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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70079566956 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






SLP

Nº 70079566956 (Nº CNJ: 0321907-21.2018.8.21.7000)

2018/Crime

          APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL REFERENTE À PAZ PÚBLICA. ART. 40 DA LCP. ESTATUTO DO TORCEDOR. CRIME DO ART. 41-b, PAR.1º, ii, DO ET. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. CENSURA MANTIDA. PENA REDIMENSIONADA.

        1. Preliminar. Reincidente o condenado em crime doloso contra a vida, não fazia jus à transação penal ou à suspensão condicional do processo. Inteligência dos arts. 76 e 89, ambos da Lei 9.099/95.
        2. Contravenção de Provocação de Tumulto. Pratica a figura contravencional examinada o agente que, em estádio de futebol, provoca tumulto ao incentivar os torcedores a dirigir impropérios às autoridades policiais e a invadirem o campo de jogo. Prova convincente.
        3. Crime de que trata o art. 41, par.1º, letra ‘b’, do ET. O ato de portar rojões e artefatos explosivos no interior de estádio de futebol caracteriza o crime examinado, pois estes instrumentos possuem capacidade lesiva suficiente para a prática de atos de violência.
        4. Pena. Basilares mantidas, porque estabelecidos no piso normativo. Elevação decorrente da agravante da reincidência que, no caso da contravenção, foi superior à própria pena basilar. Desproporção que conduz à redução da exasperação na segunda fase. Penas pecuniárias reduzidas ao patamar mínimo, na proporção das variáveis de que trata o art. 59, do CP.
        5. Substituição e sursis. Institutos inaplicáveis ao condenado reincidente em crime doloso, máxima quando o antecedente é por homicídio tentado, revelador de traço de violência que se refletiu no contexto dos novos delitos praticados.
        6. Execução provisória da pena. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição dos mandados de prisão determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária.

          APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

          Apelação Crime Sétima Câmara Criminal
          Nº 70079566956 (Nº CNJ: 0321907-21.2018.8.21.7000) Comarca de Porto Alegre
          SANDRO DA SILVA DOYLE APELANTE
          MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover parcialmente o apelo da defesa ao efeito de reduzir a pena da primeira infração para 25 dias de prisão simples e, para ambas as infrações, a pecuniária para 10 dias-multa, no mesmo valor unitário, mantidas no restante todas as demais disposições da sentença, e determinaram a imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente e Revisor) e Des. Carlos Alberto Etcheverry.

          Porto Alegre, 13 de dezembro de 2018.

          DR. SANDRO LUZ PORTAL,

          Relator.

          RELATÓRIO

          Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

          O Ministério Público interpôs denúncia em desfavor de SANDRO DA SILVA DOYLE, dando-o como incurso nos artigos 329, do Código Penal, e 41-B, e § 1º, inciso II, do Estatuto do Torcedor, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

              1) no dia 27/11/2016, por volta das 17h, na Avenida Padre Cacique, … acesso do estádio Beira-rio, por ocasião do jogo entre o Sport Club Internacional e Cruzeiro, válido pelo Campeonato Brasileiro de 2016, o denunciado incitou a prática de atos de violência em evento esportivo, bem como provocou tumulto no acesso do portão 7, investindo com palavras aos Policiais Militares responsáveis pela segurança do evento esportivo, bem como atentando contra a própria segurança do evento, incitando os demais “a invadir e quebrar tudo”. Na oportunidade, além de incitar os demais a investir contra o próprio evento, … ainda proferiu palavras afrontosas aos policiais militares, além de lhes fazer gestos obscenos.

              2) Nas mesmas circunstâncias e local, no interior do estádio, o denunciado opôs-se à execução de ato legal, mediante violência e ameaça contra os funcionários públicos competentes para executar o ato. Na oportunidade, o denunciado empurrou os policiais e resistiu à ordem de detenção no momento em que foi identificado pelos atos anteriormente cometidos, sendo necessário deslocamento de maior guarnição para a contenção...

              3) Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do segundo fato descrito acima, o denunciado portava, no interior do estádio, em dia de realização de evento esportivo, instrumento que possa servir para ato de prática da violência. …. Diante do exposto, requer o Ministério Público seja a presente denúncia em desfavor de Sandro da Silva Doyle oferecida, em razão da prática dos delitos descritos no art. 41-B, caput, 329 do Código Penal e 41-B , § 1º, Inc. II, também do Estatuto do Torcedor. Recebida e autuada… até o final julgamento e condenação...”

