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15 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078526472 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

---------- RS ----------

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA






NAMP

Nº 70078526472 (Nº CNJ: 0217859-11.2018.8.21.7000)

2018/Cível

          servidor público. município de santa cruz do sul. conselheiro tutelar. horas extras, sobreaviso, adiconal noturno e adicional de periculosidade. parcelas próprias do vínculo estatutário que não se estendem aos particulares que desempenham funções especiais, ainda que públicas. princípio da legalidade. desvio de função. motorista, inexistência. revisão geral anual dos vencimentos. concessão pelo ente público. danos morais inexistentes.

          1. A função do Conselheiro Tutelar, ainda que pública, não se caracteriza como estatutária, a ela não se estendendo as vantagens previstas no Estatuto.

          2. Por isso, não se estende ao apelante aquilo que o Estatuto prevê a título de contraprestação ao servidor público.

          3. Os direitos dos Conselheiros Tutelares está regulado pela Lei – Santa Cruz do Sul nº 6.809/13, que não previu a concessão de horas extras, adicional noturno, sobreaviso e adicional de periculosidade. Legislação conferida.

          4. Não se observa a condução de veículo automotor por parte do apelante a não ser no âmbito do Conselho Tutelar. O apelante chegou à condição de coordenador do Conselho Tutelar, não havendo como se cogitar de desvio de função.

          5. O apelante recebeu os valores estabelecidos em lei como contraprestação pelo trabalho realizado. O art. 52, parágrafo único, da Lei – SCS nº 6809/13 foi cumprido pelo apelado, pois concedida anualmente a revisão vencimental, sempre no mês de abril, como previsto, conforme evidencia a ficha de registro funcional do apelante. Tanto que, ao ingressar na função, percebia R$ 2.710,00, e quando a deixou, seu subsídio importava em R$ 3.307,50.

          6. Não há ilícito administrativo a ser reparado. Os riscos que estava exposto pelo exercício da função de Conselheiro Tutelar não ensejam a reparação pretendida. Indenização por dano moral não devida.

          APELAÇÃO IMPROVIDA.

          Apelação Cível Terceira Câmara Cível
          Nº 70078526472 (Nº CNJ: 0217859-11.2018.8.21.7000) Comarca de Santa Cruz do Sul
          JORGE SEVERINO APELANTE
          MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DO SUL APELADO

          ACÓRDÃO


          Vistos, relatados e discutidos os autos.

          Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

          Custas na forma da lei.

          Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Matilde Chabar Maia e Dr. Jerson Moacir Gubert.

          Porto Alegre, 31 de janeiro de 2019.

          RELATÓRIO

          Trata-se de apelação interposta por JORGE SEVERINO, porquanto está inconformado com a sentença de fls. 204-13vº, que julgou improcedente a ação de indenização por danos morais e materiais, cumulada com verbas trabalhistas que ajuizou contra o MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DO SUL, enquanto na condição de Conselheiro Tutelar e Coordenador do Conselho Tutelar de Santa Cruz do Sul. A sentença o condenou ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 15% sobre o valor atribuído à causa, dispensando-o em função de litigar sob o pálio da AJG.

          Nas suas razões, o apelante refere que os conselheiros tutelares são servidores públicos em sentido amplo, exercendo funções estatais. Assim, o Conselho Tutelar é um órgão público executor da municipalização do atendimento à criança e ao adolescente, razão por que o conselheiro tutelar tem sua natureza jurídica equiparada a servidor público para variados fins legais. Quanto às diferenças salariais decorrentes de desvio de função, diz que a diferença é prevista em lei, sendo que de fato não foi cumprida pelo Municipio. Portanto, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias daí decorrentes. Quanto às horas extras e de sobreaviso, adicional noturno e adicional de periculosidade, restam devidos. Diz que não prevalece a litigância de má-fé em seu agir, pois não alterou a verdade dos fatos. Impugna as tabelas juntadas pelo Municipio quanto a seus ganhos, pois não são documentos idôneos. Refere que deve ser considerado seu contracheque, com o valor de R$ 2.587,05, como salário percebido, quando, por lei federal, este valor deveria ser de R$ 2.710,00. Refere, por último, que tem direito aos danos morais pelos transtornos proporcionados com o exercício da função. Requer a reforma da sentença (fls. 215-26).

