jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Incidente de Inconstitucionalidade : IIN 70079961074 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-RS_IIN_70079961074_66dbf.doc
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






FJM

Nº 70079961074 (Nº CNJ: 0361319-56.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          ARGUIÇÃO de inconstitucionalidade. NORMA REVOGADA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. entendimento jurisprudencial. município de tramandaí. Lei municipal nº 3.505/2013 que regulamenta o plano de cargos comissionados e funções de confiança do poder executivo municipal. cargo de Assessor Jurídico. ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES TÍPICAS DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO ENTE FEDERADO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL EM DESCOMPASSO COM AS CONSTITUIÇÕES FEDERAL E ESTADUAL. afronta ao art. 37, II e V, da CF/88 e aos arts. , 20, caput, e 32, caput, da CE/89.

          I – De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, remanesce o interesse da parte em ver declarada, em controle difuso, a inconstitucionalidade de ato normativo já revogado, haja vista os efeitos concretos gerados durante sua vigência.

          II – As leis municipais que dispõem sobre a criação de cargos em comissão, para assumirem legitimidade constitucional, devem observar que as respectivas atribuições não podem destoar daquelas constitucionalmente previstas (direção, chefia e assessoramento), sendo absolutamente irrelevante, para a aferição da constitucionalidade, a nomenclatura dada ao cargo pelo legislador.

          III – É inconstitucional, inclusive por força do princípio da simetria, cristalizado no art. 8º da CE/89, o diploma normativo municipal que outorga a titular de cargo em comissão o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições de representação judicial e extrajudicial do ente político, inerentes ao cargo efetivo de procurador público.

          IV – As atribuições da advocacia pública são eminentemente técnicas e burocráticas, e, por isso, de forma alguma exigem confiança do administrador para sua execução. E, conforme a jurisprudência do Supremo, no tocante à advocacia pública, mostra-se imprescindível que o ente federado possa contar com um quadro independente de servidores públicos efetivos, aptos a exercer suas funções institucionais de forma técnica, com absoluta correção, sem o risco da livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo local.

          V - A situação do cargo de Assessor Jurídico, na espécie, a despeito de sua denominação, não corresponde às atribuições concebidas pelo constituinte, na medida em que não são propriamente de assessoria, mas, sim, de efetivo Procurador do Município, o que lhe retira legitimidade constitucional. Precedentes desta E. Corte.

          ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.


          Arguição de Inconstitucionalidade Órgão Especial
          Nº 70079961074 (Nº CNJ: 0361319-56.2018.8.21.7000) Comarca de Tramandaí
          COLENDA 22 CÂMARA CIVEL PROPONENTE
          MUNICIPIO DE TRAMANDAI INTERESSADO
          MINISTÉRIO PÚBLICO INTERESSADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em julgar procedente a Arguição de Inconstitucionalidade.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (Presidente), Des. Sylvio Baptista Neto, Des. Ivan Leomar Bruxel, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Des. Irineu Mariani, Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro, Des. André Luiz Planella Villarinho, Des. Glênio José Wasserstein Hekman, Des.ª Denise Oliveira Cezar, Des. Túlio de Oliveira Martins, Des. Ney Wiedemann Neto, Des. Eduardo Uhlein, Des.ª Laura Louzada Jaccottet, Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório, Des.ª Ana Beatriz Iser, Des. Ricardo Torres Hermann, Des. Honório Gonçalves da Silva Neto, Des. Martin Schulze, Des. Pedro Luiz Pozza e Des. Niwton Carpes da Silva.

          Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2019.

          DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Des. Francisco José Moesch (RELATOR)

          Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Colenda 22ª Câmara Cível, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face do MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ, cujo objeto era a anulação dos atos administrativos de nomeação de servidores investidos no cargo em comissão de Assessor Jurídico do Município – com a declaração, de forma incidental, da inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 3.505/2013 –, bem como a determinação da nomeação dos candidatos aprovados no concurso destinado ao provimento do cargo de Procurador Jurídico (Concurso Público regido pelo Edital nº 511/2014), em substituição aos atuais assessores jurídicos.

          Sustenta o órgão fracionário que, embora pacífico o entendimento de que é possível a alegação de inconstitucionalidade de determinada lei, em sede de ação civil pública, tal só pode ocorrer a título de causa de pedir e não de pedido. Assevera que a sentença declarou a inconstitucionalidade parcial, incidenter tantum, da Lei Municipal nº 3.505/2013, que instituiu, em seu art. , o quadro dos cargos em comissão do Município, criando, entre eles, o cargo de Assessor Jurídico, o que implicou violação dos arts. 37, II e V, da CF/88 e aos arts. 8º, 20, caput, e 32, caput, da CE/89 (fls. 539/552-v).

