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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70080359128 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70080359128 RS
Órgão Julgador
Vigésima Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 13/03/2019
Julgamento
27 de Fevereiro de 2019
Relator
Carlos Cini Marchionatti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70080359128_d6e93.doc
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






CCM

Nº 70080359128 (Nº CNJ: 0007821-84.2019.8.21.7000)

2019/Cível

      Apelação cível. Ação de obrigação de fazer cumulada com perdas e danos. Contrato denominado de cessão de marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor. Posto de combustíveis. Descumprimento do revendedor. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Violação ao trade dress. Devolução dos equipamentos e cessação do uso da marca.

      A impossibilidade da continuidade do contrato denominado de cessão de marca, fornecimento de produtos e outros pactos converte-se em perdas e danos decorrentes do descumprimento contratual, com a cominação da multa compensatória prevista no contrato, incumbindo ao juízo, quando da liquidação da sentença, regular.

      Do rompimento advém automaticamente a obrigação da parte de devolver imediatamente os equipamentos da demandante e cessar com a utilização da marca, o que decorre dos termos contratuais estabelecidos, sob pena de violação ao trade dress.

      Não ocorrendo a devolução dos equipamentos e a cessação do uso da marca de forma imediata, converter-se-á em perdas e danos, integrando-se à indenização com apuração em liquidação de sentença.

      Apelação da parte demandada desprovida.

      Apelação da demandante provida.

      Apelação Cível Vigésima Câmara Cível
      Nº 70080359128 (Nº CNJ: 0007821-84.2019.8.21.7000) Comarca de Canguçu
      IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. APELANTE/APELADO
      ABASTECEDORA CLAUDIO BETTIN LTDA. APELANTE/APELADO
      ALVINO VITALINO BETTIN APELANTE/APELADO
      LEONI SCHWARTZ BETTIN APELANTE/APELADO

      ACÓRDÃO


      Vistos, relatados e discutidos os autos.

      Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação da parte demandada e dar provimento à apelação da demandante.

      Custas na forma da lei.

      Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Walda Maria Melo Pierro e Des. Dilso Domingos Pereira.

      Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.

      DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI,

      Relator.

      RELATÓRIO

      Des. Carlos Cini Marchionatti (RELATOR)

      A sentença julgou parcialmente procedente a ação de obrigação de fazer quanto ao cumprimento de contrato de cessão de marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor cumulada com perdas e danos, assim (fls. 215-220):

          VISTOS ETC.

          IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A ajuizou ação de obrigação de fazer em face de ABASTECEDORA CLÁUDIO BETTIN LTDA – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ALVINO VITALINO BETTIN E LEONI SCHWARTE BETTIN. Relatou que, diante da vedação legal para que atue no varejo, firmou contrato de “Cessão de Marcas, Fornecimento de Produtos e Outros Pactos com o Revendedor”, em 11/12/2002 pelo prazo de 20 anos. Em 26/06/2007 as partes firmaram aditivo ao contrato de fornecimento de produtos, para determinar que o prazo final fosse a data de 11/12/2026, ratificando as demais disposições contratuais.

          Esclareceu que a ideia do contrato é que o revendedor utilize os direitos de marca, nome comercial e combinação de cores de notória tradição e reputação comercial, Ipiranga, para passar maior credibilidade ao público, diferenciando-se dos seus concorrentes. Narrou que por força do contrato, ainda, apresentou técnicas de revenda, treinamento de pessoal e ofertou Manual de Operações; em comodato, cedeu todos os equipamentos de sua propriedade necessários à comercialização de combustíveis.

          Disse que durante o prazo do contrato, a ré obrigou-se a, além de adquirir apenas os seus produtos, manter o Posto de Serviços como um Posto Ipiranga, com as características e Layout próprios da marca. Apontou o descumprimento contratual por parte da demandada, que, durante o ano de 2015, retirou o logotipo da marca, parou de adquirir seus produtos, alterando, por fim, o seu cadastro para revendedor “bandeira branca”, mas mantendo o padrão visual de cores característicos da empresa, o que caracterizaria o “trade dress”.

