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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AGV 70078827946 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 25/01/2019

Julgamento

28 de Novembro de 2018

Relator

Isabel de Borba Lucas

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AGV_70078827946_04b51.doc
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Inteiro Teor

IBL

Nº 70078827946 (Nº CNJ: 0248006-20.2018.8.21.7000)

2018/Crime

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.

preliminar de ofício. NULIDADE DO PAD. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. relatora vencida.

Muito embora imprescindível a presença de advogado ou defesa pública na ocasião do interrogatório do sentenciado, mesma providência não se exige quando da apuração de outras diligências. E incabível a tendência de judicialização do procedimento administrativo, o qual é regido por normas específicas e tem desiderato diverso do reconhecimento da falta grave pela autoridade judiciária. Preliminar rejeitada, por maioria. Relatora vencida.

MÉRITO. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO, DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA. ART. 52 DA LEP. FALTA GRAVE. CONFIGURAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Independentemente de sentença condenatória com trânsito em julgado, pela prática de fato definido como crime doloso, praticado pelo apenado, ora agravante, durante a execução da sua pena, diante da ausência de exigência legal, basta a mera conduta delituosa para configuração da falta grave. Justificativa que não encontra respaldo nos autos, diante das declarações da vítima e de uma testemunha, prestadas em juízo. Falta grave mantida.

consectários legais. regressão de regime. alteração da data base. perda dos dias remidos. manutenção.

Cometendo falta grave, o apenado, além da regressão de seu regime de cumprimento de pena, é de ser mantida a alteração da data base para a concessão de novos benefícios, bem como a perda de 1/6 dos dias remidos, devidamente fundamentada no constante do artigo 57 da LEP, consequências legais e lógicas de seu procedimento.

Rejeitada a preliminar de ofício, por maioria. No mérito, AGRAVO DESPROVIDO, à unanimidade.

Agravo em Execução

Oitava Câmara Criminal

Nº 70078827946 (Nº CNJ: 0248006-20.2018.8.21.7000)

Comarca de Santo Ângelo

GERALDO DE OLIVEIRA

AGRAVANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada, de ofício, pela relatora e, no mérito, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente) e Des. Dálvio Leite Dias Teixeira.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2018.

DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

GERALDO DE OLIVEIRA interpôs agravo em execução penal da decisão que reconheceu, de sua parte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave, prática de novo delito durante o cumprimento da sua pena, determinando a regressão de seu regime carcerário, a alteração da data base e a perda de 1/6 dos seus dias remidos.

Alegou, em síntese, o agravante, a impossibilidade do reconhecimento da falta grave, diante da justificativa apresentada. Subsidiariamente, sustentou a impossibilidade de alteração da data base, por ausência de previsão legal, além de violar o princípio do non bis in idem. Salientou que a regressão de regime não é corolário obrigatório do reconhecimento da falta grave. Finalmente, com relação à perda dos dias remidos, deve ser estabelecida em patamar mínimo, observando-se o princípio da proporcionalidade.

Com base nessas considerações, requereu o provimento do recurso.

Contrarrazões nas fls. 34/36, pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada.

Em parecer, nas fls. 39/41, opinou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Glênio Amaro Biffignandi, pelo desprovimento do agravo.

Intimação da Defensoria Pública na fl. 42.

Determinada a remessa dos autos à origem para juízo de retratação (fl. 43 e verso).

Mantida a decisão (fl. 45).

Vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

Trata-se de agravo em execução penal interposto por GERALDO DE OLIVEIRA contra a decisão que reconheceu o cometimento de falta grave, de sua parte, determinando a regressão de seu regime carcerário e a alteração da data base para novos benefícios.

Preliminarmente, da análise do PAD nº 052/2018 (fls. 07/23), constata-se que, embora a defesa técnica do agravante estivesse presente, quando ouvido (fl. 12), não estava, quando da inquirição da vítima e da testemunha Elói Cardoso, eivando estes elementos probatórios de insanável nulidade. Efetivamente, nas fls. 13/14 dos autos, foram estas inquiridas apenas com a presença de membros e do presidente do Conselho Disciplinar, sem o defensor do agravante, tampouco ele próprio acompanhou a inquirição. Assim, não oportunizado o integral acompanhamento da defesa técnica, impõe-se o reconhecimento da nulidade do Procedimento Administrativo.