          Os autos foram a mim redistribuídos, sendo determinada vista ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 210 do Regimento Interno.

          Sobreveio parecer do Procurador-Geral de Justiça pela improcedência da presente arguição (fls. 562/568).

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Francisco José Moesch (RELATOR)

          Eminentes colegas.

          A fim de evitar desnecessária tautologia, transcrevo o acórdão da Colenda 22ª Câmara, sob relatoria do Eminente Desembargador Miguel Ângelo da Silva, que, à unanimidade, suscitou o presente incidente (fls. 539/552-v):

          Inicialmente, reporto-me ao relatório da sentença, que assim sumariou a espécie e a tramitação do feito em primeira instância (fls. 508/514), “verbis”:

          “1. O MINISTÉRIO PÚBLICO propõe Ação Civil Pública em face do MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ.

          Alega que: a) em 14 de outubro de 2011, foi instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça de Tramandaí, expediente sob o nº IC.00915.00153/2011 diante do apontamento realizado pelo Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, no que diz respeito aos cargos em comissão no âmbito da Procuradoria Jurídica do Município; b) de acordo com o parecer do Tribunal de Contas, foi constatado que todos os servidores detentores de cargos de nível superior são ocupantes de cargo em comissão, sendo descumpridos os incisos II e V do art. 37 da CF; c) requisitou informações ao Município acerca das providências tomadas em relação aos apontamentos do Tribunal de Contas, sendo respondido que inexistia previsão para a realização do concurso; d) foi informado que a composição da Procuradoria Jurídica, que permanecia no final de 2011, era idêntica aquela já apontada como irregular pelo Tribunal de Contas; e) novamente em 2012, o Tribunal de Contas apontou inconformidades na estrutura de pessoal da área jurídica do Município de Tramandaí; f) sobreveio informação do julgamento de ADIN ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em relação à Lei Municipal nº 3.202/2011, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 3.251/2011, que criou cargos em comissão que não correspondem a funções de direção, chefia ou assessoramento, sendo que um dos cargos criados era o de assessor jurídico; g) instado a se manifestar, o Município encaminhou cópia da Portaria nº 1431/2013, que tornou sem efeito portarias de nomeação dos cargos em comissão declarados inconstitucionais na ADIN 70048843189; h) questionada de como se deu a reposição do pessoal desligado da Administração pública pela Portaria nº 1431/2013, a Municipalidade informou a edição da Lei nº 3.505/2013, bem como a contratação de empresa para a realização de concurso público; i) verificou que a parte demandada mesmo após a alteração legislativa na composição do quadro de cargos em comissão pela Lei nº 3.505/2013, manteve os cargos de assessores jurídicos como cargos em comissão, em desrespeito à decisão do Tribunal de Contas; j) atribuir o assessoramento jurídico da gestão pública a CCs ou FGs é ato inconstitucional, sendo imprescindível a realização de concurso público para ingresso ao cargo.

          Requer a concessão de tutela específica antecipada, para determinar ao prefeito Municipal de Tramandaí exonere os ocupantes dos cargos em comissão de assessor jurídico, devendo se proceder à substituição pelos aprovados no concurso público regido pelo edital nº 511/2014 para o cargo de Procurador Jurídico.

          Pede a procedência para o efeito de ser declarado nulo os atos administrativos de nomeações dos assessores jurídicos, Dagoberto de Souza Campos, Max Antônio Silva Vieira, Maria Cecília Breier, José James Machado de Souza Júnior, Karine Mairi Rambor e Marco Antônio Dutra Pereira, determinando-se a nomeação dos aprovados no concurso público regido pelo edital nº 511/2014 para o cargo de Procurador Jurídico, sob pena de multa diária pelo descumprimento. Junta documentos (fls. 15/248).

          2. Recebida a inicial, postergada a apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinada a citação e intimação do Município para prestar informações (fl. 249).

          3. Citado, o Município apresenta informações (fls. 253/263), consistentes que: a) efetivamente o cargo comissionado de Assessor Jurídico criado pela Lei nº 3251/2011, foi declarada inconstitucional; b) no entanto, em 13 de agosto de 2013 foi publicada a Lei nº 3.505/2013, devidamente alterada pela Lei n 3.529/2014, ambas dispondo sobre o Plano de cargos Comissionados do Município, criando novos cargos de assessores jurídicos, com novas e distintas atribuições da Lei anterior; c) nova Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo Procurador Geral de Justiça, requerendo a declaração de parte do art. 2º e Anexo I da Lei nº 3.505/2013, com as alterações promovidas pela Lei nº 3.529/2013; d) na citada ADIN, o Procurador Geral de Justiça não requereu a declaração de inconstitucionalidade dos cargos de Assessor Jurídico criados pela Lei nº 3.505/2013; e) não se justifica o deferimento da antecipação de tutela , na medida em que não há dano irreparável ou de difícil reparação em manter-se os Assessores Jurídicos em seus respectivos cargos.

