada pela defesa não merece qualquer acolhida, na medida em que não conseguiu afastar os demais elementos de prova vertidos nos autos, restando a negativa de autoria isolada nos autos.

              Patente, portanto, a prática de estupro contra vulnerável pelo réu O. S. da S. F. contra a vítima V. K. M. S. da S., não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, já que a ofendida contava à época dos fatos, com menos de 14 anos (fl. 18) e a conduta típica praticada pelo acusado está expressamente prevista no artigo 217-A, do Código Penal, não havendo argumentação que enseje interpretação diversa.

              O tipo penal em exame se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, não sendo a tanto necessária a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso de mesma gravidade. Mais, com a alteração trazida pela Lei 12.015/2009, a normativa penal em referência deixou de tutelar os “costumes”, algo que refletia uma ideia de moral, para tutelar a dignidade sexual do sujeito passivo, tornando a dignidade humana o bem jurídico a ser protegido.

              Em sendo o bem jurídico tutelado não o pudor, mas a dignidade da vítima, especialmente no caso de se tratar de pessoa vulnerável, criança que tem direito fundamental ao desenvolvimento psíquico e físico, no que se inclui o desenvolvimento de sua sexualidade, há de se verificar a subsunção do fato ao tipo partindo de tal premissa e, no que se verifica a partir do quanto acima relatado pela ofendida, a atitude do acusado foi capaz de, em nome do dolo consistente da prática de ato libidinoso, violar a sua liberdade sexual.

              Como se percebe, o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso, não sendo a tanto necessária a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso de mesma gravidade. Vale lembrar que, esse é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

              “[...] 5. A conduta descrita nos autos - apalpar a genitália de criança de 10 anos de idade por debaixo de sua calcinha -, tida como incontroversa perante as instâncias ordinárias, caracteriza perfeitamente o tipo penal imputado ao acusado na inicial acusatória, sendo indevida a desclassificação realizada pela Corte de origem, e de rigor, o restabelecimento da sentença condenatória. [...]” ( AgRg no AgRg no REsp n. 1.544.870/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/6/2016)

              “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. I. A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Precedentes. II. No caso dos autos, configurada está a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do Documento: 71580184 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 20/04/2017 Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça acusado, consistentes em colocar a vítima forçosamente em seu colo e beijá-la no pescoço, além de beijar seus seios e tocar sua vagina, ainda que por sobre suas vestes. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 530.053/MT, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 29/6/2015)”

              “ [...] 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 'o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, 'inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima. [...] “( AgRg no REsp 1359608/MG, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 16/12/2013).

              “ PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROPRIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Consoante o entendimento desta Corte, o ato libidinoso que corresponde ao estupro de vulnerável se caracteriza por qualquer ato de natureza sexual, diverso da conjunção carnal, cuja finalidade seja a satisfação da libido do agente. [...] III - Agravo regimental desprovido.” ( AgRg no REsp n. 1.551.696/SP, Ministro Ericson Maranho, Desembargador convocado do TJ/SP, Sexta Turma,, DJe 7/12/2015)

              “ [...] 2. A decisão agravada, com base na narrativa constante do acórdão recorrido, e na jurisprudência assentada nesta Corte, afirmou que o atentado violento ao pudor abrange atos libidinosos de diferentes estágios, incluindo não só o coito anal e o sexo oral, como também toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos.[...]” ( AgRg no REsp n. 1.045.402/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/10/2012)

              Reconheço a incidência da causa de aumento de pena descrita no artigo 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que o acusado é tio paterno da vítima, o que basta para configuração.

              Descabida a incidência da agravante genérica, descrita no artigo 61, inciso II, alínea f, tendo em vista o reconhecimento da majorante descrita no artigo 226, inciso II, do Código Penal, como forma de evitar o bis in idem.