Nesse sentido, declarando a nulidade do PAD, quando ausente a defesa técnica do apenado, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DO APENADO E DA DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. Afronta as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa a oitiva de testemunhas pelo Conselho Disciplinar à ausência do apenado e da defesa técnica. Nulidade do PAD declarada de ofício. FALTA GRAVE. RECOGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Inviável o reconhecimento de falta grave à ausência de substrato judicializado que demonstrasse sua prática pelo reeducando, impossibilitada a utilização, para tanto, de elementos produzidos junto a procedimento administrativo disciplinar declarado nulo por ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. NULIDADE DO PAD DECLARADA DE OFÍCIO. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. ( Agravo Nº 70064874803, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 15/07/2015)

EXECUÇÃO PENAL. FALTA MÉDIA. PAD HOMOLOGADO. PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. (...). A ausência de defesa técnica na fase administrativa da apuração de infração disciplinar acarreta a nulidade do respectivo PAD, uma vez que, segundo comando constitucional secundado pela LEP, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, tanto na área administrativa quanto na judicial . Ademais, o STF tem entendido que o teor da Súmula Vinculante n. 5 só tem aplicabilidade nos procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar para apurar falta grave por estar em jogo a liberdade de ir e vir. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO HOMOLOGATÓRIO DO PAD É nula a decisão que homologou o procedimento administrativo disciplinar e reconheceu o cometimento de falta de natureza média pelo apenado, sem ouvir, previamente, a defesa. PRELIMINARES PARCIALMENTE ACOLHIDAS. EXAME DO MÉRITO PREJUDICADO. ( Agravo Nº 70040460560, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 16/03/2011).

Portanto, a conclusão é de que o presente Procedimento Administrativo Disciplinar é nulo, devendo ser afastados os consectários administrativos da sua homologação, o que não impede, entretanto, a análise do mérito do recurso, com o eventual reconhecimento da falta grave.

Com efeito, é entendimento pacificado nesta Corte que a ausência de PAD, ou sua nulidade, não representam óbice ao reconhecimento da falta disciplinar grave, quando submetida a decisão ao contraditório e à ampla defesa, na forma do que determina o § 2º do artigo 118 da Lei de Execucoes Penais, com apresentação de defesa técnica, pela Defensoria Pública ou advogado constituído, também não impedindo as consequências da própria falta grave.

Neste sentido é a reiterada jurisprudência deste Órgão Fracionário, conforme agravos em execução, dentre tantos outros, de números 70063448153, 70062706783, 70056497233, 70059716860, 70062537592, 70062353131, 70062304860.

Deste modo, restam nítidas não só a independência das esferas administrativas e judiciais, mas também as suas diferentes funções, no curso da execução da pena, razão pela qual, em princípio, a nulidade do PAD em nada afeta o reconhecimento de eventual falta grave.

Portanto, declaro, de ofício, nulo o PAD.

No mérito, porém, não merece provimento o agravo.

Verifica-se que GERALDO DE OLIVEIRA foi condenado à pena total original de 21 (vinte e um) anos de reclusão, pela prática de crimes de furto qualificado, roubo majorado e porte ilegal de arma, atualmente em regime fechado. Em 10/04/2018, apenas seis dias após progredir para o regime semiaberto, durante o horário de sol, teria ameaçado a apenada Ana Estela Miranda Karkuszewski, pela janela do alojamento, praticando, assim, fato previsto como crime doloso.