          Recebida a apelação, o apelado foi intimado e ofertou contrarrazões, nas quais sustentou o acerto da sentença, a natureza jurídica do vínculo estabelecido pelas partes e os precedentes deste Tribunal, pedindo o improvimento da apelação (fls. 228-47).

          Remetidos os autos, foram com vista à Drª Cristiane Todeschini, Procuradora de Justiça, que opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação (fls. 249-53).

          É o relatório.

          VOTOS

          Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (RELATOR)

          Encaminho voto pelo improvimento da apelação.

          De início, cumpre salientar que o Conselheiro Tutelar não é servidor público, mas particular em colaboração com a Administração Pública, consoante clássica lição do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:

                  Como informa o próprio nome, tais agentes, embora sejam particulares, executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado. Alguns deles exercem verdadeiro ‘munus’ público, ou seja, sujeitam-se a certos encargos em favor da coletividade a que pertencem, caracterizando-se, nesse caso, como transitórias as suas funções. Vários desses agentes, inclusive, não percebem remuneração, mas, em compensação, recebem benefícios colaterais, como o apostilamento da situação nos prontuários funcionais ou a concessão de um período de descanso remunerado após o cumprimento da tarefa.

                  Clássico exemplo desses agentes são os jurados, as pessoas convocadas para serviços eleitorais, como os mesários e os integrantes de juntas apuradoras, e os comissários de menores voluntários (Manual de Direito Administrativo, 20ª ed., Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2008, p. 557).

          Assim, justamente por não serem servidores públicos, não podem os Conselheiros Tutelares pretender tratamento equivalente àquele concedido aos servidores regidos pelo Estatuto. Isto porque, sendo eles particulares em colaboração com o Poder Público, ou, nas palavras de Hely Lopes Meireles, “agentes honoríficos”, sua situação deve ser regulada através de lei específica, não tendo cabimento invocar a aplicação do Regime Jurídico do Município de Santa Cruz do Sul.

          Neste ponto, peço licença para adotar o correto parecer lançado pela Drª Cristiane Todeschini, Procuradora de Justiça, que sobre o tema de fundo assim se pronunciou:

                  O apelante busca a reforma da sentença que lhe negou a pretensão de pagamento de verbas atribuídas a servidores públicos, assim como indenização por danos morais, entendendo o mesmo que, na condição de Conselheiro Tutelar e Coordenador do Conselho Tutelar, equiparou-se a servidor público em sentido amplo. Em razão disso, então, teria direito a horas extras, sobreaviso, adicional noturno e adicional de periculosidade.

                  Contudo, tal tese não merece acolhida. O Conselheiro Tutelar não se insere na categoria de servidor público, mas sim, numa função pública exercida por particular, enquanto mero colaborador para com a administração pública, daí porque seu vínculo com esta é puramente administrativo – consoante a lição de consoante a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO1 -, não gerando qualquer direito conferido aos servidores públicos em geral, a menos que lei específica assim o disponha.

                  As tarefas a cargo do Conselheiro Tutelar, pelos dizeres do art. 135 da Lei 8.069/90, constituem “serviço público relevante”, e a eles não se estendem, automaticamente, as vantagens próprias dos servidores ocupantes de cargo público, tal como previstas no art. 39, §2, da Constituição Federal.

                  À legislação municipal toca a regulamentação do funcionamento do Conselho Tutelar e remuneração de seus membros, nos termos do art. 134, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.069/90, a qual atribuiu ao Conselheiro alguns direitos, condicionados, entretanto, à lei local, a saber:

                  Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

                  I - cobertura previdenciária;

                  II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

                  III - licença-maternidade;

                  IV - licença-paternidade;

                  V - gratificação natalina.

                  Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares” (grifo).