          Disse ainda que as bombas de combustíveis continuam sendo utilizadas pela ré, não obstante não estejam mais adquirindo o combustível Ipiranga.

          Em antecipação de tutela, postulou o restabelecimento da imagem, cores, recolocação dos logotipos, insígnias, nome comercial e padrão de cores, bem como o reestabelecimento das compras de produtos combustíveis da Ipiranga, além da alteração de cadastro junto à ANP para “bandeira Ipiranga”.

          No mérito, pugnou pela procedência do pedido com a confirmação da liminar e a condenação dos réus a cumprirem o contrato, ao pagamento das perdas e danos pelo descumprimento, a ser apurado em liquidação de sentença (lucros que deixou de ter em razão da aquisição de volumes de combustíveis de outras distribuidoras). Juntou documentos, fls. 14/58.

          Deferido o pedido de tutela antecipada, fls. 60/61.

          Sobreveio pedido de reconsideração (fls.69/95), o que foi deferido (fl.98), revogando-se a liminar, em razão do que a parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual não foi conhecido (fl.169-v).

          Citada, a ré apresentou contestação, fls. 126/138. postulou, preliminarmente, a estabilização da decisão que indeferiu a liminar. No mérito, relatou que diante das condições estabelecidas, não mais se encontrava em condições de cumprir o contrato, levantando a teoria da base objetiva do negócio, também em razão de estar em recuperação judicial. Aduziu que a manutenção do contrato inviabilizaria a continuidade de suas atividades. Pretende a declaração de invalidade da cláusula 10.3 que prevê perdas e danos. Relatou que a quantidade mínima exigida pela autora, aliada ao preço em que o produto era repassado, inviabilizava a lucratividade do negócio. Disse que os quantitativos mínimos estabelecidos de forma unilateral pela parte autora não observam a realidade das cidades interioranas. Indicou o direito aplicável, destacando a abusividade do contrato de cessão de marcas pela impossibilidade de cumprimento das cláusulas 10.1, 10.2, 10.3 e 10.4. Pediu AJG, pugnou pela improcedência do pedido. Juntou documentos, fls. 139/166.

          Houve réplica, fls. 186/198.

          Não sendo necessária dilação probatória, vieram os autos conclusos para a sentença.

          É O RELATÓRIO.

          DECIDO.

          Passo a analisar a dita preliminar acerca da estabilização da decisão que indeferiu o pedido liminar.

          Com efeito, nos termos do art. 304 do NCPC, a tutela antecipada, concedida nos termos do artigo anterior, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

          A leitura do dispositivo é clara e não deixa margens a dúvidas: apenas em casos de concessão da medida antecipatória é que se fala em possível estabilização. No caso posto, não há como estabilizar decisão denegatória, o que impediria de ser reanalisada na sentença, até porque a tutela não foi antecipada, sendo ilógico estabilizar tutela não antecipada.

          Passo ao exame do mérito.

          A celebração do contrato de “Cessão de Marcas, Fornecimento de Produtos e Outros Pactos com o Revendedor”, com vigência inicial de 20 anos e posterior aditivo está comprovada pela cópia do instrumento, acostado às fls. 17/26, sendo, aliás, fato incontroverso.

          O descumprimento do contrato, após a contestação, também se revelou incontroverso, na medida em que o próprio demandado admite que durante a vigência do contrato formulou pedido junjo à ANP a fim de obter licenciamento para operar na forma “bandeira branca”, bem como indicam terem voluntariamente optado por descumprir o contrato, por impossibilidade de cumprimento, por questões financeiras, levantando a incidência da teoria da base objetiva do negócio.

          Diante disso, ao desate da lide, resta apenas analisar os argumentos trazidos pela ré, em especial as alegadas abusividades porventura existentes no contrato.