              Recusada a oferta de suspensão condicional do processo, a denúncia foi apresentada em audiência (fl. 05), sendo recebida em 27/11/2016. Na mesma solenidade, o acusado foi citado (fl. 06).

              Seguiu-se regular instrução, na qual realizada a inquirição oitiva das testemunhas e realizado o interrogatório.

              As partes arrazoaram através de memoriais (fls. 23/4 e 26/7).

              Seguiu-se a prolação sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o acusado às penas de 42 dias de detenção e de 68 dias-multa, à razão do mínimo legal, pela prática da conduta prevista pelo artigo 40 da Lei das Contravencoes Penais (1º fato), e de 01 ano e 02 meses de reclusão e 68 dias-multa (3º fato), à razão de 1/30 do salário mínimo, por incurso nas sanções do artigo 41-B, § 1º, inciso II, do Estatuto do Torcedor, em regime inicial aberto (fls. 36/41).

              Intimado o acusado (fl. 50), intentou recurso de apelação a Defesa Pública. No arrazoado, arguiu, preliminarmente, o direito do apelante aos institutos despenalizadores previstos pela Lei nº 9.099/95, considerando medida de política criminal. No mérito, afirmou que a conduta do réu não pode ser tipificada como tumulto, bem assim que o conjunto probatório não demonstra que ele portava artefatos explosivos, muito menos que investiu contra os policiais ou fez uso de ações que não sejam típicas de torcedores de futebol, defendendo a absolvição e, subsidiariamente, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 58/62).

              O Ministério Público apresentou contrarrazões, pelo desprovimento do recurso (fls. 64/66v.), sendo os autos encaminhados à Turma Recursal Criminal (fls. 70/72), que proferiu decisão declinando a competência em favor desta corte.

              Os autos foram redistribuídos a esta corte, operando-se nessa relatoria.

              O Ministério Público, neste grau, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso e pela expedição de PEC provisório para início do cumprimento da pena, firmado pelo Dr. Daniel Sperb Rubin, Procurador de Justiça.

              É o relatório.

              VOTOS

              Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

              Toma-se por correta a decisão proferida pela Turma Recursal Criminal, que declinou da competência, considerando o concurso de crimes reconhecido na sentença.

              Ao exame da alegação prefacial, não vislumbro qualquer nulidade em razão da ausência de oferta dos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo. E isso porque, a teor da certidão da fl. 03, o apelante possui sentença condenatória, transitada em julgado antes do fato ora examinada, em que aplicada pena de 03 anos de reclusão pelo crime de homicídio tentado (Processo 003/2090005523-3).

              E, sendo reincidente em crime doloso já na época do fato criminoso denunciado, não poderia ele se valer dos institutos despenalizadores previstos nos artigos 76 e 89, ambos da Lei nº 9.099/95.

              Trata-se de aplicar a vedação contida no art. 76, par.3º, da Lei 9.099/951, bem como do seu art. 89, caput2, uma vez que a condenação anterior implica vedação à aplicação dos benefícios da transação e da suspensão condicional.

              A rigor, o argumento do recorrente se escuda em medida de política criminal, não sendo, todavia, o caso em exame. Ao revés, o acusado foi denunciado por um concurso de infrações por fatos ocorridos em ambiente de diversão pública, tendo sido, segundo a denúncia, preso em poder de artefatos explosivos que poderiam causar risco a todos os seus frequentadores. E a existência de antecedente condenatório por crime doloso contra a vida, ainda que tentado, não sinaliza que a concessão dos benefícios aludidos possa caracterizar ação positiva de política criminal nas circunstâncias em latência.

              Quanto ao mérito da contenda, a sentença merece confirmação, tendo sido assim redigida a análise da prova produzida:

                  A materialidade e a autoria vieram comprovadas nas imagens fotográficas colhidas no momento da ocorrência (fls. 19/22), as quais são congruentes com a descrição contida nas peças inquisitoriais.

                  A prova oral, que constou do testemunho dos policiais, foi bastante elucidativa, e demonstrou a prática delitiva perpetrada.

                  PABLO MACIEL SOARES, foi claro ao descrever os fatos: aduziu que o réu, desde o início da partida, arvorou-se no direito de desferir ofensas aos policiais, que estava reunida no acesso do Portão 07 do estádio, em plano inferior àquele onde se encontrava o torcedor. JEAN CARLOS MARTINS manifestou-se no mesmo sentido, inclusive apontando que o réu teria cuspido na direção dos policiais, que estavam em plano inferior àquele onde se encontrava o torcedor.