              A vítima referiu que os abusos foram perpetrados durante uma semana, em três datas distintas, oportunidades em estava aos cuidados do denunciado. Assim, considerando o relato das intercorrências delitivas, tendo o fato sido praticado sob o mesmo modus operandi, reconheço a continuidade delitiva, observando que o patamar de incremento da censura penal será fixado na terceira fase da dosimetria penal.

              Destarte, ausentes causas de exclusão da ilicitude ou dirimentes de culpabilidade, o juízo de condenação é medida que se impõe.

              [...]”

              Acresço.

              Com efeito, as provas acerca da ocorrência do fato e de sua autoria foram robustas, suficientemente seguras a ensejar uma condenação criminal.

              Inicialmente, importante salientar que a materialidade de ilícitos desta natureza, principalmente quando se refere a atos diversos da conjunção carnal, prescinde de demonstrativo técnico pericial, considerando que os atos que o envolvem não necessariamente deixam vestígios detectáveis. É o caso dos autos, onde a acusação aponta que o inculpado despia a vítima e se despia, colocava a criança deitada sobre o seu corpo, colocava o pênis na sua vagina e nas suas nádegas, sem introduzi-lo a ponto de causar ruptura himenal e ruptura anal e passava as mãos pelo corpo da vítima. Tais atos, por óbvio, não deixariam vestígios aferíveis pelo exame de corpo de delito, especialmente quando realizado muito depois o fato.

              Também pela sua natureza, as infrações como a que ora se analisa são cometidas de forma clandestina. Apenas agressor e vítima têm condições de saber sobre o ocorrido. Assim, tem-se entendido que, em regra, deve sobrepor-se o depoimento da vítima sobre o depoimento do acusado, desde que seja firme, coerente e encontre respaldo no contexto apurado, bem como venha livre de indícios de interesse em falsa acusação. Nesse sentido, é a jurisprudência:

                    APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRATICADO CONTRA ENTEADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e da irmã, todos coerentes entre si, amparados ainda por laudo psicológico. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a "palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios" ( HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). [...] Apelo desprovido. ( Apelação Crime Nº 70074452467, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/02/2018) (grifei).

                    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ÉDITO REPRESSIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. [...] 3. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. 4. Nos crimes contra a dignidade sexual, em que geralmente não há testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, não podendo ser desconsiderada, notadamente se está em consonância com os demais elementos de prova produzidos nos autos, exatamente como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 421.179/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) (grifei)

                    Evidentemente, tal preponderância não é absoluta, podendo não ocorrer, uma vez constatadas discrepâncias quanto às circunstâncias fáticas relevantes ou quando se revelam presentes motivos espúrios para falsa imputação, casos nos quais a versão da vítima deverá ser sopesada com maiores reservas – o que não ocorre na hipótese.

                    Ao final da instrução, não possível o interrogatório do réu, uma vez que alterou seu endereço sem comunicar ao juízo, sendo decretada sua revelia, fl. 307.

                    Contudo, em interrogatório realizado antes da determinação de que fosse reinquirida à vítima, mídia fl. 293, O.S. da S. F., ofereceu explicação para o que diz ser uma falsa acusação – no sentido de que se deu em razão do envolvimento da família com cerimônias religiosas – o que não encontra amparo nos autos.

                    Apenas o depoimento da genitora, certa forma, buscou escorar sua versão, porém não foi capaz de derruir a prova segura produzida pela acusação. Esta, como se vê à mídia de fl. 293, sustentou que o filho N, pai de V.K., havia aberto uma terreira de umbanda e queria matar O. para tomar o sangue dele, com o que ficaria poderoso para fazer qualquer coisa. Inventou, assim, que O. havia abusado de sua filha, a fim de justificar o crime. Sustentou que nunca deixou a neta sozinha e sua casa estava sempre cheia. Confirmou, ainda, que os filhos mantinham uma boa relação.

