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20 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70059502898 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70059502898_fbafe.doc
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EFN

Nº 70059502898 (Nº CNJ: 0142852-52.2014.8.21.7000)

2014/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. TABAGISMO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INDÚSTRIA DO FUMO. NEXO DE CAUSALIDADE. laudo médico que imputa ao tabagismo a causa da morte. MULTIFATORIALIDADE QUE NÃO IMPEDE O ACOLHIMENTO DA DEMANDA. LIVRE-ARBÍTRIO. LIMITAÇÃO. invocabilidade apenas parcial da ideia. aplicabilidade do código de defesa do consumidor. inaplicabilidade da ideia de periculosidade inerente. CULPA CONCORRENTE. APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA MARKET SHARE LIABILITY.

1. NEXO DE CAUSALIDADE. O simples fato de a doença que acometeu o marido da autora ser multifatorial (doença pulmonar obstrutiva crônica - DPOC) não exclui a probabilidade concreta de que a sua causa principal estava vinculada ao vício do tabagismo, como referido expressamente no atestado de óbito e no laudo pericial.

2. Quanto ao nexo de causalidade, em praticamente todos os países ocidentais, seja a doutrina, seja a jurisprudência, ou até mesmo a legislação, vem lenta mas firmemente aceitando que se acolham demandas indenizatórias mesmo na ausência de provas contundentes sobre o nexo de causalidade entre uma conduta e determinado dano. Contenta-se, por vezes, com um juízo de séria probabilidade, à luz de dados científicos como são as estatísticas e as conclusões de especialistas em determinadas áreas (medicina, por exemplo).

3. O objetivo de tal mudança é facilitar a sorte processual de vítimas, em demandas judiciais contra alegados causadores dos danos. Aos olhos de muitos, parece tão injusto deixar-se irreparada uma vítima inocente, diante de dificuldades probatórias, quanto condenar-se um provável responsável sem provas contundentes de sua responsabilidade. Se o dano é certo, e se estatisticamente aquele dano encontra-se ligado a determinada atividade do demandado, dentro de um grau elevado de probabilidade científica, então é mais aceitável acolher-se a pretensão condenatória, mesmo sem provas irrefutáveis, do que se deixar a vítima permanecer com o dano para o qual ela comprovadamente não deu causa.

4. Como exemplos dessas novas ideias e práticas jurisprudenciais que estão apontando, há décadas, para uma tal flexibilização da prova do nexo de causalidade, citam-se a doutrina da market share liability, a doutrina da perda de uma chance (perte d’une chance), a doutrina da res ipsa loquitur; a doutrina da causalidade alternativa; a doutrina da presunção de causalidade; a doutrina do more probable than not; a doutrina da redução do módulo da prova; a doutrina sueca da verossimilhança, bem como a admissão de probabilidades estatísticas (essa última especialmente importante para o caso em tela). Essas teorias/doutrinas/práticas jurisprudenciais não constituem simples construções subjetivas que expressam um desejo íntimo e imperscrutável do julgador, mas sim construtos que guardam uma lógica e uma racionalidade que resistem ao diálogo intersubjetivo. Boa parte dessas construções teóricas e jurisprudenciais são conhecidas pela nossa doutrina e aplicadas pela nossa jurisprudência.

5. Dados estatísticos indiscutíveis e aplicáveis à doença noticiada nos autos, fruto de consenso médico universal, indicam que: “O tabaco é o principal fator para a DPOC, gerando tanto a inflamação crônica das vias aéreas (bronquite tabágica) como a doença degenerativa dos alvéolos (enfisema pulmonar)”; “Fumar é a principal causa de doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC)”; “Em 1984, o relatório do “Surgeon General” do Departamento de Saúde dos EUA, concluiu que 80% a 90% da morbidade da DPOC são atribuíveis ao consumo de cigarros”.

6. De todo esse conjunto de novas ideias que atualmente circulam no direito comparado e tem merecido aplicação jurisprudencial, conclui-se haver dados científicos mais do que suficientes para apontar para a presença, em tese, de nexo de causalidade entre o tabagismo e a doença que vitimou o marido da autora. Por outro lado, essas construções teóricas estão perfeitamente alinhadas com os dados fáticos presentes nos autos, à luz dos dados clínicos relativos ao marido da autora.