                  Esses fatos foram corroborados pela foto da fl. 19, que flagrou a atitude ofensiva no momento exato da consumação.

                  Vale observar, o próprio réu, na esteira das suas justificativas, referentes a um possível dano causado nos seus óculos, teria admitido que desferiu ofensas aos policiais, quando nas arquibancadas.

                  Essa conduta ofensiva e com palavras, em relação aos policiais, foi a única prática delitiva comprovada luzidiamente, a qual, por conta da sua baixa lesividade social, não chegou a desafiar a incidência do art. 41- B do Estatuto do Torcedor, sabidamente um tipo penal que concentra o seu cerne no binômio tumulto e/ou violência.

                  Ressalto, não se despreza a veracidade das palavras atribuídas ao réu, no sentido de concitar invasões, ou de ameaçar de quebra do estádio, atos claramente inadequadas para aquele ambiente. Sua postura, no entanto, não chegou a consumar o tipo penal invocado na denúncia. Na realidade, o que se viu foram palavras vãs, do acusado, fazendo ameaças e proferindo ofensas em tom de extravasamento, o que não foi sequer considerado pelos demais torcedores, nem pela própria Brigada Militar, tanto que os policiais optaram por capturar o réu somente na saída do jogo, fato revelador da ausência de tumulto e de violência, na prática perpetrada pelo acusado.

                  Esse contexto deixou patente a baixa idoneidade jurídica da conduta do réu, ao menos no que se refere à consumação do delito do art. 41-B, caput, do Estatuto do Torcedor.

                  Isso não implica inocência. Na realidade, ao desferir os atos de desrespeito aos policiais, no ambiente do estádio, o réu adotou comportamento que se caracteriza como conduta inconveniente e desperta a incidência do art. 40 da Lei das Contravencoes Penais , principalmente na feição que penaliza os atos inconvenientes e tumultuários perpetrados nos eventos públicos.

                  Vale observar, consta da inicial a menção às ações de 'investir com palavras aos policiais responsáveis pela segurança do evento', bem como no ponto em que se refere ao 'proferir palavras afrontosas aos policiais militares' , dicção na qual se enquadra, perfeitamente, o tipo penal acima referido.

                  Desse modo, é perfeitamente viável a condenação nesse tipo penal, uma vez que o fato delituoso está presente na peça pórtico.

                  À hipótese, se aplica o art. 383, caput, do CPP.

                  A versão defensiva, manifestada no interrogatório – no sentido de que teria desferido as ofensas em razão do fato de alguns policiais terem danificado seus óculos -, não veio comprovada. Some-se a isso que, mesmo que verdadeira essa alegação, desafiaria medidas objetivas do torcedor, no sentido de buscar reparar os seus direitos lesados na esfera adequada, o que passa longe de tornar justificado o seu comportamento inconveniente.

                  Sendo assim, diante da comprovação do proceder contravencional do réu, à míngua de excludentes, é de ser acolhida a denúncia, mas para condenar o réu nas penas do art. 40 da LCP.

                  FATO 2- tipificado no art. 329, CP

                  Segundo a inicial, teria havido resistência quando da apreensão do réu, logo após o término do jogo, fato que demandou o uso da força e a necessidade de reforço de efetivo para a condução.

                  Esse fato, conquanto tenha sido manifestado pelos policiais PABLO MACIEL SOARES e JEAN CARLOS MARTINS, em Juízo, não se sustentou em nenhuma outra prova, ficando apenas no plano das versões.

                  Observe-se, não veio aos autos nenhuma prova material do uso da força, tampouco do emprego de reforço de policiais, para realizar a condução, assertivas que ficaram resumidas à menção da denúncia e das afirmativas dos policiais.

                  Nessas condições, mesmo que admitida uma eventual recalcitrância do réu, no momento em que foi conduzido, não há como acolher isso como a prática de um delito de resistência.

                  Assim, sem prova consistente da consumação delitiva, a absolvição, em relação a esse delito, é o que se impõe.

                  Esse delito veio materialmente comprovado nos autos, haja vista o auto de registro de apreensão (fl. 35).

                  São instrumentos potencialmente lesivos, principalmente se usados na prática de violência, uma vez que podem ser usados como armas, no contexto de acirradas emoções dos estádios. Não é por outra a razão da sua proibição, no ambiente dos estádios e nas suas cercanias, forte no art. 13 – A, do ET.