A vítima foi encaminhada para registro de ocorrência, na Delegacia Especializada no Atendimento à Mulher de Santo Ângelo, no qual constou o seguinte:

(...) encontra-se interna no Instituto Penal de Santo Ângelo-Albergue e que no dia de hoje encontrava-se no pátio do estabelecimento no horário de sol quando, pela janela do alojamento 3, masculino, Geraldo, do qual se separou há cinco meses, gritou para a declarante ir até a cerca, onde se aproximaria dele. Como a vítima não foi, este falou que estava olhando para os homens que estavam na horta e mandou que olhasse, nesse momento Geraldo mostrou um estoque pela grade da janela. De imediato a vítima saiu do local indo procurar um dos agentes onde contou o ocorrido e solicitou que a levasse para fazer ocorrência policial. Indica como testemunha a apenada ELÓI CARDOSO, a qual presenciou os fatos. Deseja representar e solicita medidas protetivas, requerendo que Geraldo seja transferido do local. (...)

O registro gerou a ação penal nº 029/2.18.0004692-8, que apura a prática do delito de ameaça, e o expediente cautelar de medidas protetivas nº 029/2.18.0003678-7.

Efetivamente, a decisão agravada está em consonância com o entendimento pacificado desta Câmara, no sentido de que o cometimento, por parte do apenado, de fato definido como crime, no curso da execução da sua pena, além de configurar falta grave, dá ensejo à regressão de seu regime carcerário, modificação da data base para concessão de novos benefícios e a perda de até 1/3 dos seus dias remidos, se existentes, independentemente do trânsito em julgado de posterior sentença condenatória.

É o que se depreende do artigo 118, I, da Lei de Execucoes Penais. Eis o teor:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

(...)

Destarte, a simples prática de fato definido como crime doloso, de parte do apenado, nos termos do artigo 52 da LEP, constitui falta grave, independentemente de sentença condenatória transitada em julgado, referente a este novo delito, conforme o acima analisado, devendo ser apurada no juízo da execução penal.

Esse é o entendimento uníssono desta Corte e, a título de exemplificação, dentre tantos outros, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FUGA E PRÁTICA DE NOVO FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. CONFIGURAÇÃO DE FALTAS GRAVES. DESNECESSIDADE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CONSUBSTANCIADAS NA REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL E NA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE APENAS. A prática de novo fato definido como crime doloso no curso da execução de pena consubstancia falta grave, independentemente de condenação transitada em julgado pelo novo delito, assim como a fuga, no caso dos autos, acarretam a regressão de regime e a alteração da data-base. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ( Agravo Nº 70055603773, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 24/10/2013)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. COMETIMENTO DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCINDIBILIDADE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. 1. Apenado cumprindo pena em regime semiaberto que comete, em tese, os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. Nos termos dos artigos 52 da LEP e 11 do RDP/RS, é prescindível sentença condenatória, recorrível ou irrecorrível, para o reconhecimento de falta grave pela prática de fato definido como crime doloso. Precedentes. 2. Afastado o óbice para análise da falta disciplinar de natureza grave, deve o Juiz da Execução aprazar audiência de justificação para oitiva do apenado, em homenagem à ampla defesa e ao contraditório. Precedente. Evita-se, deste modo, supressão de instância e violação do duplo grau de jurisdição. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. ( Agravo Nº 70054788393, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 17/10/2013)

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. Falta grave. A prática de fato definido como crime doloso constitui falta grave, sendo dispensado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se existirem fortes indícios da prática. No caso, a acusação já havia sido formalizada por denúncia e, atualmente, houve prolação de sentença condenatória pelo magistrado do primeiro grau. Art. 52 da Lei de Execução Penal. Regressão de regime. Impossibilidade, pois o apenado já está no regime fechado. Alteração da data-base. Descabimento, já que só é possível a alteração da data-base havendo regressão de regime carcerário. Decisão por maioria. Remição. Considerando o cometimento de novo delito, cabível determinar para perda dos dias remidos no patamar de 1/8. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. ( Agravo Nº 70055172258, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 03/10/2013)

Nesse mesmo sentido, Nucci, in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 4ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais:

Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave: a relação das faltas graves consta do art. 50 desta Lei. Por outro lado, cometer um fato (note-se que se fala em fato e não em crime, de modo que não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória) definido em lei como crime doloso (...), conforme a gravidade concreta auferida pelo juiz, pode levar o condenado do aberto ao semi-aberto ou desse para o fechado, bem como do aberto diretamente para o fechado.