7. LIVRE-ARBÍTRIO. Amplas pesquisas científicas têm demonstrado a influência de diversos fatores irracionais que nos afetam a cada decisão, desde o subconsciente até fatores externos que nos induzem a não seguir a plena racionalidade. "Os indivíduos supervalorizam benefícios e riscos imediatos e desvalorizam benefícios e riscos futuros." Segundo especialistas, “o termo livre-arbítrio tem sido utilizado para representar a possibilidade de livre escolha do ser humano. Supõe que o indivíduo seja dotado de plena capacidade de apreciação das opções de escolha e tenha preservada a liberdade de agir de acordo com a sua vontade. Nada mais distante da realidade quando refletimos sobre a iniciação e manutenção do tabagismo. Dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) revelam que 90% das pessoas começam a fumar ainda quando jovens. É sabido que os jovens apresentam muitas vezes uma baixa percepção de riscos, aliado a uma busca por novas sensações e impulsividade, o que pode levá-los a tomar decisões imediatistas, sem avaliar consequências de médio e longo prazo. As habilidades de tomada de decisão não podem ser consideradas plenamente desenvolvidas nesta etapa, daí porque não se deve aplicar o conceito de livre-arbítrio associado ao uso de produtos de tabaco por crianças e adolescentes”. Por outro lado, “quanto mais cedo se dá a iniciação, maior a chance de se tornar um fumante regular e menor a probabilidade de cessação."

8. Se é difícil ao jovem largar o hábito de fumar, tal possibilidade fica cada vez mais difícil à medida em que ele envelhece, em razão do mecanismo do vício relacionado aos efeitos da nicotina. Deste modo, partindo-se do pressuposto que o conceito de livre-arbítrio não pode ser aplicado quando a condição de dependência está presente, o fumante adulto dependente de tabaco também não agiria sob esta condição ao continuar fazendo uso de produtos de tabaco, apesar de consciente dos riscos à sua saúde. Este é, aliás, um dos critérios para caracterização da dependência: a persistência no uso a respeito do conhecimento racional sobre os efeitos prejudiciais à saúde.

9. A partir de uma perspectiva científica, não há, pois, como negar que o tabagista é vítima de uma ‘síndrome de dependência’ que se caracteriza por um ‘desejo poderoso de tomar a droga’, pela ‘dificuldade de controlar o consumo’ e pela ‘utilização persistente apesar das suas consequências nefastas’. Os próprios fabricantes de cigarros reconhecem a verdade dessa constatação. Como admitir a negação, pelo Judiciário, de uma constatação científica admitida pelos Poderes Executivo e Legislativo na Convenção-Quadro que aprovaram, e pelos próprios fabricantes de cigarros? Assim, há que se admitir o dado irrefutável que, depois que se começa a fumar, a viciante nicotina elimina muito do ‘livre-arbítrio’, em razão da síndrome de dependência que interfere na vontade do fumante.

10. Assim, pela lógica mais elementar, conclui-se não dever ser o consumidor de cigarros a assumir os riscos do tabagismo, mas sim as empresas fabricantes que, ao colocarem um produto altamente danoso no mercado, gastando fortunas para tentar atrair usuários, especialmente jovens, mantendo-os posteriormente cativos por força da nicotina, forçosamente deveriam assumir o risco de responder pelos danos causados.

11. APLICABILIDADE DO CDC. O terceiro argumento a ser refutado diz respeito à alegada inaplicabilidade do CDC, pois o cigarro não seria produto ‘defeituoso’, nos termos do CDC (art. 12), já que se trataria de produto com periculosidade inerente. Segundo se sustenta, não haveria defeito de concepção, de fabricação, nem de informação.