          De início, cumpre ressaltar que a demandada não se enquadra no conceito de consumidor insculpido no art. , do CDC, razão pela qual a relação havida entre as partes (inclusive no que toca às alegadas abusividades), deve ser analisada à luz das disposições do Código Civil.

          Diante do notório poder econômico da autora e das cláusulas pactuadas, pode-se, de fato, concluir que o contrato celebrado é de adesão, presumindo-se, como consequência, que a ré não poderia alterar substancialmente as cláusulas contratadas. Todavia, isso, por si só, não acarreta o reconhecimento de qualquer abusividade.

          Ademais, a parte demandada alega, em suma, a total impossibilidade de cumprimento do contrato por estar em recuperação judicial, fruto de grave crise financeira.

          Sobre esse tipo de contratação, dispõem os arts. 423 e 424, do CC:

          Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

          Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

          No caso, não há ambiguidade nas cláusulas, tampouco se verifica a renúncia antecipada a direito pelo aderente.

          Além disso, a obrigatoriedade de aquisição dos produtos da autora, no caso, não se enquadra no conceito de “cláusula puramente potestativa”. O contrato previa claramente que a parte autora poderia utilizar os direitos de marca, nome comercial e combinação de cores de notória tradição e reputação comercial da Ipiranga, o que certamente lhe beneficiaria. Dessa forma, razoável, dentro da contratação entabulada, exigir que a parte ré adquirisse apenas os produtos Ipiranga.

          Por oportuno, ressalto que, como os demandados utilizavam os equipamentos necessários ao desempenho da atividade com o padrão de cores da Ipiranga e a aposição da marca, a exigência se justifica também para evitar lesão aos consumidores, que, muitas vezes, escolhem o posto de combustível pela bandeira.

          Com relação aos garantidores, demandados pessoas físicas, da mesma forma, nenhuma abusividade resta verificada. Os sócios, diante da ausência de prova em contrário, manifestaram de forma livre e consciente a vontade de se obrigar, pessoal e conjuntamente com a empresa demandada, ao adimplemento do contrato, sendo perfeitamente cabível e justificável, diante da contratação havida, a exigência deste tipo de garantia.

          Ademais, não há comprovação de que não era possível que a garantia fosse prestada de outra forma (por terceiros, por hipoteca etc.), o que sequer foi aventado em contestação, mas resta consignado.

          Com relação aos preços, ainda, não se vislumbra qualquer abusividade pelas provas coligidas. Em verdade, a parte demandada sequer trouxe demonstração cabal nesse sentido, limitando-se a trazer tal assertiva em defesa. Sequer há comprovação de que o preço praticado pela Ipiranga fosse diverso aos outros postos de combustíveis revendedores.

          Ademais, cumpre frisar que diante a impossibilidade de a demandante atuar no varejo, dependendo, assim, de seus distribuidores, é ilógico pensar que tivesse algum tipo de interesse em que a contratação fosse frustrada ou não gerasse o lucro esperado.

          No mais, entendo que incumbia à ré, antes da contratação, verificar acerca da viabilidade do negócio, em especial se os quantitativos mínimos exigidos seriam praticáveis dentro do mercado em que pretendia se estabelecer. Da mesma forma, deveria ter feito um estudo prévio para saber se, no local, seria possível a comercialização do combustível, considerando o preço da gasolina Ipiranga, a existência de outros postos e a margem de lucro esperada.

          Com relação à teoria da base objetiva, sabidamente exige, para sua aplicação, sempre circunstâncias objetivas, alheias às partes, de caráter genérico, salvo raríssimas exceções, o que entendo não ser o caso.

          Preços dos combustíveis, taxa de juros, crise nacional, impeachment, não justificam a pretensão de total descumprimento do contrato. Pretende, na verdade, a demandada, liberar-se de todas as obrigações contratuais, o que se mostra indevido.