                  No âmbito do Municipio de Santa Cruz do Sul, à época em que o autor atuou junto ao Conselho Tutelar – de 2010 a 2016, vigia a LM 2.333/90, posteriormente substituída pela LM 6.809/13. Quanto à primeira, estabeleceu critérios relativos à escolha dos membros, competência, atribuições e remuneração dos Conselheiros Tutelares, sem previsão de qualquer direito ou qualquer vantagem, adicional ou gratificação. Já a segunda, assim dispôs, na parte que interessa:

                  Art. 16. Fica criado o Conselho Tutelar, órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, integrante da administração pública local, encarregado pela sociedade de zelar pelos direitos da criança e do adolescente segundo legislação vigente, a ser instalado por Resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

                  § 1º O exercício efetivo da função de conselheiro tutelar constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral, consoante Artigo 135, da Lei Federal nº 8.069, de 1990.

                  § 2º A Lei Orçamentária Municipal, através da Secretaria Municipal de Inclusão e Desenvolvimento Social e Habitação, deverá prever os recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares, sendo a formação continuada deliberada pelo COMDICA (grifo).

                  E no que toca à sua remuneração:

                  Art. 51. Os Conselheiros Tutelares no exercício de suas funções terão direito à remuneração, assegurado, nos termos do artigo 134, da Lei nº 8.069, de 1990, o direito a:

                  I – cobertura previdenciária;

                  II – gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

                  III – licença maternidade;

                  IV – licença paternidade;

                  V – gratificação natalina; e

                  VI – auxílio alimentação”.

                  Ao que resta evidente, a legislação local não garantiu aos Conselheiros Tutelares direito a horas extras e sobreaviso, tampouco adicional noturno e adicional de periculosidade, como pretende o apelante.

                  Neste norte, inviável o deferimento de direitos não previstos na legislação, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, a teor dos julgados ora colacionados:

                  APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTÃO. CONSELHEIRO TUTELAR. HORAS-EXTRAS. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. DÉCIMO TERCEIRO. VALE-TRANSPORTE E ALIMENTAÇÃO. LICENÇA MATERNIDADE. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 31 DA LEI MUNICIPAL N.º 2.151/2011. No caso dos Conselheiros Tutelares do município de Portão, a previsão legal - art. 31 da Lei Municipal nº 2.151/2011 - do pagamento de gratificação mensal, reajustável na mesma data e nos mesmos índices dos vencimentos do quadro geral dos servidores municipais. Ausência de submissão ao regime estatutário dos servidores municipais e impossibilidade da condenação do município no pagamento das verbas postuladas. Princípio da legalidade. Precedentes jurisprudenciais. Negado seguimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70067414326, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 21/02/2017) – grifo.

                  APELAÇÃO CÍVEL. CONSELHEIRO TUTELAR. MUNICÍPIO DE TRÊS CACHOEIRAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. 1. Com base no disposto no art. 24 da Lei Municipal nº 428/95, não prospera a irresignação da apelante quanto à equiparação salarial ao piso do magistério, uma vez que aos conselheiros tutelares é assegurada remuneração equivalente ao vencimento básico do padrão 4 (quatro) para o Presidente e padrão 1 (um) para os demais. 2. Considerando que o conselheiro tutelar não se submete ao regime funcional estatutário, ou seja, não é considerado servidor público, mas sim agente honorífico, em virtude de exercer, transitoriamente, munus público, colaborando com a Administração como um particular, não lhe assiste direito às demais verbas postuladas, que se encontram previstas no Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Três Cachoeiras. A procedência da presente ação dependeria da existência de previsão legal do pagamento férias, décimo terceiro, hora extra e insalubridade ao conselheiro tutelar, o que não se verificou. 3. Embora o art. 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente preveja o direito do conselheiro tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelante foi conselheira é anterior à vigência da Lei nº 12.696/2012, que deu nova redação ao art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente e incluiu os incisos I a V do referido dispositivo. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052254901, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 17/09/2015) – grifo.