                  Os policiais PABLO MACIEL SOARES e JEAN CARLOS MARTINS foram categóricos ao aduzir q apreensão documentada nos autos, o que merece crédito, no caso vertente, principalmente pela inexistência de qualquer outro elemento de prova que ilida essa evidência.

                  Com efeito, em tendo sido flagrado na posse dos referidos objetos, é forçosa a incidência do tipo penal invocado - art. 41-B, § 1º, Inc. II, do ET e a condenação se impõe.

                  Realço, no que diz respeito ao primeiro delito, que o Policial Militar Pablo relatou que a ocorrência se deu no Portão 7 do Estádio Beira Rio, perto das torcidas organizadas, onde existe um pelotão de prontidão. Durante a partida, conseguiu visualizar o apelante muito alterado, incentivando a invasão do campo. Enquanto o fazia, desacatava os policiais, chegando a cuspir neles, o que motivou fosse o apelante fotografado para posterior identificação. Ao término do jogo, ele foi abordado, ocasião na qual tentou se desvencilhar, donde o uso de força moderada pela guarnição. Na revista pessoal, foram apreendidos com ele rojão e sinalizador (CD da fl. 18), fatos corroborados pelo depoimento do também miliciano Jean.

                  E, diante da firme palavra dos agentes de segurança, não vinga a tese vertida pelo acusado, que, em juízo, negou a autoria dos crimes. Disse que se fato estava perto do túnel e que, quando viu o gol de Valdívia, todos começaram a pular. Disse que seus óculos caíram na passarela e que um policial pisou deliberadamente em cima do objeto e que por isso o xingou. Negou a intenção de criar tumulto, sendo que, quando foi abordado pelos policiais, na sala de triagem, foi agredido com spray de pimenta e só então percebeu que os agentes públicos apareceram com sinalizadores e rojões, que nega estivessem em seu poder, reconhecendo-se pessoalmente nas fotos juntadas (CD da fl. 18).

                  Trata-se de versão fática totalmente isolada do contexto probatório, sendo que os depoimentos dos milicianos são harmônicos com as fotografias juntadas nas fls. 19/21. A tese de motivação diversa não foi minimamente comprovada, e poderia com certa facilidade diante do fato de que estava o apelante em companhia de outros amigos.

                  No ponto, discorre a defesa quanto à valoração atribuída à palavra dos agentes de segurança, sinalando a divergência observada entre o depoimento dos funcionários públicos responsáveis pela prisão e pela apreensão e a versão da defesa. Dito conflito não é novo e não raro deriva de um pressuposto equivocado, que divide, a um lado, os que entendem esse elemento como suficiente e, de outro, os que trilham senda contrária.

                  Os depoimentos aludidos, todavia, não podem ser interpretados apenas a partir de uma premissa jurídica abstrata, devendo derivar, pelo contrário, da análise do conjunto da prova. Não fosse assim, a dúvida sobre a abrangência desse elemento acusatório se daria apenas e por conta da só e isolada condição de policial, criando uma suspeição ipso jure, data vênia insustentável.

                  Tenho que as declarações dos policiais responsáveis pelo flagrante, pelo contrário, representam um elemento probatório lícito, que devem receber o valor que possam merecer dentro do contexto da prova do processo e a partir do cotejo decorrente do livre convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria.

                  Não é o que se observa, na medida em que a narrativa dos agentes públicos, em linhas gerais, não apresenta distorção de conteúdo, tendo sido reproduzida em juízo de forma uníssona e inequívoca, confirmando os dizeres inquisitoriais, ainda inexistindo evidência que aponte para uma deliberada e espúria intenção incriminatória contra o acusado.

                  Além do mais, transparece inaceitável que o Estado fosse executar o serviço de persecução por meio de seus servidores e, durante este, retire a credibilidade de suas palavras. A jurisprudência tem sido firme nesse sentido, do que é exemplo:

                      APELAÇÃO CRIME. DELITOS DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APELO DEFENSIVO. [...] PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA PARA CARACTERIZAR O TRÁFICO. INIDONEIDADE DOS POLICIAIS NÃO DEMONSTRADA. Para afastar a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes. [...] (Apelação Crime Nº 70064251374, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 11/06/2015). (grifos meus).

                      A sentença reconheceu o crime de que o art. 40, da LCP, que estabelece o ato de ‘provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembléia ou espetáculo público, se o fato não constitue infração penal mais grave’.