          Nessa senda:

          Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. PRETENSÃO REVISIONAL VERTIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. Preliminar de extinção e/ou suspensão do processo em razão do processamento da recuperação judicial da empresa que contraiu o débito exequendo. Caso em que a sociedade empresária não figura no polo passivo da execução, mas apenas os devedores solidários. O deferimento do processamento da recuperação judicial não dá azo à suspensão do feito executivo contra os coobrigados em geral. Precedente do c. STJ. Aplicação da Teoria da Imprevisão para fins de alongamento do débito. Inviabilidade. Ao fim pretendido não basta ventilar a existência de uma crise econômica como fato superveniente à contratação. Necessário demonstrar significativa desproporção entre o valor das parcelas contratadas e o débito perseguido no feito executivo. Parte agravante que não se desincumbiu do encargo de demonstrar a onerosidade excessiva e o enriquecimento súbito e injustificado do credor. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074090275, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 09/11/2017).

          Outrossim, cabe ressaltar que o contrato, expressão de liberdade das partes, deve, uma vez formalizado, ser respeitado, em face do ainda vigente princípio da força obrigatória dos pactos (pacta sunt servanda), cuja relativização somente pode ocorrer em situações excepcionais, que não é o caso.

          Nessa esteira:

          Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. Somente há incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo, assim compreendida as que têm em seus pólos, de um lado, o consumidor e, do outro, o fornecedor, focados em um objeto, que pode ser um bem (móvel ou imóvel, matéria ou imaterial, público ou privado) ou uma prestação de serviço. Hipótese em que não é possível caracterizar a demandante como ¿consumidora¿, pois que utiliza os produtos adquiridos da ré como ¿meio¿ (pois derivados de combustíveis, que são por ela revendidos no posto de combustível que administra, e do qual retira seu sustento), e não como ¿destinatária final¿. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE, COMO REGRA, O PAGAMENTO Á VISTA PELOS PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA REVENDA, SENDO EXCEÇÃO A DILAÇÃO DO PRAZO. PRETENSÃO INICIAL DE IMPOR À RÉ QUE MANTENHA OS PRAZOS DILATADOS COMO HAVIDOS NO INÍCIO DA CONTRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACTA SUN SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, NÃO VERIFICADAS NO CASO. O contrato, sendo expressão de liberdade das partes contratantes, deve, uma vez formalizado, ser respeitado, em face do ainda vigente princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), cuja relativização somente pode ocorrer em situações excepcionais, que não é o caso. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022495659, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 14/02/2008).

          De outra banda, e na linha da decisão que revogou a liminar e do decisum no agravo de instrumento, diante da alegada impossibilidade de cumprir o contrato, e consequente interesse no encerramento total da relação contratual, inviável que a parte ré seja compelida a mantê-la, considerando sua situação financeira e em razão do contrato envolver exclusividade, devendo, por outro lado, arcar com os ônus que desta opção decorrem, ou seja, perdas e danos.

          Fato incontroverso que a demandada está em recuperação judicial, não se tendo como compeli-la ao cumprimento do contrato sem que o possa e venha a pagar o preço correspondente, em que receba os produtos sem que possa pagá-los.

          Sendo assim, e também em prestígio aos princípios que norteiam a recuperação judicial, entendo pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, já que não reconhecida a tese de não aplicação das cláusulas 10.1 a 10.4 do referido contrato, as quais preveem justamente as perdas e danos.

          Ressalto, quase por fim, que a autora postula o cumprimento do contrato, e a condenação da parte demandada em perdas e danos pelo lucro que deixou de ter em razão da aquisição de volumes de combustíveis de outras distribuidoras.

          Portanto, e limitando-se aos pedidos, nada resta decidido em relação aos bens cedidos em comodato.

          Ainda, a parte demandante alega o instituto do “trade dress”, pela utilização do layout e cores da Ipiranga, mas nada postula quanto ao ponto.