          Requer o indeferimento da antecipação de tutela. Acosta documentos (fls. 264/298).

          4. O Parquet, com vista, apresenta manifestação, ratificando o pedido de tutela antecipada (fl. 299).

          5. O Município apresenta contestação (fls. 300/343), suscitando, em sede preliminar: a) a falta de interesse processual, porque o objeto da presente ação, não envolve interesses difusos ou coletivos; b) a inépcia da inicial, pois não esclarecidos pontos importantes ligados à causa de pedir, bem como documentos e informações que foram sonegadas do juízo. No mérito, aduz que: a) a presente ação tem como causa de pedir, os fatos apurados no Inquérito Civil nº 00915.00153/2011, no que diz respeito aos cargos em comissão no âmbito da Procuradoria Jurídica do Município; b) conforme consta na inicial, referido Inquérito Civil deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70048843189, cuja decisão transitada em julgado foi declarar inconstitucionais os cargos comissionados de Assessor Jurídico (entre outros) criados pela Lei nº 3.202/2011, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 3.251/2011; c) toda esta Ação Civil Pública foi centrada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70048843189; d) o Agente Ministerial silenciou totalmente sobre a nova ADIN proposta pelo Procurador-Geral de Justiça contra a Lei nº 3.505/2013, que não requereu a declaração de inconstitucionalidade dos cargos em comissão de Assessor Jurídico, mas somente aqueles cargos criados pela Lei Municipal nº 3.202/2011; e) as novas Portarias de nomeação dos Assessores Jurídicos tem como fundamento legal a Lei nº 3.505/2013; f) em virtude desta nova ADIN, que declarou parte do Art. 2º , em 16 de novembro de 2015, foram exonerados 69 servidores comissionados; g) de um total de 88 cargos, foram exonerados 69 servidores, sendo que os que não foram exonerados é porque os cargos não foram considerados inconstitucionais, como no caso dos Assessores Jurídicos.

          Requer o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a improcedência da demanda. Junta procuração e documentos (fls. 346/490).

          6. Advém réplica acompanhada de documentos (fls. 491/502).

          7. Rejeitadas as preliminares.

          8. Instadas a se manifestarem acerca do interesse na produção de outras provas, as partes requerem o julgamento do feito no estado em que se encontra (fls. 505/506).”

          Sobreveio sentença com este dispositivo, “verbis”:

                  2. Diante do exposto, rejeitadas as preliminares, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO na presente Ação Civil Pública aforada em face do MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ, resolvendo o mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de DECLARAR nulos os atos administrativos de nomeação de Dagoberto de Souza Campos, Max Antônio Silva Vieira, Maria Cecília Breier, José James Machado de Souza Júnior, Karine Mairi Rambor e Marco Antônio Dutra Pereira, como ocupantes dos cargos em comissão de assessor jurídico.

                  Considerando a sucumbência recíproca e as disposições do artigo 18 da Lei nº 7.347/85, condeno o ente público ao pagamento das custas, por metade, e despesas processuais, integralmente, de acordo com a Lei nº 8.121/1985, e nos termos da decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça proferida no julgamento da ADI nº 70038755864 e no IIn nº 70041334053. Sem honorários advocatícios em favor do Ministério Público, em virtude da vedação constitucional (art. 128, § 5º, II, a, CF).