Quando ouvido, o agravante, nos moldes do que determina o § 2º do artigo 118 da LEP (fl. 24), negou o cometimento do delito, afirmando que Ana Estela era sua companheira, tendo terminado o relacionamento no início do ano, e que suas declarações não são verdadeiras. No entanto, suas alegações não são passíveis de acolhimento, a fim de afastar o reconhecimento da conduta faltosa, considerando as declarações da vítima e da testemunha, também em juízo, que, embora não tenham sobrevindo aos autos, foram relatadas pelo ilustre magistrado a quo (fl. 31v), do que me utilizo, com fundamento no princípio da confiança no juízo de primeiro grau.

Com efeito, a ofendida afirmou que havia terminado o relacionamento com Geraldo há sete meses e que este queria fazer a “liga” com ela e, como ela recursou, ele ameaçou-a, dizendo que iria esfaqueá-la pelos corredores do alojamento ou que invadiria sua cela. Mencionou que Geraldo tem ciúmes dela por estar com outro homem e, dessa forma, não querer o ligar para fins de visita íntima, negando ter pedido dinheiro ao agravante.

Já a outra apenada que testemunhou o fato, Elói Cardoso, afirmou que presenciou que os dois estavam discutindo, por motivos que desconhece, e que Geraldo disse que daria uns “estocaços” nela.

Desta forma, impositiva a manutenção da decisão agravada, que reconheceu o cometimento da falta grave prevista no artigo 52, da Lei de Execução Penal, devendo incidir sobre o agravante as consequências jurídicas de sua conduta.