12. Todavia, aponta doutrina especializada que “não é o cigarro um produto de risco inerente. Não se pode considerar os riscos de seu consumo como normais, em decorrência de sua natureza e fruição. (...) Fruir quer significar gozar, desfrutar. Quem fuma não tem como pretensão desfrutar, no futuro, um câncer no pulmão ou uma diminuição do desejo sexual. Não pretende, logicamente, perder grande parte da sensibilidade de seu paladar ou, ainda, gozar um envelhecimento precoce. Não existe no fumante o desejo de, ao adquirir um maço de cigarros, depreciar sua saúde ou de buscar sua morte prematura (...). Embora a maior característica do cigarro seja matar ou debilitar seus consumidores, essa não é a expectativa de quem o está adquirindo ou utilizando”. Além disso, facas, bisturis, venenos, explosivos, inflamáveis, remédios e outros produtos usualmente lembrados como contendo uma periculosidade inerente, são todos produtos socialmente úteis, quando usados corretamente para o fim a que se destinam, o mesmo não se podendo dizer do cigarro.

13. "Uma coisa é aceitar que um produto possa não ofertar segurança absoluta – isso é periculosidade inerente. Outra, bem diversa, é introduzir no mercado de consumo, de modo contínuo e consciente, um produto cuja segurança inexiste e cujos malefícios são absolutamente certos".

14. Assim, é possível se sustentar a incidência do CDC, em razão da: (1) omissão de informação adequada e clara sobre as características, composição e riscos (vício de informação); (2) publicidade insidiosa e hipócrita, adotada por décadas, vinculando o cigarro a situações como sucesso profissional, beleza, prazer, requinte, etc. Tal publicidade oculta, subliminar, continua. (3) introdução no cigarro de substância aditiva (nicotina), que compele o usuário a usar mais e mais o produto, não por uma escolha consciente, mas sim em razão de necessidade química.

15. Quanto ao fato de que atualmente o próprio maço de cigarro contém advertência sobre os malefícios associados ao hábito de fumar, é de lembrar que “quem cumpre, no caso, os deveres de informar o consumidor não é propriamente o fabricante, mas o Estado, através de normas que determinam a inserção desses ou daqueles dizeres ou fotos. Tanto isso é verdade que esses dizeres ou fotos só passaram a ser incluídos nos maços por determinação legal, com forte lobby contrário feito pela indústria do fumo. Além disso, as campanhas pedagógicas e esclarecedoras sobre o tema, partem do Estado, não dos fabricantes. Não há, portanto, em absoluto, como considerar que a indústria do fumo cumpre o dever de informar de modo suficiente e adequado.”

16. O CDC prevê ser direito básico do consumidor (art. 6º, I e VI) a “proteção da vida e saúde contra os riscos provocados pelo fornecimento de produtos considerados nocivos” e a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais”. Além disso, mesmo que fosse descartada a aplicação do estatuto consumerista e se aplicasse apenas a legislação civil, não se pode olvidar que o art. 931 do Código Civil afirma: “os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.” Aqui, neste dispositivo, não se alude a defeito do produto, como o faz a legislação consumerista. Ainda que não se possa interpretá-lo literalmente, fato é que, a rigor, há base legal expressa para a responsabilização das indústrias fumageiras. Diante do claríssimo enquadramento da situação delas na moldura do art. 931 do CC, elas é que teriam o ônus de afastar a incidência da norma, demonstrando que seu produto não causou o dano em questão ou demonstrar alguma outra causa de exclusão da responsabilidade.

17. Portanto, tem-se que há base legal expressa na legislação pátria, tanto no Código de Defesa do Consumidor, quanto no Código Civil, para abrigar a pretensão autoral, ainda que provavelmente não de forma integral.

18. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DEMANDADA PELOS DANOS CAUSADOS À PARTE AUTORA. Ainda que se defenda a responsabilidade civil da demandada pelos danos descritos na inicial, devendo ela repará-los, há que se considerar a contribuição causal da vítima, pois fumar não é um destino. Inobstante a argumentação supra, houve uma decisão da vítima de começar a fumar e de permanecer fumando até receber o diagnóstico de que havia contraído doença tabaco-relacionada. Assim, não é razoável imputar-se a integralidade do prejuízo à demandada, devendo ser reconhecida uma contribuição causal de 25% à própria vítima.

19. Por outro lado, para se aceitar mais coerentemente a força da prova estatística, solução razoável consiste em se condenar a indústria do fumo a indenizar o dano no mesmo percentual de probabilidade de causação da doença, tal como indicado pela ciência médica, que na hipótese do DPOC é de aproximadamente 85%.