          De todo modo, cabe mencionar que Trade dress ou conjunto-imagem consiste no conjunto de elementos distintivos que caracterizam um produto, um serviço ou um estabelecimento comercial fazendo com que o mercado consumidor os identifique.

          Nas palavras do Min. Marco Aurélio Bellizze:

          “O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva, vinculando-se à sua identidade visual, de apresentação do bem no mercado consumidor.”

          Ao contrário de outros países, no Brasil ainda não existe uma legislação que proteja, de forma específica, as violações ao trade dress. Apesar disso, a jurisprudência tem protegido os titulares das marcas copiadas.

          Nesse sentido:

          (...) A despeito da ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico pátrio acerca da proteção ao trade dress, é inegável que o arcabouço legal brasileiro confere amparo ao conjunto-imagem, sobretudo porque sua usurpação encontra óbice na repressão da concorrência desleal. Incidência de normas de direito de propriedade industrial, de direito do consumidor e do Código Civil. (…) STJ. 3ª Turma. REsp 1677787/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017.

          Ocorre que, segundo a mais atual jurisprudência do STJ:

          A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica. STJ. 3ª Turma. REsp 1.353.451-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/09/2017 (Info 612).

          Sendo assim, seja porque nada postulou a autora nesse sentido, seja por não ter pleiteado prova pericial no ponto, nada restará decidido a respeito.

          Diante de tudo o que foi exposto, inexiste qualquer abusividade a ser declarada no contrato celebrado entre as partes e, sendo incontroverso o inadimplemento pela ré, a parcial procedência do pedido é a medida que se impõe.

          Sendo assim, deve a ré ser condenada ao pagamento de indenização, conforme previsto no contrato (cláusula 10 e seus sub-itens), a ser apurada em liquidação de sentença.

          ISSO POSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A em face de ABASTECEDORA CLÁUDIO BETTIN LTDA – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ALVINO VITALINO BETTIN E LEONI SCHWARTE BETTIN, para condenar os demandados, solidariamente ao pagamento de indenização a título de perdas e danos, conforme estipulado no contrato, cláusulas 10.1, 10.2, 10.3.

          Pelo resultado operado, condeno os demandados, ainda, ao pagamento das custas e honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, os quais estabeleço em 10% sobre o valor da condenação, o que faço com arrimo no art. 85 e §§ do CPC.

          Intime-se o procurador da parte demandada a juntar procuração outorgada pelos réus pessoas físicas.

      Os embargos de declaração opostos pela demandante foram rejeitados e os opostos pelos demandados foram parcialmente acolhidos para redistribuir a sucumbência na proporção de 30% pela demandante e o restante pelos demandados, mantendo o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% da condenação, considerado o decaimento sucumbencial em maior parte pelos demandados (fl. 256).

      Ambas as partes apelam.

      A demandante para: a) a procedência integral da ação, com a condenação dos demandados ao cumprimento do contrato e ao pagamento das perdas e danos pelo descumprimento; ou, b) que seja decretada a resolução do contrato, com a devolução dos equipamentos de propriedade da demandante, bem como a retirada da imagem Ipiranga e de qualquer alusão às cores e layout Ipiranga, além da manutenção da condenação ao pagamento de indenização por perdas e danos, de acordo com as cláusulas 10 e 11 do contrato. Em ambos os casos, requer-se a redistribuição dos ônus da sucumbência, que devem ser integralmente suportados pelos demandados (fl. 274).

      A demandada Abastecedora Cláudio Bettin Ltda. – em recuperação judicial, requer (fls. 284, verso e 285): a) a revisão do contrato e sua consequente resolução, em especial quanto à previsão de perdas e danos prevista nas cláusulas 10.1, 10.2, 10.3 e 10.4, com base na teoria da quebra da base objetiva do negócio; b) o reconhecimento da impossibilidade de cumprimento da obrigação pretendida, com a consequente inexistência de culpa da demandada e a exclusão da cobrança das perdas e danos, nos termos do artigo 284 do Código Civil, julgando-se improcedente a ação; c) a condenação da demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor atualizado da causa.