Esse é o entendimento uníssono desta Corte e, a título de exemplificação, dentre tantos outros, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. EVASÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DUPLA FALTA GRAVE. CONSEQUÊNCIAS. 1. (...) 2. Fuga. Falta de natureza grave. Regressão do regime de cumprimento da pena. A fuga empreendida pelo apenado do estabelecimento carcerário, reconhecida como falta de nautreza grave, enseja a regressão do regime carcerário, nos termo do art. 118, I da LEP. Comportamento do segregado incompatível com a fruição de regime menos severo. Não violação a quaisquer princípios constitucionais. Precedentes jurisprudenciais. Regressão do regime decretada. 3. Alteração da data-base para obtenção de benefícios. O cometimento de falta grave interrompe a contabilização do prazo para obtenção de futuros benefícios, impondo-se fixação de nova data-base para a contagem dos prazos. Havendo regressão de regime, o marco, para tanto, será a data do ingresso no regime mais gravoso. Inteligência do art. 112 da LEP, que exige o cumprimento de 1/6 de pena no regime anterior, para que possa obter a progressão. Precedentes do STJ, STF e desta Corte. Sendo de praxe a regressão cautelar, a mesma deve ser presumida. Fixado o novo termo como sendo a data da recaptura. 4. Remição. Art. 127. Lei nº 12.433/2011. Revogação de 1/3 do tempo remido. Limitação temporal. O reconhecimento da falta grave enseja a revogação de até 1/3 do tempo remido, a partir do qual contar-se-á novo período aquisitivo. Hipótese na qual, o curto lapso temporal foragido (7 dias), justifica a perda de 1/6 do tempo remido. Período que deve ser limitado à data da última falta - fuga em 16.11.2009, com recaptura em 05.07.2010 - oportunidade em que sofreu a regressão do regime e perda de tempo remido. Inteligência do art. 127 da LEP, que preceitua textualmente que nova contagem recomeça a partir da infração disciplinar. Decretação da perda que deve ser limitada entre a recaptura anterior - 05.07.2010 - e a presente, em 26.1.2013, quando, então, recomeçará novo período. AGRAVO EM EXECUÇÃO PROVIDO. REGRESSÃO DE REGIME DECRETADA. DATA-BASE ALTERADA PARA O DIA DA RECAPTURA - 26.01.2013. DECRETADA A PERDA DE 1/6 DO TEMPO REMIDO ENTRE 05.07.2010 E 26.01.2013. ( Agravo Nº 70058152257, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 19/03/2014)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. (...) AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE E PERDA PARCIAL DA REMIÇÃO. POSSIBILIDADE. Nos termos do art. 118, I, da Lei de Execução Penal, o cometimento de falta grave acarreta a transferência para regime mais rigoroso e o efeito interruptivo da execução da pena, com alteração da data-base para a obtenção de futuros benefícios, salvo para a concessão de livramento condicional, nos ditames da Súmula 441 do STJ. A decretação da perda dos dias remidos é medida expressamente prevista pelo art. 127 da LEP. Não há direito adquirido, pois benefício que, enquanto não consolidado pela extinção da pena, é submetido à cláusula rebus sic stantibus, gerando mera expectativa de direito. Assim, considerando os vetores oferecidos pelo art. 57 da LEP, a decretação da perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos é justa e proporcional para o caso em tela. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO EM EXECUÇÃO DESPROVIDO. ( Agravo Nº 70057788358, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 19/03/2014)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO DE DATA-BASE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. - PRELIMINAR DE NULIDADE. (...)- FALTA GRAVE. Irrepreensível reconhecimento da prática da falta grave, sequer contestada pelo recorrente. Fuga. Art. 50, inc. II, da LEP. - REGRESSÃO DE REGIME. A partir do reconhecimento da falta grave, a regressão a regime mais severo era conseqüência necessária considerando o que preleciona com clareza o artigo 118, inciso I, da LEP. - ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. Ocorrendo a regressão de regime prisional, a interrupção do prazo para benefícios da execução penal (progressão, saída temporária e serviço externo) é simples decorrência da interpretação sistemática da Lei de Execução Penal, que, em seu artigo 112, estabelece como requisito para a transferência a regime menos rigoroso, o cumprimento pelo apenado de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior. Jurisprudência pacífica do STF e do STJ. Providência limitada ao benefício da progressão de regime na decisão recorrida. - PERDA DOS DIAS REMIDOS. A remição não constitui direito adquirido do apenado, mas mera expectativa de direito sujeita à cláusula rebus sic stantibus, passível de revogação. Constitucionalidade do art. 127 da LEP assentada pelo STF. Súmula Vinculante nº 9. Decretação de perda em 1/3 com suficiente fundamentação. Rejeitada a preliminar. Agravo desprovido. ( Agravo Nº 70058133562, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 12/03/2014)

De ressaltar que a regressão de regime está expressa na lei, nos termos do artigo 118, I, da LEP.

Quanto à data base para concessão de benefícios, consectário lógico é a sua alteração, pois é o marco estabelecido para as benesses. Altera-se este marco, interrompendo-se a contagem do prazo para obter o benefício, com o recálculo da pena. E a data, como bem decidiu o juízo da origem, passa a ser a da prática da conduta faltosa.

Efetivamente, a data base é o marco estabelecido para o preso obter benefícios. E se pratica falta grave, o marco será alterado, como está na jurisprudência, interrompendo-se a contagem com esta finalidade, com o recálculo da pena.

Neste sentido, inclusive, é a jurisprudência do e. STJ, sedimentada, agora, na Súmula 534, editada pelo Tribunal Superior, nos seguintes termos:

A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.

(Súmula 534, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015)

Por oportuno, ressalte-se que, nos termos das Súmulas 441 e 535, ambas do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional” e “a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto”.

Finalmente, no tocante à perda da remição, não se verifica afronta a qualquer dispositivo constitucional, na medida em que tal benefício se sujeita à condição resolutiva, qual seja, o merecimento do apenado, pelo bom comportamento, no cumprimento da reprimenda, o que atende à individualização desta, na sua fase de execução, bem como a ressocialização do indivíduo que a cumpre.