20. Por último, como foi revertida, em sede de Recurso Especial, a decisão que determinava a reabertura da instrução, restou inviabilizada a produção de prova de que a vítima fumava cigarros fabricados pela demandada. Consequentemente, a saída do impasse passa pela aplicação da teoria da Market Share Liability, ou responsabilidade por cota de mercado, imputando-se à demandada a responsabilidade pela média da quota de mercado que detinha, no Estado do Rio Grande do Sul, durante o período em que o marido da autora fumou (1964 a 1998).

21. Sentença de improcedência reformada, julgando-se parcialmente procedente a ação, condenando-se a demandada ao pagamento de indenização a ser calculada em liquidação por artigos, consoante parâmetros fixados neste acórdão.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Apelação Cível

Nona Câmara Cível

Nº 70059502898 (Nº CNJ: 0142852-52.2014.8.21.7000)

Comarca de Caxias do Sul

CATARINA ONEIDE PACHECO

APELANTE

SOUZA CRUZ SA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Richinitti e Des. Eduardo Kraemer.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2018.

DES. EUGÊNIO FACCHINI NETO,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Eugênio Facchini Neto (PRESIDENTE E RELATOR)

A fim de evitar tautologia, transcrevo relatório da sentença de fls. 1008/1009v:

CATARINA ONEIDE PACHECO , qualificada nos autos, ingressou com AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS contra SOUZA CRUZ S/A , alegando que seu marido Davenir de Oliveira Alves, falecido em 23/04/2010, foi consumidor dos cigarros produzidos e fornecidos pela ré durante mais de trinta anos. Referiu que no ano de 2005 seu marido ajuizou ação cautelar de produção antecipada de provas (processo n. 010/1.05.0247595-4) em razão do estado debilitado de saúde em que se encontrava, sendo reconhecido através da perícia realizada pelo Dr. Dagoberto Fortuna, médico pneumologista, o nexo de causalidade entre a doença e a utilização do cigarro. Disse que os danos causados pelo cigarro foram progredindo silenciosamente com o passar do tempo, e quando detectada a causa dos problemas de saúde já não havia possibilidade de reversão do quadro apresentado. Argumentou que grande parcela da sociedade brasileira, assim como seu marido, é de origem humilde e possui pouca instrução, não compreendendo os riscos que o tabagismo pode causar à saúde, sendo que as restrições e obrigações impostas pela Lei n. 9.294/1996 chegaram tarde demais. Reproduziu informações veiculadas no site do INCA – Instituto Nacional do Câncer acerca dos riscos do consumo de cigarro. Afirmou que diante da evolução da doença causada pelo tabagismo seu marido não mais respirava voluntariamente, somente se deslocando com a ajuda de outras pessoas, diante da necessidade do transporte de botijões de oxigênio. Sustentou que o constrangimento sofrido, tanto pelo seu marido, como pela autora e sua família, são evidentes, sendo a ré responsável pela prática de ato ilícito, “seja consubstanciado na composição nociva da fórmula do produto, seja pelo defeito de informações quanto à nocividade e dependência”. Discorreu acerca do quantum indenizatório. Invocou o Código de Defesa do Consumidor. Requereu a procedência da ação, com a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em valor não inferior a 3.200 (três mil e duzentos) salários mínimos nacionais. Postulou, por fim, a concessão do benefício da AJG. Acostou documentos.

Foi deferido o benefício da AJG (fls. 186).

Citada, a demandada Souza Cruz S/A apresentou contestação (fls. 193/266), arguindo prescrição. Discorreu acerca (I) da inexistência de defeito no produto; (II) da periculosidade inerente do cigarro; (III) da ausência de defeito de informação, diante do amplo e antigo conhecimento público de que fumar está associado a riscos, e ainda, da observância estrita do dever de informar, a partir da existência da obrigação legal; (IV) dos princípios da legalidade, irretroatividade e segurança jurídica; (V) da inexistência de violação ao princípio da boa-fé objetiva; (VI) da inexistência de publicidade enganosa ou abusiva; (VII) do livre arbítrio do fumante e da configuração da culpa exclusiva do consumidor, excludente de responsabilidade civil; (VIII) da ausência de nexo causal entre o alegado consumo de cigarros da marca Souza Cruz e a doença do de cujus. Argumentou que, na hipótese de condenação, o valor da indenização deve ser arbitrado levando-se em conta os parâmetros reais do padrão de vida da autora, assim como a razoabilidade e os limites estabelecidos pela jurisprudência pátria. Sustentou que incumbe à autora o ônus da prova dos fatos alegados na inicial, uma vez que estão em discussão dados que dizem respeito exclusivamente a fatos da vida do Sr. Davenir, fatos esses que são de domínio da demandante, e não da ré. Requereu a improcedência da demanda. Acostou documentos (fls. 267/967).