          Em razões recursais (fls. 515/518), o Município demandado sustenta que realizou concurso público e nomeou três servidores efetivos para exercerem o cargo de Procurador Jurídico, os quais são responsáveis pelos processos judiciais cíveis, trabalhistas e execuções fiscais, respondendo ainda por questões internas ligadas à gestão de pessoal. Argumenta que não restou provado nos autos que os servidores nomeados para o cargo comissionado de Assessor Jurídico exercem atividade de representação judicial do Executivo Municipal. Ressalta que a defesa judicial do Município não é realizada de forma contínua e permanente por ocupantes de cargo em comissão. Assevera que as atribuições do cargo de assessor jurídico, que deixou de ser regulado pela Lei Municipal nº 3.202/2011, diploma declarado inconstitucional pelo Pleno do TJRS, não são idênticas às previstas na Lei Municipal nº 3.505/2013, cuja constitucionalidade não foi questionada em sede de controle concentrado no tocante ao cargo de assessor jurídico. Assevera que a nova legislação municipal retirou do cargo de Assessor Jurídico a atribuição de representação judicial do Município, de realização de audiências, de movimentação de processos judiciais, entre outras, cometendo-lhe exclusivamente tarefas administrativas, como realização de pareceres e análise de questão internas da Administração Municipal. Enfatiza que as atribuições dos cargos de Procurador do Município e de Assessor Jurídico não são idênticas. Assevera que “possui 04 assessores jurídicos, que atuam diretamente com o prefeito e secretários municipais, tratando do assessoramento direto nas questões inerentes ao funcionamento da administração, em especial a realização dos atos administrativos que impliquem na implementação de políticas públicas ligadas aos planos e promessas de gestão” (sic). Diz que as funções desempenhadas pelos Assessores Jurídicos estão ligadas a questões de confiança, exigindo alto grau de comprometimento ideológico com os gestores e projeto de governo, pois relacionadas à realização de promessas e compromissos do grupo escolhido para gerir a cidade. Destaca que os assessores jurídicos realizam trabalho de esclarecimento direto ao Prefeito e Secretários Municipais, que, por sua vez, estão encarregados de implementar políticas públicas adequadas ao plano plurianual, decorrentes em parte das promessas de campanha e da expectativa da população local em relação à gestão municipal. Alega que a “sentença fala como se o Poder Público não pudesse ter profissionais da área jurídica ocupando cargos de chefia, assessoramento ou direção, o que é um grande engano, pois tais cargos podem sim ser ocupados por provimento em comissão, desde que realmente realizem essas tarefas” (sic). Sustenta que a natureza constitucional dos cargos de provimento em comissão é compatível com a do mencionado cargo de Assessor Jurídico, ou diretor jurídico de algum núcleo ou chefe de setores jurídicos, porque tais profissionais vão exercer tarefas que exigem alto grau de confiança. Salienta que a Lei Municipal nº 3505, submetida ao crivo da Procuradoria de Justiça para verificação de eiva de constitucionalidade, “restou objeto de uma ADI que não entendeu por bem incluir os cargos de assessor jurídico” (sic). Assim sendo, a conclusão única é que o Ministério Público Estadual, órgão encarregado de promover o controle de constitucionalidade com atuação em Segundo Grau, “entende não ser ilegal ou inconstitucional a referida norma” (sic). Aduz que a presente “demanda perdeu o objeto com a revogação da Lei Municipal nº 3.202, ao que se soma a revogação das portarias impugnadas na petição inicial, que tinham essa norma como base jurídica” (sic), tendo em vista que, “com a nova norma, diferente por sinal, as novas portarias não poderiam padecer do mesmo vício” (sic), porquanto as nomeações questionadas foram realizadas sob amparo da Lei Municipal nº 3.305/2013, diploma que permanece em vigor. Requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de se julgar totalmente improcedente a demanda, com a inversão dos ônus da sucumbência.

          O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou contrarrazões (fls. 519/523).

          Subiram os autos a este Tribunal.

          A douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando pelo desprovimento da apelação.

          O MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ regularizou a sua representação processual (fls. 535/536).

          Com nova vista dos autos, a Procuradoria de Justiça reiterou o parecer exarado às fls. 525/526v.

          Vieram os autos conclusos.

          É o relatório.

          (...)

          Conheço do recurso, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.

          Cuida-se de ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face do MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ, visando à declaração de nulidade dos atos consubstanciados nas Portarias de nºs 1439/2013, 1440/2013, 1441/2013, 1442/2013, 1443/2013 e 1295/2014, por meio das quais foram nomeados diversos servidores nominados na inicial (item c.1, do pedido, fl. 13), para exercer o cargo comissionado de Assessor Jurídico, com a consequente nomeação dos candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 511/2014 para o provimento do cargo de Procurador Jurídico, cujas atribuições abrangem àquelas desempenhadas pelos assessores jurídicos comissionados.

          Regularmente processada a demanda, sobreveio sentença de procedência.

          Inicialmente, visando bem contextualizar a complexa situação fática e jurídica subjacente à lide, reproduzo excerto da r. sentença hostilizada, “in litteris”:

          “Como destacado no curso da instrução processual, as questões veiculadas na presente ação coletiva já foram foram objeto de apreciação por este Juízo quando dos julgamentos dos Mandados de Segurança, que tramitam registrados sob os n.ºs 073/1.15.006740-9 e 073/1.16.0001080-8, impetrados por candidatos aprovados no certame acima referido.

          Sendo assim, considerando que permanecem hígidos os fundamentos que reconheceram o direito líquido e certo dos candidatos aprovados, dentro do número de vagas do concurso, de serem nomeados para o cargo de Procurador Jurídico, reitero os argumentos, como razões de decidir, imprimindo-se, por conseguinte, celeridade e efetiva na prestação jurisdicional.

          Pois bem.