      A demandante contra-arrazoa para a manutenção da sentença, salvo se provida a apelação por ela interposta (fl. 298).

      O processo já é do meu conhecimento, quando do julgamento do agravo de instrumento nº 70072709256, em decisão que proferi, como Relator, assim (fl. 208 e verso):

          Vistos.

          A sociedade empresária Ipiranga pretende, mediante ação denominada de cumprimento de obrigação de fazer, obrigar ao cumprimento do contrato denominado de cessão de uso de marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o posto de gasolina Abastacededora Claudio Bettin Ltda.

          O juízo deferiu tutela antecipada para regularização da situação cadastral perante a ANP, recolocação das cores, imagens e layout da Ipiranga no estabelecimento e que se retomem as compras de produtos combustíveis exclusivamente da Ipiranga.

          Depois, diante da petição da parte demandada, que entrou com pedido de recuperação judicial e informa que não detém condições de cumprir o contrato, o juízo reconsiderou por ser inviável compelir a demandada ao cumprimento do contrato.

          Decido.

          Assim como não se tem como compelir a Ipiranga ao fornecimento sem pagamento, também não se tem como compelir o posto de gasolina ao cumprimento do contrato sem que possa cumpri-lo nem venha a pagar o preço correspondente, em que receba os produtos sem que possa pagá-las.

          Decisão judicial a respeito é inexeqüível.

          A solução jurídica em situação assim corresponde à conversão em perdas e danos.

          A obrigação de fazer converte-se em perdas e danos.

          Trata-se de uma obviedade jurídica contrária à pretensão da tutela antecipada.

          O posto de gasolina não se iluda, as conseqüências do inadimplemento podem ser graves.

          Deixo, pois, de conhecer do agravo de instrumento (CPC. 932, III, terceiro caso).

          Comunique-se, registre-se, intimem-se.

          A Câmara reafirmou a minha decisão de Relator, nos termos da ementa do acórdão proferido no agravo interno nº 70073470254 (fl. 201), assim:

              Agravo interno em agravo de instrumento. Tutela provisória de urgência. Contrato denominado de cessão de uso de marca, fornecimento de produtos e outros pactos. Descumprimento contratual. Cumprimento forçado. Resolução.

              Reafirmam-se as decisões do juízo e do Relator, pois assim como inexiste possibilidade de se compelir a sociedade empresária demandante ao fornecimento sem pagamento, também inexiste possibilidade de se compelir o posto de gasolina ao cumprimento do contrato sem que possa pagar o preço correspondente.

              Decisão judicial a respeito é inexequivel.

              A solução jurídica em situação assim corresponde à conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, que é contrária à pretensão da tutela provisória de urgência.

              Agravo interno a que se nega provimento.

              É o relatório.

              VOTOS

              Des. Carlos Cini Marchionatti (RELATOR)

              Devo proceder a uma consideração inicial, lastimo o litígio entre as partes, a atividade de ambas é necessária ao país, a demandante como uma das principais companhias petrolíferas, a demandada como posto de gasolina, que chegou à recuperação judicial e, tomara, supere e recupere-se, continue realizando serviços, rendas, empregos. O ideal é que houvesse entendimento entre as partes, que ainda pode haver, enquanto não houver, prepondera o julgamento judicial.

              Antecipo a conclusão do meu voto para negar provimento à apelação da parte demandada e dar provimento à apelação da demandante para reconhecer a extinção do contrato com a consequente devolução dos equipamentos da marca demandante e pertencentes a ela, que persistem utilizados pela parte demandada, condenando-a à indenização dos danos materiais a serem apurados em liquidação de sentença e sujeita à regulação do juízo.