Houve réplica (fls. 969/977).

Instadas as partes a se manifestarem acerca do interesse na produção de provas (fl. 978), a autora postulou a produção de prova oral (fl. 980), e a demandada requereu, caso o juízo não entenda pelo julgamento antecipado da lide, a produção de prova documental e oral (fls. 981/987).

Em despacho saneador, foi afastada a arguição de prescrição e indeferidas as provas pleiteadas (fls. 988/989), interpondo as partes agravo retido (fls. 991/992, 997/1.005).

Sobreveio parte dispositiva da sentença, proferida nos seguintes termos:

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios aos procuradores da ré, que fixo em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), acrescidos de correção monetária pelo IGP-M, a contar da publicação da sentença, e de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma do artigo 20, § 4º, do CPC, ficando a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.

A autora interpõe apelo, cujas razões foram sintetizadas no acórdão de fls. 1076/1140:

Nas razões recursais (fls. 1019/1033), a apelante postula, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto da decisão que indeferiu a produção de prova oral. No mérito, assevera que a documentação juntada com a inicial fornece prova suficiente do nexo causal entre a insuficiência ventilatória – doença pulmonar obstrutiva crônica que ensejou o óbito do seu esposo e o uso continuado do cigarro. Afirma que o “de cujus” foi tabagista durante mais de 30 (trinta) anos e quando começou a fumar desconhecia os malefícios e a dependência provocados pelo consumo continuado do cigarro. Argumenta que ele adquiriu o hábito de fumar influenciado pela propaganda enganosa veiculada pela ré e pelas demais empresas fabricantes de cigarro, as quais sempre promoveram maciça propaganda incentivando o consumo do produto (cigarro) e o associando à ideia de sucesso pessoal e à vida saudável dos praticantes dos mais diversos esportes. Alega que essa propaganda massiva e continuada, levada a cabo ao longo de décadas, omitiu dos consumidores os malefícios do cigarro e a dependência química que esse produto provocava. Enfatiza que os comerciais e propagandas midiáticas do produto veiculados antes da entrada em vigor da Lei 10.167/00 não noticiavam os malefícios do cigarro, inobservando as regras protetivas do consumidor. Argumenta que há prova suficiente do nexo causal entre a doença que provocou o óbito do “de cujus” e o tabagismo. Finaliza requerendo o provimento do recurso para que seja julgada procedente a ação, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Esta Câmara proferiu o resultado do acórdão nos seguintes termos:

Por unanimidade, negaram provimento ao agravo retido da ré e, por maioria, vencido o relator, deram provimento ao agravo retido da autora para o fim de desconstituir a sentença, reabrindo a instrução, ficando prejudicado o apelo.

Interposto Recurso Especial (fls. 1166/1244) e Recurso Extraordinário (fls. 1384/1403) pela empresa ré, tendo sido admitido o primeiro e negado seguimento ao segundo (fls. 1423/1434).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, deu parcial provimento ao Recurso Especial, assim proferido:

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de negar provimento ao agravo retido interposto pela autora, ora recorrida, visando à reabertura da instrução probatória, e, consequentemente, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no julgamento do recurso de apelação, como entender de direito.

Nesse interim, retornaram os autos conclusos para julgamento, tendo sido o processo redistribuído a este Relator, em razão da reclassificação do Relator primitivo, Des. Miguel A. da Silva, para outra Câmara.

É o relatório.

VOTOS

Des. Eugênio Facchini Neto (PRESIDENTE E RELATOR)

Colegas.

O Desembargador Miguel Ângelo da Silva, então integrante desta 9ª Câmara Cível, proferiu voto de relator nesse processo no sentido de negar provimento ao agravo e ao apelo e manter a sentença de improcedência da demanda. Na composição anterior, minha divergência prevaleceu, no sentido de se acolher o agravo retido e se determinar a reabertura da instrução.