          Consoante se depreende da documentação aduanada aos autos, o Município de Tramandaí, no ano de 2014, promoveu concurso público para provimento, dentre outros, de 03 (três) cargos de Procurador Jurídico, tendo o certame sido regulado pelo edital nº 511/2014, com validade por 02 (dois) anos, prorrogável por igual período.

          Sucede que, malgrado a Administração disponha de discricionariedade para definir o melhor momento para a nomeação dos aprovados no certame, verifica-se a mora administrativa, pois a Municipalidade vem deixando de prover os cargos que foram colocados em concurso sem fundamentação legítima, senão vejamos.

          O Procurador-Geral de Justiça do Estado Rio Grande do Sul propôs ação direta de inconstitucionalidade (nº 7004884318) impugnando disposições da Lei Municipal nº 3.202/2011, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Tramandaí e dá outras providências”, especificamente em relação aos cargos comissionado criados pelo diploma.

          O Tribunal de Justiça, por meio do seu Órgão Especial, julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade, declarando inconstitucional a criação de vários cargos em comissão, dentre eles 06 (seis) cargos denominados de Assessores Jurídicos (fls. 49/87).

          Do voto condutor proferido nesse julgamento colegiado, da lavra do eminente Desembargador Jorge Luís Dall’Agnol, transcrevo o seguinte excerto:

                  “Os cargos criados na estrutura administrativa da Prefeitura de Tramandaí, no caso, não apresentam atribuições que justifiquem seu provimento de forma comissionada, ao contrário, as atribuições são nitidamente técnicas e burocráticas, sem demandar confiança do Administrador para sua execução.

                  Oportuno citar parte da decisão do eminente Desembargador Marco Aurélio dos Santos Caminha, ao apreciar a liminar nos seguintes termos:

                  Registre-se, ainda, que apesar das denominações ‘assessor’, ‘diretor’, e ‘coordenador’, de tais cargos não se pode depreender a existência de vínculo de confiança entre a autoridade que nomeia e o agente escolhido para a função, característica inerente aos cargos em comissão, não bastando o nomen iuris do cargo para sua adaptação aos preceitos constitucionais que norteiam essa espécie de contratação. Reitere-se caber ao ente municipal, na edição da norma, a explicitação das atribuições dos cargos criados, não se evidenciando razoável que o judiciário tenha que perquirir ou supor as funções atinentes aos mesmos.

                  Verifica-se, por exemplo, que as atribuições dos 06 cargos comissionados de Assessor Jurídico, com lotação junto à Procuradoria-Geral do Município, são de representação do Município em processos judiciais e extrajudiciais, que deveriam ser desempenhados por servidores efetivos, admitidos por concursos públicos e não, simplesmente, indicados pelo Prefeito.”

          Importante destacar, entrementes, que o decisum da ação objetiva teve sua eficácia postergada para 06 (seis) meses a contar da sua publicação.

          Entretanto, 02 (dois) meses depois que se passaram a operar os efeitos da decisão prolatada em sede de controle de constitucionalidade, o ente municipal veio, novamente, a criar cargos de provimento em comissão, por meio da Lei Municipal nº 3505/2013, dos quais 06 (seis) são de Assessor Jurídico, cujas atribuições são, em sua maioria, idênticas àquelas dos cargos declarados inconstitucionais pela Corte Estadual.

          Neste ponto, impende observar que as todas pessoas que foram exoneradas do extinto cargo de Assessor Jurídico, por força da ação direta de inconstitucionalidade, foram, posteriormente, nomeadas para ocupar o cargo de Assessor Jurídico criado pela Lei Municipal nº 3505/2013 (fls. 310/315). Aliás, surpreende que as nomeações ocorreram na mesma data em que editado o referido diploma legal!

          Todavia, malgrado as evidências de que a Lei Municipal nº 3505/2013 esteja maculada pelo vício de inconstitucionalidade, descolo o exame para o fato de que os ocupantes dos cargos de Assessor Jurídico estão exercendo, de forma mascarada, as atribuições que cabem ao Procurador Jurídico, cargo para o qual os candidatos aprovados estão aguardando nomeação.

          Com efeito, as atribuições do cargo de Assessor Jurídico se encontram assim explicitadas:

                  “O assessoramento à Procuradoria Geral do Município, assim como toda Administração Municipal em questões jurídicas e judiciais; realização de pesquisas jurisprudenciais para confecção de petições e pareceres; a elaboração de minutas de petições e recursos; a elaboração de respostas ao Ministério Público, Poder Judiciário e Poder Legislativo; o recebimento de citações, intimações e notificações, transigência, desistência, emissão e recebimento de quitações e substabelecimentos; promover cobrança da Dívida Ativa do Município ou de quaisquer outras atividades que não forem liquidadas nos prazos legais.”