                  De outra banda, também não há que se falar em diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, como alega o autor, pelo fato de ter sido necessária, por ele, a direção de veículo por algumas vezes.

                  Ora, como se constata da narrativa do próprio apelante, não atuou na direção de veículo com o fim de desempenhar tarefa outra na Prefeitura, que não fosse o atendimento de funções afetas ao cargo de Conselheiro Tutelar e Coordenador do Conselho Tutelar.

                  Aliás, não há previsão legal de que o Municipio tivesse obrigação de deixar à disposição dos Conselheiros ou Coordenadores, motorista para o exercício de suas tarefas. Assim, tendo em conta que a utilização do veículo, pelo demandante, visou facilitar suas atividades, e não para atuar como motorista em sentido estrito, não há que se falar em desvio de função, pois nenhum elemento existe nos autos de que tenha sido obrigado a desbordar de suas atribuições, para exercer outra.

                  A ementa ora colacionada trata de questão análoga à ora discutida, afastando o pretendido desvio de função:

                  RECURSO INOMINADO. CONSELHEIRO TUTELAR. MUNICÍPIO DE HORIZONTINA. ACÚMULO DE FUNÇÃO NÃO VERIFICADO. O recorrente é Conselheiro Tutelar, eleito na forma da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e Lei Municipal nº 1.986/07. A prova oral produzida nos autos foi uníssona ao afirmar que o autor dirigia um veículo cedido pelo Município de Horizontina ao Conselho Tutelar, para que pudesse exercer suas atribuições como Conselheiro. Verifica-se, portanto, que o autor optou em utilizar o carro disponibilizado pela municipalidade para facilitar o exercício de suas atribuições, mediante autorização do Chefe do Executivo Municipal. Desta feita, não há falar em acúmulo ou desvio de função, pois as atribuições desenvolvidas pelo demandante, incontroversamente, são afetas ao cargo de Conselheiro Tutelar, em nada sendo semelhantes às funções do cargo de motorista. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, a teor do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007240278, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 29/11/2017) – grifo.

                  Também busca o ora apelante, o pagamento de reajuste geral anual, cujo art. 52, parágrafo único da LM 6809/13, dispôs:

                  Art. 52. Os Conselheiros Tutelares titulares terão direito à remuneração de R$ 2.710,00 (dois mil setecentos e dez reais).

                  Parágrafo Único. O valor da remuneração estabelecida no caput deste artigo será reajustado anualmente, no mês de abril, pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas no período, ou outro índice que vier a substituí-lo”.

                  Porém, desde a entrada em vigor da referida Lei Municipal, observa-se que foi cumprida anualmente a revisão salarial, sempre no mês de abril, como previsto, conforme comprova a ficha de registro funcional do autor, fl. 94. Tanto que, ao ingressar na função, percebia R$ 2.710,00, e quando a deixou, seu salário importava em R$ 3.307,50 (01.04.16).

                  Sendo assim, nada é devido pelo Municipio ao apelante neste tópico.

                  Por derradeiro, não há que se falar em indenização por danos morais em favor do demandante.

                  Com efeito, não restou demonstrada a prática de qualquer ato ilícito pelo Municipio. O desgaste e riscos que alega ter sofrido o apelante, nas funções de Conselheiro Tutelar, são inerentes ao cargo titulado. Ao contrário, nada restou evidenciado que desbordasse do diaadia da função em questão, de modo que o indivíduo que opta por ingressar no cargo de Conselheiro, deve ter ciência das dificuldades naturais que deverá enfrentar no seu desempenho.

          Nada mais necessita ser acrescentado ao raciocínio tão bem posto pela ilustre parecerista, razão por que encaminho voto pelo improvimento da apelação.

          Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).

          Dr. Jerson Moacir Gubert - De acordo com o (a) Relator (a).

          DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70078526472, Comarca de Santa Cruz do Sul: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

          Julgador (a) de 1º Grau: LETICIA BERNARDES DA SILVA

          1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, in Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 437).

          2 “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

          (...)

          § 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”