                    Ora, não é razoável crer que uma menina com 6 anos de idade à época do fato, fosse envolver-se em tal trama, inventando fatos como os aqui narrados em razão de questões religiosas, sustentando-os perante familiares, autoridades, médicos, psicólogas e operadores do direito que a entrevistaram, confirmando a situação 6 anos após o fato – tudo isso, ainda, contra tio com qual não havia nenhuma rusga pretérita dela ou de algum de seus familiares.

                    Em juízo, mídias de fls. 251 e 308, a ofendida confirmou a ocorrência dos fatos, referindo que aconteceram quando a esposa do réu foi hospitalizada e sua avó foi acompanhá-la no hospital. O réu ordenou que fosse dormir no quarto dele, onde tirava as roupas de ambos e colocava o pênis em seu corpo. Os abusos ocorreram por mais duas vezes, durante uma semana. Não contou à avó, pois ela não acreditaria. Aduziu que não havia desavença entre seu pai e o tio em razão da religião, apenas tendo brigado no dia em que houve a revelação dos abusos.

                    De sua narrativa, resta claro que foram pelo menos três os atos abusivos.

                    Não há razão para não se dar crédito ao depoimento apenas porque veio de uma criança. Como qualquer outra prova colhida, sua valoração é feita de forma ponderada, considerando-se as circunstâncias que a envolvem, a idade, a forma como expostos os fatos, sua verossimilhança, e o cotejo com as demais provas. No caso, o depoimento foi firme, harmônico e coerente, em perfeita sintonia com as demais provas colhidas.

                    A genitora, fls. 252/257 e mídia fl. 308, corroborou a forma como os abusos foram revelados, relatando que a menina sempre demonstrou entusiasmo para visitar à casa da avó, mas naquela época passou a chorara e não querer ir. Explicou que os fatos aconteceram quando foi hospitalizada, em razão de sua gravidez. Notou alterações no comportamento da filha, mas pensou que estava com ciúmes da irmã recém-nascida. Cerca de uma semana depois, a V.K. contou sobre os abusos.

                    No mesmo sentido foi o depoimento do genitor, mídia fl. 293. Este confirmou que a filha se recusou a ir para a casa da avó e, então, acabou revelando os abusos. Chamou o irmão em sua casa, ocasião em que confirma lhe ter agredido. Antes de tal episódio, tinham um bom relacionamento. Sua mãe protegeu o acusado, o que gerou desavença familiar.

                    A irmã da ofendida contou que soube por sua mãe acerca da ocorrência do abuso, pelo que se dirigiu ao encontro da irmã, encontrando-a chorando copiosamente. Na ocasião, ela narrou que o réu passava o pênis nela. Não sabe ao certo quantas vezes o fato ocorreu, pois sempre que fala no assunto, sua irmã começa a chorar. Antes do fato, não havia nenhuma desavença de sua família com O.

                    A avaliação psíquica realizada pelo Instituto-Geral de Perícias, fls. 34/36, trouxe conclusão no mesmo sentido: “A periciada apresenta sintomas de sofrimento psíquico decorrente de situação traumática. Estes sintomas, em conjunto com a declaração emitida, são compatíveis com a hipótese de abuso sexual”.

                    Assim, tendo sido a situação confirmada em juízo pela ofendida, de forma segura e coerente, devidamente contextualizada nas narrativas de seus genitores e da irmã, amparada pelas avaliações psicológicas existentes nos autos, tudo em perfeita harmonia, inarredável o édito condenatório.

                    Em síntese, o conjunto probatório foi firme, não restando dúvida acerca da ocorrência dos abusos sexuais denunciados e da autoria por parte do acusado.

                    Vale observar que os atos cometidos pelo réu são, sim, suficientes a caracterizar o delito denunciado. Atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos aqueles que, sem a ocorrência de cópula vagínica, servem à satisfação do prazer sexual, como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou outros objetos, dentre outros”. 1

                    Sendo este o panorama dos autos, inarredável a condenação nas penas do artigo 217-A, combinado com o artigo 226, II, do CP.

                    Dosimetria da pena

                    Nenhum reparo há a se fazer na pena aplicada 2.