Aqui, a Lei nº 12.433/2011 modificou a redação do artigo 127 da Lei nº 7.210/84, introduzindo a razão de até 1/3 como limite à perda dos dias remidos, observado o disposto no artigo 57 do mesmo diploma legal. Desta forma, já tendo sido afirmada pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da perda dos dias remidos, contida na redação do artigo supracitado, a nova redação acabou apenas por limitar o tempo remido a ser perdido, em caso de falta grave, em 1/3, e não todos, como era a prática anterior.

Deste modo, verifica-se que o magistrado da origem, ao determinar a perda de 1/6 (um sexto) dos dias remidos, afirmou que o patamar elegido decorria da natureza da falta e os demais vetores do art. 57 (fl. 32), o que poderia, inclusive, ensejar uma perda maior da remição, porém vai aqui mantido, diante da ausência de recurso do órgão ministerial.

Ademais, ao contrário do que alega a defesa, inexiste violação ao princípio do ne bis in idem. A regressão de regime e a alteração da data base, assim como a perda dos dias remidos, são consectários lógicos e legais do reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave, a exemplo do que ocorre com alguns tipos penais, em que o legislador estabelece, simultaneamente, as sanções de multa e de privação da liberdade. Gize-se que a punição pela conduta faltosa é una, na qual se compreendem mais de uma sanção, regressão de regime, alteração da data base e perda de até 1/3 dos dias remidos, todas previstas como consectários lógicos e legais da falta grave cometida, não havendo se falar em plus sancionatório ou dupla punição pelo mesmo fato.

Assim, não merece reparos a decisão impugnada.

EM FACE DO EXPOSTO, voto no sentido de declarar, de ofício, a nulidade do PAD e, no mérito, negar provimento ao agravo.

Des. Dálvio Leite Dias Teixeira

Com a devida vênia, divirjo da eminente Relatora em relação à preliminar de nulidade do PAD, suscitada de ofício, pois entendo que esta não se verifica diante da oitiva da vítima e de testemunha sem a presença da defesa técnica do apenado. Muito embora imprescindível a presença de advogado ou defesa pública na ocasião do interrogatório do sentenciado, mesma providência não se exige quando da apuração de outras diligências. E incabível a tendência de judicialização do procedimento administrativo, o qual é regido por normas específicas e tem desiderato diverso do reconhecimento da falta grave pela autoridade judiciária.

No mais, quanto ao mérito, acompanho a ilustre Relatora.

Voto, portanto, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, suscitada de ofício, e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso.

Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE)

Estou divergindo parcialmente da nobre Relatora, com a devida vênia.

PRELIMINAR.

Tocante à preliminar de nulidade levantada de ofício pela ilustre Relatora, em razão da ouvida da vítima e da testemunha, na seara administrativa, sem a presença de defensor, consigno que outrora decidia pela ausência de nulidade do PAD, em casos tais, essencialmente porque, em se tratando de apuração da falta no âmbito meramente administrativo, não se havia exigir a assistência do preso por advogado, como segue:

AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR. FUGA. PAD. NULIDADES. CONSEQUÊNCIAS. 1. PAD. AUSÊNCIA DE DEFENSOR HABILITADO. NULIDADE INOCORRENTE. A presença de defensor somente é obrigatória nos processos judiciais, não nos administrativos. Precedentes deste Órgão Fracionário. Apenado regularmente notificado quanto aos fatos que lhe foram imputados, bem como quanto à data da audiência e a possibilidade de indicar defensor, o que não fez, motivo pelo qual sua defesa, em audiência, foi exercida por assessor jurídico do estabelecimento, que, antes da conclusão, declinou o que entendia cabível, requerendo o não reconhecimento da falta. Observância dos procedimentos previstos no RDP. Inexistência de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nulidade inexistente. 2. PAD. PRESCRIÇÃO. Procedimento que tramitou sob a égide do Decreto nº 46.534, de 04.08.2009. Prazo prescricional de 30 dias úteis, para conclusão do PAD (art. 37, parágrafo único do RDP). Hipótese na qual o PAD foi instaurado em 15.02.2010 e concluído em 31.03.2010, extrapolando o prazo prescricional sem notícias de que tivesse havido prorrogação. Prescrição declarada. Não obstante, ao reconhecimento da falta grave, na esfera judicial, prescinde-se, inclusive, da instauração de PAD, especialmente no caso, que trata de fuga, aferível mediante simples informações prestada pela casa prisional. 3. Fuga. Falta de natureza grave. Regressão do regime de cumprimento da pena. A fuga empreendida pelo apenado do estabelecimento carcerário, não devidamente justificada, configura falta grave, a ensejar a regressão do regime de cumprimento da pena, inclusive para regime mais gravoso do aquele no qual originalmente condenado. Comportamento do segregado incompatível com a fruição de regime menos severo, tendo fugido 4 meses depois do início do cumprimento da pena. Inteligência dos arts. 50, II; 118, I da LEP. Não-violação a quaisquer princípios constitucionais. Precedentes jurisprudenciais. Regressão do regime mantida. 3. Alteração da data-base para obtenção de benefícios. O cometimento de falta grave interrompe a contabilização do prazo para obtenção de futuros benefícios, impondo-se fixação de nova data-base para a contagem dos prazos. Havendo regressão de regime, o marco, para tanto, será a data do ingresso no regime mais gravoso. Inteligência do art. 112 da LEP, que exige o cumprimento de 1/6 de pena no regime anterior, para que possa obter a progressão. Precedentes do STJ e desta Corte. Sendo de praxe a regressão cautelar, a mesma deve ser presumida. Correta, assim, a eleição do novo termo como sendo o da recaptura - 11.02.2010. 4. Remição. Perda. O cometimento de falta de natureza grave enseja a perda da remição. Inexistência de direito adquirido. Decisum cujos efeitos são meramente declaratórios de um direito já constituído, pelo tempo trabalhado, mas sujeito à condição resolutiva, isto é, bom comportamento carcerário. Não-violação a princípios ou preceitos de ordem constitucional ou infraconstitucional. Aplicação da Súmula Vinculante nº 9 do STF. Inexistência de limitação temporal a ser observada. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, por maioria. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO PAD ACOLHIDA, por maioria. AGRAVO EM EXECUÇÃO IMPROVIDO. ( Agravo Nº 70037333200, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 11/08/2010)

Não obstante, em face de reiteradas decisões do E. STJ em sentido contrário, alinhando-me a elas, passei também a decidir pela nulidade do PAD em tais hipóteses, mas sem repercussão no âmbito judicial de apuração da falta, se, neste, tivessem sido observados o contraditório e a ampla defesa.

Ilustrando, o seguinte julgado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FUGA. FALTA GRAVE. 1. Preliminar. Nulidade do PAD. Ausência de notificação prévia e de defesa. Prazo mínimo de antecedência de 3 dias na notificação do preso para realização de audiência junto à Comissão Disciplinar, que foi observado. Todavia, eivou-se de nulidade o PAD porque o preso foi ouvido, perante o conselho, sem defensor legalmente constituído. Nulidade do PAD reconhecida, mas que não tem o condão de macular o procedimento judicial para reconhecimento da falta. Independência das esferas administrativa e judicial. Prescindibilidade da instauração de PAD para apuração de falta grave, especialmente nos casos de fuga do custodiado, aferível mediante simples informação prestada pelo administrador. Hipótese na qual observados os trâmites legais, com a designação de audiência de justificação, onde o recluso, devidamente assistido por defensor nomeado para o ato, pôde expor o que entedia cabível, manifestando-se, previamente à decisão, o parquet e a defensoria pública. 2. Alteração da data-base para obtenção de benefícios. O cometimento de falta grave interrompe a contabilização do prazo para obtenção de futuros benefícios, impondo-se fixação de nova data-base para a contagem dos prazos. Havendo regressão de regime, o marco, para tanto, será a data do ingresso no regime mais gravoso. Inteligência do art. 112 da LEP, que exige o cumprimento de 1/6 de pena no regime anterior, para que possa obter a progressão. Precedentes do STJ e desta Corte. Sendo de praxe a regressão cautelar, a mesma deve ser presumida. Correta, assim, a eleição do novo termo como sendo o da recaptura. PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA. PAD DECLARADO NULO. AGRAVO EM EXECUÇÃO IMPROVIDO. ( Agravo Nº 70042789529, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 29/06/2011)

Ocorre que o E. Superior Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento, voltou a decidir na mesma linha do que eu outrora entendia, pela inexistência de nulidade, razão pela qual retornei, então, à minha posição sobre o tema.