          A seu turno, a descrição das atribuições do cargo de Procurador Jurídico foi veiculada no edital do concurso nos seguintes termos:

                  “Representa em juízo ou fora dele a Prefeitura, nas ações em que for autora, ré ou interessada, acompanhado o andamento do processo, prestando assistência jurídica, apresentando recursos em qualquer instância, comparecendo a audiência em outros atos, para defender direitos ou interesses. Estuda a matéria jurídica e de outra natureza, consultando códigos, leis, jurisprudências e outros documentos, para adequar os fatos à legislação aplicável; complementa ou apura as informações levantadas, inquirindo o cliente, as testemunhas e outras pessoas e tomando medidas, para obter os elementos necessários à defesa ou acusação; prepara a defesa ou acusação, arrolando e correlacionando os fatos e aplicando o procedimento adequado, para apresentá-lo em juízo; acompanha o processo em todas as suas fases, requerendo seu andamento através de petições específicas, para garantir seu trâmite legal até a decisão final do litígio; representa a parte de que é mandatário em juízo, comparecendo às audiências e tomando sua defesa para pleitear uma decisão favorável; redige ou elabora documentos jurídicos; pronunciamentos, minutas e informações sobre questões de natureza administrativa; fiscal, civil, comercial, trabalhista, penal ou outras aplicando a legislação, forma e terminologia adequadas ao assunto em questão, para utilizá-los na defesa do Município. Pode orientar o Município com relação aos seus direitos e obrigações legais. Pode prestar serviços de consultoria jurídica.”

          Como se infere, do cotejo sereno das atribuições acima transcritas, chega-se à conclusão que, no âmbito da Procuradoria Geral do Município, os Assessores Jurídicos, como o próprio nome está a indicar, devem desempenhar atividades de assessoramento jurídico aos Procuradores do Município.

          Contudo, não é o que ocorre, conforme reconhecido nos mandados de segurança, uma vez que há indevida atuação daqueles que ocupam cargos comissionados nas atividades de responsabilidade dos Procuradores Jurídicos, tais como, representação em juízo para defender direitos ou interesses do ente público municipal, bem como comparecimento em audiências.

          Aliás, é fato notório a atuação diuturna dos advogados ocupantes do cargo de Assessor Jurídico perante os Juízos desta Comarca.

          Assim, diante tal contexto, a estruturação da Procuradoria do Município de Tramandaí está, inegavelmente, em transgressão ao quanto preconiza o artigo 8º; artigo 19, caput e inciso I; artigo 20, caput e § 4º; e artigo 32, caput, da Constituição Estadual, bem como o artigo 37, II e V, da Constituição Federal, porquanto as atribuições que eram para ser exercidas por servidores efetivos concursados (Procuradores Jurídicos) estão sendo exercidas por servidores ocupantes de cargos em comissão (Assessores Jurídicos), em flagrante burla a exigência do concurso público, conforme alhures demonstrado.

          Nessa contingência, exsurge, de forma imperativa, a ilicitude das nomeações dos ocupantes dos cargos em comissão de assessor jurídico, que vêm representando indevidamente o ente público.

          O Pretório Excelso, recentemente, em caso similar, pronunciou-se a respeito do tema, conforme se vê do recente julgado, mutatis mutantis:

                  “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL Nº 8.186/2007 (ALTERADA PELAS LEIS nºs 9.332/2011 e 9.350/2011) DO ESTADO DA PARAÍBA: (...)

                  – É inconstitucional o diploma normativo editado pelo Estado-membro, ainda que se trate de emenda à Constituição estadual, que outorgue a exercente de cargo em comissão ou de função de confiança, estranho aos quadros da Advocacia de Estado, o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos, pois tais encargos traduzem prerrogativa institucional outorgada, em caráter de exclusividade, aos Procuradores do Estado pela própria Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Magistério da doutrina.

                  – A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais. (...)” (ADI 4.843 MC-ED-REF, rel. min. Celso de Mello, julgado em 11/12/2014)

          Como se infere, os Municípios, por força do princípio da simetria, devem observar os mesmos moldes estabelecidos na Cartas Federal e Estadual no que tange a sua representação judicial e extrajudicial, organizando em carreira o seu quadro de Procuradores, cujo ingresso dependerá de concurso público de provas e título.

          Desta feita, o Poder Executivo Municipal não poderá incluir no bojo de atribuições dos cargos em comissão o exercício de funções de assistência, de assessoramento ou de consultoria na área jurídica, que são prerrogativas institucionais próprias dos procuradores.”

          Pois bem.