                      E a conduta do acusado, que proferiu xingamentos aos milicianos, incentivando a massa torcedora a invadir o campo de jogo, caracteriza a conduta descrita no tipo citado, tendo o magistrado entendido de operar desclassificação, não vislumbrando razões para reconhecer o crime de que o art. 41-B, da Lei 10.671/03, com a redação da Lei 12.229/10.

                      Quanto à segunda figura reconhecida, o apelante foi flagrado em poder de rojões, que foram apreendidos e fotografados (fl. 35).

                      Já ao tipo penal em alusão se encontra assim redigido:

                          Art. 41-B. ...

                          § 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

                          I - ...

                          II - portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

                          O legislador tratou de punir o só ato de portar o instrumento voltado para a prática de ato de violência, independentemente do uso ostensivo. Demais, a redação do tipo é genérica, referindo a qualquer instrumento que possa servir a atos de violência, conceito no qual se encaixa perfeitamente o material apreendido, que, arremessado, pode provocar danos físicos em qualquer pessoa.

                          E, não havendo dúvida alguma da prova de ambas as condutas reconhecidas na sentença, impõe-se a sua manutenção.

                          Quanto à dosimetria da pena, foi assim estabelecida pelo julgador:

                              FATO 1 – art. 40 da LCP.

                              1ª Fase – pena-base

                              A culpabilidade revelada foi a normal, inerente à espécie delitiva; o réu é reincidente (fl. 3), condição a ser apreciada no momento oportuno da dosimetria, não apresentando outros antecedentes que lhe desabonem nesta fase; a conduta social e a personalidade não vieram devidamente caracterizadas neste feito, ao ponto de repercutir nesta fase do apenamento; as consequências foram irrelevantes; as circunstâncias não chegaram a desabonar o réu; tampouco houve qualquer forma de fato relevante em relação ao comportamento dos ofendidos, que ensejasse modificação da pena nesta fase. De posse dessas circunstâncias, contidas no art. 59 do CP, fixo a pena-base em 15 (quinze) dias de detenção, acrescidos de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a capacidade econômica do réu.

                              2ª Fase – pena provisória – arts. 61/5 CP.

                              O réu é reincidente (fl. 3), de modo que se impõe a aplicação da agravante do art. 61, I, CP, diante do que, vai agravada a pena em mais 27 (vinte e sete) dias de detenção, acrescidos de mais 58 (cinquenta e oito) dias-multa, totalizando a pena provisória em 42 (quarenta e dois dias) de detenção, acrescidos de 68 (sessenta e oito) dias – multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional.

                              3ª Fase – pena definitiva.

                              Inexistindo quaisquer causas especiais de modificação da pena, vai tornada definitiva em 42 (quarenta e dois dias) de detenção, acrescidos de 68 (sessenta e oito) dias–multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional.

                              FATO 3 – art. 41-B, § 1º, Inc. II, do ET

                              1ª Fase – pena-base

                              A culpabilidade revelada foi a normal, inerente à espécie delitiva; o réu é reincidente (fl. 3), condição a ser apreciada no momento oportuno da dosimetria, não apresentando outros antecedentes que lhe desabonem nesta fase; a conduta social e a personalidade não vieram devidamente caracterizadas neste feito, ao ponto de repercutir nesta fase do apenamento; as consequências foram irrelevantes; as circunstâncias não chegaram a desabonar o réu; tampouco houve qualquer forma de fato relevante em relação ao comportamento dos ofendidos, que ensejasse modificação da pena nesta fase. De posse dessas circunstâncias, contidas no art. 59 do CP, fixo a pena-base em um ano de reclusão, cumulado com 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional.

                              2ª Fase – pena provisória – arts. 61/5 CP.

                              O réu é reincidente (fl. 3), de modo que se impõe a aplicação da agravante do art. 61, I, CP: vai agravada a pena em mais dois meses de detenção, acrescidos de mais 58 (cinquenta e oito) dias-multa, totalizando a pena provisória em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, acrescidos de 68 (sessenta e oito) dias – multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional.

                              3ª Fase – pena definitiva.

                              Inexistindo quaisquer causas especiais de modificação da pena, vai tornada definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, acrescidos de 68 (sessenta e oito) dias – multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional.

                              Com relação ao primeiro delito, a basilar foi lançada no piso normativo.