                    A pena-base veio exacerbada em um ano, haja vista a consideração negativa dos vetores circunstâncias (especialmente pelas graves ameaças), consequência e culpabilidade.

                    Divirjo acerca da consideração negativa do vetor da culpabilidade, porque limitou-se o Magistrado singular a referir que indicam censurabilidade acima da ordinária, sem nenhuma fundamentação – o que, por óbvio, ofende o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

                    De qualquer sorte, entendo necessário e suficiente o aumento de 1 (um) ano, ainda que apenas pelas demais circunstâncias mencionadas 3.

                    Ou seja, embora afastada a nota negativa emprestada à vetorial culpabilidade, as remanescentes têm força suficiente para manutenção da pena-base no quantum fixado em primeiro grau, qual seja, 9 anos de reclusão, que se acha adequado, observados, inclusive, os parâmetros do Superior Tribunal de Justiça 4.

                    Na segunda fase, não foram sopesadas agravantes ou atenuantes, tornada provisória a pena de 09 anos de reclusão.

                    Pela causa especial de aumento prevista no artigo 226, II, do CP - uma vez que o acusado é tio paterno da ofendida e aproveitou-se da confiança de menina e dos demais familiares, bem como da proximidade, para perpetrara o ilícito - o acréscimo foi de metade, conforme determina o referido artigo, não se cogitando, portanto, em diminuição.

                    Assim, resultou a pena em 13 anos e 06 meses de reclusão.

                    Por fim, foi aplicado o aumento de 1/5 pela continuidade delitiva – o que se revela adequado, já que a ofendida descreveu que os fatos ocorreram em três oportunidades, estando, portanto, respeitados os parâmetros jurisprudenciais adotados para a matéria 5.

                    Assim, resultou na pena de 16 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do disposto na alínea a, do § 2º, do art. 33, do CP.

                    Por fim, considerando que a análise de provas se encerra nesta etapa processual 6, incumbindo, às Cortes Superiores, apenas o exame de questões envolvendo matéria de Direito, mostra-se cabível a imediata execução provisória da pena privativa de liberdade. Este entendimento não acarreta ofensa ao postulado da presunção de não culpabilidade, contando com permissivo disposto em precedente do Pretório Excelso - HC 126.292 -, julgado em 17-02-2016, assim ementado:

                    CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
                    ( HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
                    7.

                    Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determino a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena.



                    Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

                    Des. Dálvio Leite Dias Teixeira

                    Acompanho o ilustre Relator.

                    Apenas ressalvo que o destaque feito pelo Sentenciante ao vetor culpabilidade serviu tão somente como pressuposto de distanciamento da pena-base do mínimo legal pela consideração desfavorável das duas circunstâncias judiciais referidas.


                    DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70076237213, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO HC 126.292 DO STF, CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DETERMINARAM A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO E ENVIO AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO, A FIM DE QUE O ENCAMINHE À VEC PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.."

                    Julgador (a) de 1º Grau: ANDRE DE OLIVEIRA PIRES

                    1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 17. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 871.

                    2 Fixação da pena privativa de liberdade

                    Analiso as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

                    O réu não registra antecedentes (fl. 312). Conduta social abonada. A personalidade, na ausência de elementos concretos em contrário, não pode ser considerada negativa. Os motivos estão ligados à satisfação sexual. As circunstâncias foram negativas, pois o crime foi perpetrado com prevalecimento das relações de hospitalidade, o que será valorado posteriormente. Além disso, houve emprego de grave ameaça e submissão de uma criança de apenas 06 anos de idade a assistir filmes pornográficos. As consequências são graves, ante ao intenso abalo psíquico suportado pela ofendida, que repercutiu de forma negativa no seu convívio social com indivíduos do sexo masculino. Sopeso, ainda, que o crime deu causa a uma ruptura familiar, sendo o afastamento da avó paterna uma das circunstâncias mais prejudiciais para ofendida, conforme demonstrado em juízo. O comportamento da vítima foi irrelevante para a ocorrência do evento. Portanto, a culpabilidade, entendida esta como juízo de reprovabilidade a ser efetivado sobre a conduta perpetrada pelo agente no caso concreto, indica censurabilidade acima da ordinária. Assim, negativos os vetores das circunstâncias, consequências do delito e da culpabilidade, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, a qual torno provisória na ausência de agravantes e atenuantes a serem reconhecidas.