          A Lei Municipal de Tramandaí nº 3.202/2011, cujo art. 28 previu a criação de inúmeros cargos comissionados, teve a sua constitucionalidade impugnada pelo Procurador-Geral de Justiça através da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70048843189. A demanda foi julgada procedente pelo Órgão Especial deste Tribunal, em aresto assim sumariado:

                  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA PREFEITURA DE TRAMANDAÍ. LEI N. N.º 3.202/11, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI DADA PELA LEI N.º 3.251/11, AMBAS DO MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ. CARGOS EM COMISSÃO DESTINADOS AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS. ATRIBUIÇÕES NÃO RELACIONADAS COM AS DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. AFRONTA AOS ARTIGOS 8º, 20, § 4º, E 32, CAPUT, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL C/C ARTIGO 37, INCISOS II E IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. DIFERIMENTO SEIS MESES. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70048843189, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 10/12/2012)

          Entrementes, ante o julgamento dessa ação direta de inconstitucionalidade, o MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ exonerou os servidores nomeados para o cargo comissionado de Assessor Jurídico, porém editou novo diploma, qual seja, a Lei Municipal nº 3.505/2013, que regulamentou o plano de cargos comissionados e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo de Tramandaí.

          O art. 2º da Lei Municipal nº 3.505/2013 criou 06 (seis) cargos comissionados denominados de Assessor Jurídico, cujas atribuições são similares àquelas definidas anteriormente para o desempenho das mesmas funções pela Lei Municipal nº 3.202/2011, já declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte.

          A propósito, esclarece a inicial desta Ação Civil Pública, “verbis” (fl. 05):

          “Ocorre que atribuir o assessoramento jurídico (assessoramento propriamente dito e representação judicial) da gestão pública à CCs ou FGs é ato inconstitucional por dizer respeito à atividade técnico-profissional sem qualquer apego aos níveis de assessoramento, chefia ou direção previstos no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 32 da Constituição Estadual. Imprescindível, então, o respeito da necessidade de realização de concurso público para ingresso em cargo público.

          (...)

          A desnecessidade de qualquer relação de confiança com a cúpula da administração pública é evidente, sendo esta ausência de vinculação até mesmo requisito necessário a uma atuação diligente, zelosa e impessoal na interpretação do ordenamento jurídico, devendo assim ser tanto no exercício do assessoramento, como na representação judicial.”

          No caso em apreço, a inconstitucionalidade do mencionado diploma municipal constitui a causa petendi da Ação Civil Pública intentada, não o seu pedido.

          Vale dizer, a controvérsia de índole constitucional, “longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifica-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal” (Rcl 1898 ED, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. em 10/06/2014).

          Reporto-me novamente aos dizeres da preambular (fl. 06v):

          “Busca-se que os efeitos constitutivos negativos da sentença, bem como os demais, recaiam somente sobre as portarias que nomearam os cargos de assessor jurídico existentes no âmbito do Poder Executivo do Município de Tramandaí e não sobre a legislação municipal autorizativa de tal ato. Para tanto, postula-se o reconhecimento apenas no caso em concreto da inconstitucionalidade da lei municipal sem retirar a competência do Tribunal Constitucional Brasileiro (STF) em seu controle concentrado.”

          Entretanto, conforme enfatizado nas razões de apelo, a contratação de servidores comissionados para exercer o cargo de Assessor Jurídico foi levada a cabo pelo Município de Tramandaí, aqui demandado, com suporte na Lei Municipal nº 3.505/2013, diploma cuja (in) constitucionalidade não foi suscitada pelo Ministério Público Estadual, tampouco apreciada pelo Órgão Pleno deste Tribunal.

          Assim, reputo inviável desconstituir os atos administrativos de nomeação dos servidores ocupantes de cargos em comissão de assessor jurídico nominados no dispositivo sentencial – cuja esfera de interesses e situação pessoal inexoravelmente estará sujeita aos efeitos reflexos do comando judicial exarado definitivamente nesta Ação Civil Pública –, sem que antes haja um pronunciamento específico do Órgão Jurisdicional competente acerca da eventual inconstitucionalidade da Lei Municipal de Tramandaí de nº 3.505/2013.

          Certo é que se mostra plausível a tese encampada pela sentença, segundo a qual a indigitada legislação municipal que criou os cargos de Assessor Jurídico colide frontalmente com o disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, na medida em que as atribuições próprias e específicas desse cargo correspondem a função técnico-jurídica de atuação em caráter permanente no âmbito do Poder Executivo Municipal, cuja investidura não prescinde do concurso público, conforme já reconheceu o Órgão Especial deste Tribunal no julgamento precitado.

          A simples leitura da descrição das atribuições do cargo de Assessor Jurídico Municipal em comento – cuja transcrição consta da motivação da sentença apelada, enseja concluir que seus ocupantes exercem atividade de advocacia pública de caráter permanente, cuja primeira investidura há de dar-se mediante concurso público.