              Reconstitui-se que as partes firmaram contrato de cessão de marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor, em 11-12-2002 pelo prazo de 20 anos e, em 26-6-2007, firmaram aditivo para determinar como prazo final a data de 11-12-2026 e ratificar as demais disposições contratuais (fls. 17-26). De acordo com o contrato, a demandada abastecedora como revendedora da marca Ipiranga tem o direito de utilizar os direitos de marca, nome comercial e combinação de cores da marca, bem como a demandante apresentou técnicas de revenda, ofereceu treinamento pessoal, ofertou manual de operações e cedeu em comodato os equipamentos de propriedade da Ipiranga necessários à comercialização de combustíveis. À demandada incumbia adquirir apenas os produtos da marca Ipiranga, manter o Posto de Serviços como um Posto Ipiranga, com as características e layout próprios da marca.

              No ano de 2015, houve o descumprimento contratual da abastecedora demandada, que retirou o logotipo da Ipiranga e deixou de adquirir os produtos da marca, como também alterou o seu cadastro como revendedor “bandeira branca”, mantendo, no entanto, o padrão visual de cores característicos da Ipiranga, o que configuraria violação ao trade dress (conjunto-imagem) da marca, o que é grave.

              A parte demandada alegou, em contestação, que se encontra em recuperação judicial e que, com base na teoria da base objetiva do negócio jurídico, não teve mais condições de cumprir o contrato firmado entre as partes sem inviabilização da continuidade de suas atividades, mais especificamente quanto aos limites quantitativos mínimos de repasse do produto estabelecidos no contrato, aliados ao preço em que o produto era repassado, especialmente por se tratar de cidade do interior. Referiu acerca da impossibilidade de cumprimento das cláusulas 10.1, 10.2, 10.3, assim redigidas:

              “10.1. O inadimplemento das obrigações assumidas assegura à parte inocente o direito de exigir o cumprimento do contrato.

              10.2. A parte inocente poderá, a seu critério, não exercer as prerrogativas que lhe concede a cláusula 10.1 e requerer as perdas e danos decorrentes do descumprimento contratual, hipótese em que o contrato ficará rescindido de pleno direito, devendo a parte infratora, observado o disposto na cláusula 10.3, pagar a multa compensatória que será calculada da seguinte forma:

                10.2.1. A quantidade mínima anual de cada produto indicado no campo 11 será dividida por doze, encontrando-se a quantidade mínima mensal;

                10.2.2. Esta quantidade mínima mensal, tendo em vista o cumprimento parcial do contrato, será multiplicada pelo número de meses restantes para completar o prazo do contrato;

                10.2.3. O resultado será multiplicado pelo valor correspondente a 5% (cinco por cento) do preço do litro de cada produto, em vigor na data do último fornecimento feito pela IPIRANGA ao REVENDEDOR. A partir da referida data, a multa será atualizada monetariamente, incidindo juros de 1% ao mês sobre o principal corrigido, até o efetivo pagamento.

                10.3. Fica certo e entendido que a multa compensatória estabelecida na cláusula anterior refere-se aos prejuízos sofridos pela parte inocente exclusivamente quanto aos volumes de produtos contratados não fornecidos ou adquiridos, sem prejuízo do ressarcimento de outros danos causados pela violação de direitos protegidos por força deste contrato ou da lei. ”

            Ao apreciar, como Relator, o agravo interno mencionado no relatório deste acórdão, votei para reafirmar a decisão do juízo que revogou a tutela de urgência, o que a Câmara, à unanimidade, reafirmou, pois independentemente da obrigação dos demandados de indenizar a demandante ou das penalidades contratualmente previstas pelo rompimento unilateral do contrato entre as partes, mostrava-se prudente indeferir a tutela de urgência, porque assim como não se tem como compelir a Ipiranga ao fornecimento sem pagamento, também não se tem como compelir o posto de gasolina ao cumprimento do contrato sem que apresente condições de pagar o preço correspondente ao cumprimento, nem que receba os produtos sem que possa pagá-los.

