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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079514428 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Nº 70079514428 (Nº CNJ: 0316654-52.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇAO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE INTERDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS.

1. Ao Poder Judiciário cabe examinar a legalidade formal do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) que culminou em pena de demissão/cassação de aposentadoria, não havendo possibilidade de ingressar no exame do mérito do ato administrativo, sob pena de violação da separação dos poderes.

2. A absolvição do servidor na esfera penal pelo mesmo fato imputado no processo administrativo vincula a pretensão disciplinar somente quando tem fundamento na inexistência material do fato ou na negativa de autoria.

3. A absolvição fundada no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, por não representar juízo negativo definitivo a respeito da própria existência do fato, não configura hipótese de interdependência das esferas. Precedentes das Câmaras que compõe o Segundo Grupo Cível e das Cortes Superiores.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Quarta Câmara Cível

Nº 70079514428 (Nº CNJ: 0316654-52.2018.8.21.7000)

Comarca de Taquara

ANTONIO CARLOS DA CRUZ NUNES

APELANTE

DEPARTAMENTO ESTADUAL DE ESTRADAS DE RODAGEM - DAER

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Alexandre Mussoi Moreira (Presidente) e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.

DES. FRANCESCO CONTI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por ANTONIO CARLOS DA CRUZ NUNES em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado contra o DEPARTAMENTO ESTADUAL DE ESTRADAS DE RODAGEM – DAER, relativo à anulação de ato administrativo de cassação de aposentadoria (fls. 94/95).

Alegou a parte apelante (fls. 98/108) que o fato imputado no processo disciplinar consistiu em verdadeira armadilha arquitetada por seu ex-chefe, com quem tinha animosidade. Pontuou que o fundamento da separação dos poderes como óbice à análise do mérito administrativo pelo judiciário já foi superado na doutrina. Citou julgados. Referiu que a doutrina e a jurisprudência admitem o controle de legalidade e motivação do ato administrativo. Afirmou que a absolvição do servidor na esfera penal vincula a esfera disciplinar. Apontou que foi absolvido com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (CPP), ou seja, por não constituir o fato imputado infração penal. Requereu o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 109/123). Preliminarmente, afirmou que, a despeito da não apresentação de contestação, a Fazenda Pública não sofre os efeitos da revelia.

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 128/130).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o disposto no artigo 931 e seguintes do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso interposto.

De início, aponto que assiste razão ao apelado quanto à não incidência do efeito material da revelia (presunção de veracidade dos fatos) contra a Fazenda Pública, porquanto aplicável a hipótese do art. 345, inciso II, do CPC, na forma da pacífica jurisprudência desta Câmara .

De toda sorte, como a frente se verá, a pretensão recursal do autor não deve prosperar.

Em síntese, a pretensão do autor/apelante é a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido anulatório de ato administrativo de cassação de aposentadoria.

O fato que gerou a imposição de pena de demissão, culminando na cassação de aposentadoria do servidor, visto que já inativo (fl. 42), foi a emissão, na condição de Auxiliar de Operações do DAER e mediante recebimento de valores, de listas de passageiros em branco e previamente assinadas às empresas de transporte, o que teria o condão de permitir que as empresas turísticas burlassem regras de concorrência para coletar passageiros durante as viagens.

Além de fazer considerações sobre as circunstâncias do fato a ele imputado, o apelante aduz que foi absolvido na esfera criminal pelo mesmo fato com base no art. 386, inciso III, do CPP , o que, segundo alega, vincula a esfera administrativa.

Consoante o acórdão de fls. 79/92, prolatado pela Quarta Câmara Criminal desta Corte, o autor foi absolvido da imputação (corrupção passiva – art. 317, § 1º, do Código Penal) com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP, porquanto a denúncia havia se baseado unicamente em reportagem jornalística cujo autor, com a finalidade de registrar a prática criminosa, fingiu ser pessoa interessada na obtenção de uma lista em branco, o que configurava o flagrante preparado e, consequentemente, o crime impossível.

Pois bem. Há que se ressaltar que o controle judicial do ato administrativo de demissão do servidor é limitado a sua legalidade e legitimidade, sendo vedada a apreciação do mérito pelo Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes. Destarte, só é possível a revisão das decisões administrativas quando há flagrante e comprovada ilegalidade do ato.

Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles :

O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial.”.

É sabido que a demissão é pena disciplinar que retira o servidor do serviço público, podendo ser decretada pela Administração, através do devido processo administrativo em que seja garantida ao servidor a observância do contraditório e da ampla defesa.

No caso concreto, as alegações do apelante acerca das circunstâncias em que ocorrido o fato – a mando, segundo alega, de seu ex-chefe – não servem à sua pretensão anulatória, porquanto esbarram na vedação acima mencionada, visto que tratam do mérito da decisão administrativa, e não de eventual ilegalidade do ato.

O fundamento que se relaciona à legalidade da penalidade aplicada é o de que a absolvição na esfera penal imporia a revisão da decisão administrativa.

Sabe-se que, via de regra, em razão da independência das esferas penal, administrativa e civil, é irrelevante o resultado do processo criminal para fins de aplicação de pena disciplinar a servidor público.