Eis os precedentes respectivos daquela Corte Superior:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PROGRESSÃO DE REGIME: CABIMENTO. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486/SP. NOVO MARCO: DATA DO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PERDA DE ATÉ 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/09/2012; HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06/09/2012; HC 108.181/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício ."3. No procedimento administrativo para apuração de falta grave, inexiste cerceamento de defesa pela ausência de defensor constituído à audiência promovida pelo Conselho Disciplinar, sobretudo quando o Apenado é novamente ouvido perante o Juízo das Execuções, acompanhado de Defensor Público, antes da homolagação pelo Juízo das Execuções. 4. "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição" (Enunciado da Súmula Vinculante n.º 05 do Supremo Tribunal Federal). 5. Segundo entendimento fixado por esta Corte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo Executando acarreta o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime (EREsp 1.176.486/SP, 3.ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento concluído em 28/03/2012), iniciando-se o novo período aquisitivo a partir da data da última infração disciplinar. 6. A partir da vigência da Lei n.º 12.433, de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execucoes Penais, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta "a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão", consoante o disposto no art. 57 da Lei de Execucoes Penais. 7. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, inciso XL, da Constituição da Republica. Precedentes. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, apenas para determinar o retorno dos autos ao Juízo das Execuções Penais, a fim de que se complemente o julgamento, na parte referente à perda total dos dias remidos, aferindo novo patamar da penalidade, à luz da superveniente disciplina do art. 127 da Lei de Execucoes Penais.( HC 230.671/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 13/12/2012)

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. REINÍCIO DO PRAZO PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. No procedimento administrativo para apuração de falta grave, inexiste cerceamento de defesa pela ausência de defensor constituído à audiência promovida pelo Conselho Disciplinar, sobretudo quando o Apenado é novamente ouvido perante o Juízo das Execuções, acompanhado de Defensor Público, antes da homologação pelo Juízo das Execuções. 2. "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição" (Enunciado da Súmula Vinculante n.º 05 do Supremo Tribunal Federal). 3. O cometimento de falta grave pelo condenado acarreta a regressão de regime e, consequentemente, o reinício da contagem do prazo para obter o benefício da progressão, além da perda dos dias remidos, sem que se vislumbre ofensa ao direito adquirido ou à coisa julgada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar que a interrupção do prazo do cumprimento de pena ocorra somente para a concessão do benefício da progressão de regime prisional.” ( HC 179423/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011)

Agora, o E. STJ novamente passou a decidir que a ausência de defesa técnica, no PAD, implica nulidade.

Eis a ementa respectiva:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO ( LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE DEFESA A SER EXERCIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 2. Recurso especial não provido.” ( REsp 1378557/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 21/03/2014)

Todavia, mantenho o entendimento segundo o qual não nulifica o PAD o fato de a vítima e a testemunha terem sido ouvidas, perante o Conselho Disciplinar, sem a assistência de defensor do apenado, habilitado para tanto, se não demonstrado o prejuízo.

Não calha, assim, a preliminar levantada ex officio.

No mais, acompanho a nobre Relatora.

Ante o exposto VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PAD SUSCITADA, DE OFÍCIO, PELA NOBRE RELATORA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.

DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Agravo em Execução nº 70078827946, Comarca de Santo Ângelo: "POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA, DE OFÍCIO, PELA RELATORA E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO."

Julgador (a) de 1º Grau: MARCIO ROBERTO MULLER

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