Tendo o Colendo STJ dado provimento a Recurso Especial interposto pela ré e determinado o julgamento do feito no estado em que se encontra, sem reabertura da instrução, passa-se ao julgamento do feito com os elementos constantes dos autos.

Trata-se de tema complexo, cuja matéria não se encontra pacificada nos tribunais pátrios, embora nos últimos anos tenha nitidamente prevalecido a tese da irresponsabilidade da indústria do fumo pelos danos causados por seu produto. Essa prevalência é nítida especialmente junto ao E. STJ. Todavia, não havendo entendimento sumulado a respeito, nem tampouco julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, resta preservada a independência da convicção do julgador para apreciar o feito.

Inicialmente, friso que o entendimento exposto por ocasião do julgamento anterior, provendo-se o agravo retido, era para permitir que a parte autora produzisse prova no sentido de demonstrar outros aspectos que seriam relevantes para um julgamento mais próximo à real situação fática – informações sobre desde quando a vítima fumou, a intensidade de seu vício, sua marca preferida, já que questionado pela ré. Ainda que o Colendo STJ tenha determinado o julgamento no estado em que se encontra a lide, a ausência de tal prova não inviabiliza totalmente o acolhimento da demanda, apenas impondo a remessa do feito para liquidação de sentença, nos termos que serão indicados a final.

No caso, examinando detidamente os elementos constantes nos autos, convenci-me de que a pretensão da autora merece ser acolhida, na casuística, por restar demonstrado nos autos o nexo de causalidade entre a insuficiência respiratória que levou à morte seu marido e o uso do cigarro.

A certidão de óbito do falecido aponta como causa morte a “Insuficiência ventilatória. Doença pulmonar obstrutiva crônica. Tabagismo” (fl. 90 - grifei).

Além disso, os atestados médicos particulares (fls. 91/92) comprovam que o “de cujus” tratava a doença pulmonar desde 1998. Informam, ainda, que o falecido fazia uso de 20 cigarros por dia, dos 20 aos 54 anos, apresentando com isso perda da capacidade respiratória. Além do mais, destacam que, desde 2002, se tratava com oxigenioterapia domiciliar, tendo em vista o severo grau da doença.

A corroborar esses fatos, a perícia médica judicial, realizada nos autos da ação cautelar de produção de prova antecipada movida pelo “de cujus” (fls. 93/182), destaca que o periciado era portador de doença bronco-pulmonar obstrutiva crônica (DPOC) grave, cujas condições são decorrentes do tabagismo em 70% a 80% dos casos, conforme literatura médica. Atesta também que a doença pulmonar obstrutiva crônica do marido da demandante decorre do tabagismo (resposta ao quesito 1.1.2, fl. 93).

No laudo médico pericial complementar (fl. 182), o expert relata um estudo em que “foi identificado que 15,8% da população tem DPOC”. Dizendo que “também é verdade que 12,5% DOS INDIVÍDUOS DIAGNOSTICADOS COM DPOC nunca tinham fumado. Isso significa que, nesse estudo, 87,5% das pessoas com DPOC, haviam fumado. Nesse sentido, confirma-se a resposta deste perito ao quesito 1.1.11, quando este afirmou que mais de 80% dos casos de DPOC são causadas diretamente pelo tabagismo”.

Tenho, assim, que concretamente, nestes autos, restou demonstrado o nexo de causalidade entre o tabagismo da vítima e o desenvolvimento de sua doença, com posterior óbito.

Todavia, como essa questão é profundamente esgrimida na defesa da demandada, além de ser recorrentemente abordada nas decisões proferidas pelo Colendo STJ, é imperioso que me alongue um pouco mais sobre o tema, até para demonstrar respeito à orientação atualmente firmada por aquele Egrégio Tribunal Superior e evidenciar que não se trata pura e simplesmente de discordância e irresignação pessoal – que seria despropositada – mas de uma profunda convicção, fruto de muito estudo e reflexão, baseada em fontes dotadas de elevada autoridade.