No entanto, a lei prevê exceções. Os dispositivos legais que regulam as hipóteses de interdependência do resultado na esfera criminal com as consequências do mesmo fato na esfera cível – aplicáveis analogicamente aos processos administrativos disciplinares - são o art. 65 e 66 do CPP, assim redigidos:

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato . (Grifei)

Como se vê da leitura dos dispositivos, no que diz respeito ao fato criminoso imputado, somente o reconhecimento de sua inexistência material vincula as demais esferas.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO A QUO FUNDADO NOS FATOS DA CAUSA. REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS.

(...)

2. A absolvição na esfera penal só influencia no âmbito do processo administrativo disciplinar se ficar comprovada naquela instância a não ocorrência do fato ou a negativa da sua autoria. Precedentes : AgInt no REsp 1.345.380/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2017; AgInt nos EDcl no AREsp 731.118/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/4/2017; AgInt no REsp 1.575.037/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 30/3/2017.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem registrou que a absolvição do autor se deu por insuficiência de provas para a condenação, de modo que a alteração dos fundamentos do acórdão a quo encontra óbice na Súmula 7/STJ.

(...)

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1019336/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017) (Grifei)

A hipótese no art. 386, inciso III, do CPP, por não significar juízo negativo definitivo acerca da própria existência do fato, mas somente sobre seu enquadramento como conduta típica, não configura a hipótese legal acima referida.

Como assevera Guilherme de Souza Nucci :

Não produzem coisa julgada no cível , possibilitando a ação de conhecimento para apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II, CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP); c) absolvição por não existir prova (...)” (Grifei)

Neste mesmo sentido, cito julgado da Suprema Corte:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DEMISSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. ART. 386, III, DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. A absolvição na esfera criminal nos termos do art. 386, III, do CPP, no caso, não repercute na instância administrativa, porquanto são independentes. Precedentes.

3. O revolvimento de fatos e provas não é viável nesta via extraordinária (Súmula STF 279).

4. Agravo regimental improvido.

(AI 521569 ED, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-05 PP-00913) (Grifei)

Na mesma linha vão os julgados das Câmaras que compõe o Segundo Grupo Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANELA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE DESACOLHEU PEDIDO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA. 1. A revisão do processo administrativo disciplinar está prevista em três hipóteses na dicção da Lei Complementar nº 25/2012, que revogou posteriormente a Lei Municipal nº 1.645/99, e o autor a requereu com base nos incisos II e III, do art. 232, o primeiro em relação à decisão de PAD fundada em depoimentos falsos, e o segundo diante de novas provas, cujo argumento de maior relevo é a absolvição na esfera penal. Ante a independência entre as instâncias civil, criminal e administrativa, haveria relevância ao caso do autor somente se sentença penal absolutória houvesse reconhecido a inexistência do fato ou a negativa de autoria, não sendo esta a hipótese dos autos. 2. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073078636, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 25/10/2017) (Grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MOTORISTA. MUNICÍPIO DE ALVORADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PAD. DEMISSÃO. ART. 163 E SEGUINTES DA LEI MUNICIPAL Nº 730/94. FALTA DE DEFESA TÉCNICA. OPORTUNIDADE PARA CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR - ART. 171, PARÁGRAFO ÚNICO DA MESMA LEI. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO E. STF. ABSOLVIÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. I O controle judicial no processo administrativo disciplinar limita-se à verificação da legalidade das medidas adotadas, vedada a ingerência no mérito administrativo. II - Em que pese o comparecimento do servidor à audiência de interrogatório, sem procurador constituído, denota-se a nomeação de defensor dativo; a apresentação de defesa através de advogada; e o comparecimento nas audiências para as oitivas das testemunhas, acompanhado de procurador; a afastar o prejuízo alegado, tampouco o cerceamento de defesa. III A sentença no âmbito penal não conduz necessariamente a mesma conclusão na esfera administrativa, seja em razão da independência penal, administrativa e civil, seja frente ao tipo da infração administrativa, em face da abrangência maior da pena de demissão. Ademais, a absolvição com base na existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena - arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal -, e na fundada dúvida sobre a existência do crime, não abarcadas, portanto, na hipótese de interdependência entre a esfera penal e a civil, consoante o disposto nos artigo 65 e 66, do Código de Processo Penal. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70077649986, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 16/08/2018) (Grifei)

Destarte, a hipótese que permitiria a vinculação da esfera cível pretendida pelo autor/apelante, no que tange ao fato, é somente aquela do art. 386, inciso I, do CPP , que diz respeito à efetiva ausência de materialidade do fato, não ao seu não enquadramento como conduta típica.

Assim sendo, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC , majoro os honorários sucumbenciais, fixados na origem em 10% sobre o valor da causa, para 12% sobre a mesma base de cálculo, considerando o trabalho desenvolvido pelos procuradores em grau recursal. Mantida a suspensão da exigibilidade, pela AJG (fl. 64v).

Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70079514428, Comarca de Taquara: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

Julgador (a) de 1º Grau: FREDERICO MENEGAZ CONRADO

� Ex: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REVELIA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. É sabido que não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia isto é, a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor -, pois seus bens e seus direitos são considerados indisponíveis, nos termos do artigo 345, II, do CPC/2015. 2. Pedido de produção de prova não examinado. Julgamento antecipado da lide. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Sentença desconstituída. APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70075947689, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 20/06/2018)

� Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III - não constituir o fato infração penal;

� Direito Administativo Brasileiro, 26ª edição, Malheiros Editores, p. 665/6656.

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 192.

� Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

� Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/666026889/apelacao-civel-ac-70079514428-rs/inteiro-teor-666026899