            É determinante ao julgamento dimensionar o pedido da petição inicial e a defesa. Nesta dimensão, em que a petição inicial exige a continuidade contratual e a defesa alega impossibilidade de persistir no negócio, conforme for o julgamento do acórdão pode decorrer a restituição dos equipamentos, independente do pedido expresso, decorre do confronte entre a pretensão e a defesa e conforme cláusula contratual, que regula a restituição em caso de rompimento contratual, e tudo pode se integrar em perdas e danos, conforme se justificar, em liquidação de sentença por artigos ou arbitramento, como entender a companhia demandante.

            Como referido na decisão então agravada, a solução jurídica em situação assim corresponde à conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, situação que se mantém no âmbito da sentença e deste acórdão.

            Inexiste situação que caracterize a alegada quebra da base objetiva do negócio jurídico, assim, aplicam-se as perdas e danos decorrentes do descumprimento contratual e a consequente rescisão, nas expressões do contrato, com a cominação da multa compensatória, previstas na cláusula 10.2., incumbindo ao juízo, quando da liquidação da sentença, regular de acordo com o artigo 413 do Código Civil, que assim prediz:

                Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. ”

            Quanto ao pedido de devolução dos equipamentos e cessação do uso da marca, é incompatível que a parte não cumpra o contrato e não devolva os equipamentos de propriedade da demandante, do que resulta que do rompimento advém automaticamente a obrigação da parte de devolver imediatamente os equipamentos da demandante e a cessação da utilização da marca Ipiranga, o que, inclusive, decorre dos termos contratuais estabelecidos na cláusula 11, assim:

                11.1. Finda a vigência do presente contrato, o REVENDEDOR obriga-se a:

                11.1.1. Devolver os equipamentos que estiverem em seu poder, entregando-os no estabelecimento da IPIRANGA, sob pena de pagamento, até a sua efetiva devolução, de um aluguel diário correspondente a duzentas vezes o preço em vigor na data do último fornecimento efetuado pela IPIRANGA ao REVENDEDOR, do litro do combustível de maior venda;

                11.1.2. Desfazer a identificação visual do Posto de Serviços Ipiranga, retirando a MARCA, NOME COMERCIAL e COMBINAÇÃO DE CORES da IPIRANGA;

                11.1.3. Desconfigurar o “layout” próprio dos Postos de Serviços Ipiranga, retirando do seu estabelecimento toda e qualquer característica e/ou elementos de imagem que o identifique ou o assemelhe aos Postos de Serviço Ipiranga, tais como tótens, indicadores de produtos, luminosos, uniformes e outros.

            O posto demandado, ao seguir suas atividades como se funcionasse como um Posto Ipiranga, viola o trade dress, situação, portanto, que permite duas soluções: a) as partes acertam quanto à devolução dos equipamentos e cessação do uso da marca imediatamente e por efeito do acórdão; b) perdas e danos em liquidação de sentença.

            Pelo exposto, meu voto nega provimento à apelação da parte demandada e dá provimento à apelação da demandante para julgar procedente a ação e condenar a parte demandada ao pagamento das perdas e danos contratualmente previstas pelo inadimplemento do negócio jurídico e determinar a imediata devolução dos equipamentos da demandante e cessação do uso da marca Ipiranga, com perdas e danos em liquidação de sentença, além da inversão da sucumbência e arbitramento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor atribuído à causa, de R$ 100.000,00, em 23-11-2016, que são suficientes, proporcionais e razoáveis às circunstâncias, considerando que haverá arbitramento também quando do cumprimento da sentença

            Des.ª Walda Maria Melo Pierro - De acordo com o (a) Relator (a).

            Des. Dilso Domingos Pereira - De acordo com o (a) Relator (a).

            DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI - Presidente - Apelação Cível nº 70080359128, Comarca de Canguçu: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE DEMANDADA E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEMANDANTE. UNÂNIME."

            Juiz de Direito da sentença: Dr. Christian Karam da Conceição.

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