Diante da minha meditada e convicta discordância dos argumentos usualmente invocados para sustentar a improcedência de ações do gênero, peço vênia para expor meu pensamento a respeito dos temas usualmente tratados em demandas do gênero.

O pano de fundo.

Assistindo-se a filmes realizados em meados do século XX, impressiona a quantidade de cenas em que os atores e atrizes, principais ou secundários, aparecem fumando. Por um lado, “a arte imita a vida”, pois efetivamente era muito difundido o hábito de fumar. Os filmes, portanto, simplesmente espelhavam a realidade. Por outro lado, sabendo a indústria do fumo que “a vida imita a arte”, durante décadas ela pagou para artistas e diretores introduzirem cenas de personagens fumando nos filmes, como forma de publicidade subliminar, buscando eficazmente influenciar condutas humanas. Essa sua estratégia está atualmente bastante documentada .

De qualquer sorte, fumava-se intensamente. Era simplesmente uma questão de gosto. Ninguém parecia se incomodar com o cigarro e sua fumaça. Poucos falavam dos riscos à saúde.

Posteriormente a situação se inverteu: “o tabaco tornou-se o grande vilão e o inimigo principal da saúde pública , além de fator de exclusão de meios sociais, sendo identificado com maus hábitos de higiene” .

A partir do momento em que houve uma maior conscientização de tais males e, principalmente, a partir do momento em que os países do primeiro mundo passaram a proibir ou restringir a publicidade do cigarro , a tendência começou a se inverter. Na sequência serão analisadas as diversas ondas de demandas envolvendo a responsabilidade civil da indústria do fumo, nos Estados Unidos, desde o êxito inicial das teses defensivas até o momento em que a maré começou a mudar, a partir de meados da década de noventa do século passado, com as primeiras ações, coletivas e individuais, sendo acolhidas. A cidadela da indústria do fumo finalmente mostrou-se vulnerável.

A difusão do tabagismo e a inicial invulnerabilidade da indústria do fumo.

A partir da década de cinquenta do século passado, quando a medicina passou a correlacionar o tabagismo com um número crescente de doenças, especialmente as pulmonares, algumas ações indenizatórias foram ajuizadas por fumantes, ou seus familiares, contra a indústria do fumo.

A indústria do fumo, desde esta primeira onda de demandas indenizatórias, adotou uma estratégica básica, da qual jamais se afastou nas décadas posteriores, ao enfrentar novas ondas de demandas, nos Estados Unidos e em outros países: além de usar recursos ilimitados para vencer as demandas, jamais transigiram, jamais negociaram acordos, jamais reconheceram qualquer parcela de responsabilidade . Somente no final da década de noventa é que passaram a fazer alguns acordos – tendência que se acentuou na primeira década do presente século.

As teses sustentadas na defesa da indústria do fumo são substancialmente as seguintes:

1. Ausência de provas concludentes e indiscutíveis de que a doença noticiada nos autos decorresse do hábito de fumar. Sendo o câncer uma doença multifatorial, não seria possível excluir a possibilidade de que a causa do tumor da vítima tivesse outra origem que não o fumo.

2. Livre-arbítrio: as pessoas teriam liberdade e autonomia para começar e para parar de fumar.

3. Para as demandas brasileiras, alega-se também que o cigarro não seria produto ‘defeituoso’, nos termos do CDC (art. 12), pois se trata de periculosidade inerente e conhecida, inexistindo expectativa de segurança da parte do consumidor. Não haveria defeito de concepção, de fabricação, ou de informação.

4. Inaplicabilidade do CDC a fatos ocorridos em décadas anteriores; assim, inexistia dever de informar antes da legislação impositiva de tal obrigação.

Alega-se, também, que as indústrias do fumo pagam muitos tributos, desempenhando importante papel na economia. Todavia, também é certo que o custo econômico causado à previdência social somente em razão de tratamentos de doenças relacionadas ao fumo supera em muito o valor desse ingresso. De fato, dados de 2012 apontam que o Brasil gasta cerca de 21 bilhões de reais anuais em tratamento de doenças relacionadas ao cigarro , o que representa valor cerca de 3,5 vezes superior à arrecadação de impostos incidentes sobre produtos do tabaco, segundo denunciou a Associação Médica Brasileira . Portanto, para a sociedade civil como um todo, mesmo examinando-se apenas os aspectos econômicos envolvidos, a indústria do fumo é um peso (literalmente) morto, não um benefício. E isso sem falar dos dramas humanos envolvidos – com mortes lentas e dolorosas para os diretamente envolvidos e dor e sofrimento para os incontáveis parentes daqueles .