          Igualmente, a um primeiro exame, é possível vislumbrar nítido descompasso entre a Lei Municipal precitada e os textos normativos dos art. 131, § 2º, e 135, da Constituição Federal (ambos com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

          A propósito do princípio constitucional da acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso, impende trazer à baila a precisa lição doutrinária de ALEXANDRE DE MORAES (“in” Direito constitucional administrativo, Ed. Atlas, SP, 2002, p. 150-152):

          “A Constituição Federal é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da Administração Pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento, por meio de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido.

          Dessa forma, as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra que envolve a Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no artigo 173, § 1º.

          Analisando a obrigatoriedade de concurso público para ingresso na Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal afirmou ser intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, pois a Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público – sem concurso.

          As exceções ao princípio somente existirão com expressa previsão na própria Constituição, sob pena de nulidade, pois, como acentua Sérgio de Andréa Ferreira, o concurso é “um instrumento de autocontrole preventivo da atuação administrativa, com vistas à consecução do binômio de metas-síntese da administração pública; a legalidade-legitimidade (licitude e moralidade) e eficiência”.

          Salienta-se que, apesar de o regime de pessoal das entidades paraestatais ser o mesmo dos empregados de empresas privadas, sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à justiça trabalhista (CF, artigo 114), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso público, mesmo para as empresas que exerçam atividades econômicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funções de confiança, por serem instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.

          A regra do concurso público, portanto, consiste em pressuposto de validez da admissão de pessoal não apenas pela Administração direta e pelos entes públicos da Administração indireta, mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de a previsão do artigo 173 da Constituição Federal submetê-los às regras do Direito do Trabalho.

          Os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, igualmente, encontram-se vinculados, em face de explícita previsão constitucional do caput do artigo 37, aos princípios que regem a Administração Pública, entre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância ao postulado do concurso público (artigo 37, II).

          Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e à transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas de prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido.”

          Discorrendo acerca do mesmo princípio constitucional (CF/88, art. 37, inc. II), corolário lógico do princípio vetor da isonomia ou da igualdade de todos perante a lei, observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (“in” Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 15ª ed., 2003, p. 257):

          “O que a Lei Magna visou com o princípio da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público.”

          Volvendo ao caso concreto, colho este excerto do parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça José Túlio Barbosa, “in litteris”:

          “Sem dúvida alguma, a nomeação de patrocinadores da representação judicial do município como de cargo de confiança, sem realização de concurso público, é violadora das normas constitucionais nacional e regional.

          É tão evidente a matéria, que o apelante tenta justificar a nomeação de apenas quatro procuradores com a manutenção de outros quatro como assessores, estes como ocupantes de cargos de confiança.

          A questão é: pode o município manter assessores sobre matéria jurídica como ocupantes de cargo de confiança, a pretexto de autorização da Constituição Federal por exercerem eles assessoramento? Isto é, o assessoramento jurídico do prefeito pode ser feito por assessores nomeados em confiança? Tenho que não, tenho que o assessoramento jurídico do ente público não pode ser ser feito por assessores ocupantes de cargo de confiança. E isso porque o assessoramento jurídico, por relacionado ao justo e ao legal, não caracteriza a situação de confiança do administrador, embora reclame competência técnica. O assessoramento jurídico está sujeito não à defesa de ações do intendente, mas a classificação deles como lícitos ou ilícitos, sendo absolutamente imoral supor-se vigorante no caso relação de fidelidade, lealdade, em prejuízo ocasional, da legalidade que deve revestir os atos administrativos.”

          Nesse passo, destaco que o parecer ministerial coaduna-se com a fundamentação da sentença hostilizada, segundo a qual a estruturação da Procuradoria do Município de Tramandaí está em desacordo com o que preconizam os arts. 8º, 19, 20 e 32 da Constituição Estadual, bem assim ao disposto no art. 37, inc. II e V, da Constituição Federal, “porquanto as atribuições que eram para ser exercidas por servidores efetivos concursados (Procuradores Jurídicos) estão sendo exercidas por servidores ocupantes de cargos em comissão (Assessores Jurídicos), em flagrante burla a exigência do concurso público”.

          Entretanto, como antes gizado, considerado o conjunto dos pedidos formulados pelo Parquet na exordial desta Ação Civil Pública, a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.505/2013, de Tramandaí, é questão a ser resolvida incidenter tantum, como premissa necessária ao eventual acolhimento do pedido de declaração de nulidade dos atos administrativos que deram causa ao preenchimento, sem concurso, dos cargos comissionados de Assessor Jurídico pelos nominados na inicial (fl. 13).

          Logo, se a eventual declaração de inconstitucionalidade dá-se apenas...