                              Na segunda fase, malgrado o acerto da condição de reincidente do condenado, o digno magistrado aplicou, pela recidiva, elevação que é superior à própria sanção basilar, posição que importa em quebra da proporcionalidade. Nessa toada, reduz-se a exasperação concretizada na segunda fase ao patamar de 10 dias, do que resulta uma reprimenda de 25 dias de prisão simples.

                              Quanto à sanção pecuniária, porque deve guardar proporção com as variáveis do art. 59, do CP, vai limitada ao piso normativo de 10 dias-multa, mantido o valor unitário.

                              Com pertinência ao segundo delito, o magistrado voltou a dosar a sanção basilar no piso normativo, não comportando reparos no ponto.

                              Igualmente não merece reparos a elevação decorrente da reincidência, concretizada em 02 meses, proporcional à pena e à gravidade do antecedente que suporta a incidência da norma agravadora.

                              A pena pecuniária, por igual, se reduz ao piso normativo, pelas mesmas razões acima expendidas.

                              Por fim, não é caso de acolher o recurso ao efeito de conceder ao apelante o benefício da substituição ou do sursis.

                              Já se disse que o acusado foi contemplado com delito grave, impondo risco severo a todos os frequentadores de ambiente de diversão coletiva, além do que ostenta condenação anterior por homicídio dolo tentado, revelador de traço de violência que, repetido, não autoriza a concessão de medidas de conversão em penas restritivas ou na concessão de soluções suspensivas.

                              Por fim, com relação à execução provisória das penas, e adiantando-se posição pelo seu início imediato, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, é relevante esclarecer que o cumprimento da pena como efeito direto de uma decisão condenatória proclamada em segundo grau difere-se de prisão cautelar, sendo irrelevante discutir o crime pelo qual condenado o agente, a sua condição de réu primário ou de réu reincidente, bem como o regime carcerário inicial que lhe foi imposto.

                              O fundamento é processual e não caminha em desalinho com o ordenamento jurídico em vigor, preservando, em verdade, o cumprimento da medida extrema de privação da liberdade em momento mais próximo ao fato criminoso, atendendo assim ao princípio da imediatividade entre a prática criminosa e a sanção criminal.

                              Igualmente não se pode deixar de observar que os recursos extraordinários eventualmente manejados para as Cortes Superiores não possuem efeito suspensivo e que o juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas é insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito, o que permite a conclusão de que nesta fase não mais impera a presunção de não culpabilidade, estando-se diante de um juízo de culpa, pois exaure-se com esta decisão colegiada o reexame da responsabilidade criminal dos inculpados, de vez que cabe às instâncias ordinárias o debate da matéria fático-probatória.

                              Salienta-se que essa linha interpretativa encontra-se perfeitamente alinhada à posição do Supremo Tribunal Federal, consoante entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus 126.292 e do ARE nº 964.246/STF , ambos de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, tendo o Plenário da Corte Suprema assentado a posição no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujas liminares foram indeferidas.

                              Em suma, considerando-se que a execução provisória das penas não ofende o princípio da presunção de não culpabilidade, pois estabelecido neste momento um juízo de culpa, a priori não atacável na instância extraordinária, deve-se proceder, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, à imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, sendo esta a compreensão firmada deste órgão julgador.

                              Voto, assim, por prover parcialmente o apelo da defesa ao efeito de reduzir a pena da primeira infração para 25 dias de prisão simples e, para ambas as infrações, a pecuniária para 10 dias-multa, no mesmo valor unitário, mantidas no restante todas as demais disposições da sentença, bem como por determinar a imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.


                              Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

                              Des. Carlos Alberto Etcheverry - De acordo com o (a) Relator (a).

                              DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70079566956, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA PARA REDUZIR A PENA DA PRIMEIRA INFRAÇÃO PARA 25 DIAS DE PRISÃO SIMPLES E, PARA AMBAS AS INFRAÇÕES, A PECUNIÁRIA PARA 10 DIAS-MULTA, NO MESMO VALOR UNITÁRIO, MANTIDAS NO RESTANTE TODAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA, E DETERMINARAM A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO E A EXTRAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO, TÃO LOGO CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DEVENDO A ORIGEM SER COMUNICADA PARA QUE PROCEDA ÀS ANOTAÇÕES E PARA QUE O RÉU DÊ INÍCIO AO CUMPRIMENTO DE SUA PENA."

                              Julgador (a) de 1º Grau: MARCO AURELIO MARTINS XAVIER

                              1 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

                              § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

                              § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

                              I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

                              II - ... ;

                              III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

                              2 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

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