                    Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que o réu é tio paterno da ofendida, pelo que a pena provisória até então estabelecida é de ser acrescida de metade, ficando cominada, pois, em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

                    Reconheço, entre as ações criminosas realizadas a continuidade delitiva, pois a vítima informou que a prática sexual se repetiu por três vezes. Assim, aumento a pena em 1/5 (um quinto), ficando esta, de forma definitiva, estabelecida em 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.

                    O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, devido ao quantum de pena fixado, atendendo ao exposto no artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. Ao contrário do que alega a Defesa, o Plenário do Supremo declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 8.072/902 apenas para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos, devendo ser observado o disposto no artigo 33 e artigo 59 do Código penal para fixação do regime de cumprimento de pena. Portanto, descabe a fixação automática do regime semiaberto, como requer em sede de memoriais.

                    Descabida, no caso vertente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como a suspensão da mesma.

                    3 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. AMEAÇAS. PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. O Tribunal está autorizado a rever os critérios utilizados na dosimetria das penas aplicadas em sentença, tendo como baliza tão somente o resultado final da operação, sem que tanto viole a proibição de reforma em prejuízo do recorrente. Assim, possível realizar correções que se entendam necessárias e cabíveis, desde que o quantum de reprimendas a estas atribuído determine novas basilares nos limites quantitativos pré-existentes - orientação que apresenta trânsito no âmbito do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA. ( Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70073952053, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 23/06/2017) (grifei)

                    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pena. Dosimetria. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Apelação. Reformatio in pejus. Não ocorrência. Efeito devolutivo do recurso da acusação. Precedentes. Agravo não provido. 1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a questão relativa à dosimetria da pena configura ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 3. Por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao Tribunal ad quem ( RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). 4. Na espécie, limitou-se o tribunal local, com estrita aderência ao recurso da acusação, a indicar os elementos que, a seu ver, melhor densificavam os vetores negativos considerados pela sentença na fixação da pena-base e que tornavam mais censurável a conduta do agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( ARE 971036 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 25-05-2017 PUBLIC 26-05-2017) (grifei).

                    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA DE 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, SOB ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.

                    DOSIMETRIA MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO APTO AO AUMENTO DA PENA. QUANTIDADE ÍNFIMA. [...]

                    - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

                    - Nos termos do art. 617 do CPP, o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

                    - Por outro lado, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu.

                    [...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas da paciente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

                    ( HC 395.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 08/06/2017) (grifei).

                    4 Muito embora a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não seja uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático, o patamar utilizado pelo Tribunal de origem está bem superior às balizas fomentadas por esta Corte, que admite o acréscimo em até 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, salvo peculiaridade que justifique incremento maior. STJ, 6ª Turma, REsp 1.358.116/RN, Min. Rel. Rogério Schietti Cruz, j. em 20/9/2016.

                    5 PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

                    ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO POR SEIS CRIMES. FRAÇÃO DE 2/3 NÃO JUSTIFICADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

                    ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.[...] 3. A exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 4. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, até por que perpetrados pelo padrasto, em ambiente de convívio familiar. Na hipótese, a sentença condenou o paciente pela prática de seis delitos de estupro de vulnerável, mostrando-se apropriado, portanto, o aumento da pena na proporção de 1/2. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 18 anos de reclusão. ( HC 436.521/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018)

                    6 Artigo 637 do Código de Processo Penal.

                    7 Em 05-10-2016, ao apreciar medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, quando ausente recurso dotado de efeito suspensivo.

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