Como já foi dito, a equação supra está a revelar que a indústria do fumo privatiza os lucros e socializa os custos , suportados, em grande parte, pelo Sistema Único de Saúde (e indiretamente por toda a sociedade).

Esses custos, por óbvio, são percebidos em todos os países. Na Itália, por exemplo, há estudos comprovando que o fumante custa para o sistema de saúde pública: 80% mais do que um não-fumante para as doenças cardíacas; 1.000% a mais para tumores pulmonares; 25% a mais para o complexo dos demais tumores; 100% a mais para as doenças respiratórias crônicas; 10% a mais para as patologias obstétricas e neonatais. Tais cifras somadas representam um excesso global de custos sanitários relacionados ao fumo na ordem de 40% , o que representaria 5 bilhões de euros. Além desse custo, estima-se uma perda de outros 10 bilhões de euros anuais, a título de custos sociais (perda de riqueza por doença e morte prematura) .

A revelação dos malefícios tabaco-relacionados e a comprovação da má-fé da indústria do fumo.

Em meados do século XX pesquisadores começaram a relacionar o fumo a certas doenças – inicialmente, às pulmonares. A primeira publicação científica aprofundada, divulgada em revista mundialmente reconhecida, foi o artigo denominado “Smoking and Carcinoma in the Lung – Preliminary Report”, assinado pelos médicos e pesquisadores Richard Doll e A. Bradford Hill e publicado no conceituado British Medical Journal, em 30 de setembro de 1950. A partir de então, no mundo inteiro centros de pesquisas passaram a aprofundar pesquisas nesse setor, identificando um número cada vez maior de doenças tabaco-relacionadas. Impactante foi a publicação, no Reader’s Digest (revista presente em boa parte das casas de classe média do mundo, à época), de reportagem intitulada “Câncer em Maços”, em 1953, divulgando as descobertas científicas que apontavam para os malefícios associados ao fumo. Posteriormente, em 1961, os editores do New England Journal of Medicine [que é a mais prestigiada publicação mundial no âmbito da medicina] afirmavam que.... ‘a maior parte das provas é estatística e demonstra uma forte associação entre o consumo intensivo de cigarro e o câncer de pulmão’.

Em 1964, outra publicação de impacto foi o Relatório do Surgeon General dos Estados Unidos, de 1964, intitulado “Smoking and Health”, onde se afirmou claramente que “Cigarette smoking is causally related to lung cancer in men; the magnitude of the effect of cigarette smoking far outweighs all other factors. The risk of developing lung cancer increases with duration of smoking and the number of cigarettes smoked per day” .

Todavia, se a sociedade ficou impactada com a notícia – pela extensão dos reais e potenciais prejuízos à saúde de milhões de pessoas – mais impactada ainda ficou ao saber que a indústria do fumo não só já sabia desses malefícios (em razão de suas próprias pesquisas), como vinha ocultando as informações que tinha a respeito, chegando ao ponto de dolosamente manipulá-las, continuando a fazer publicidade de seus produtos, buscando assimilá-los, no inconsciente dos potenciais usuários, a maior desempenho intelectual, vigor físico, charme e masculinidade.

De fato, as informações internas detidas pela indústria do fumo, dando conta de sua perfeita ciência, desde a década de 50, dos malefícios associados ao hábito de fumar, foram deliberadamente mantidas em sigilo e somente vieram a público por um ato ilícito praticado por um funcionário de uma grande firma de advogados que trabalhava para uma das indústrias fumageiras. Referido funcionário copiou ilegalmente, entre 1988 e 1992, 70.000 páginas de documentos internos dos fabricantes de tabaco. Tratava-se de milhares de páginas de memorandos, relatórios, cartas, cópias de atas, correspondente a um período de 30 anos de atividade da British American Tobacco e de sua subsidiária norte-americana, a Brown and Williamson Tobacco Corporation. Em 1994, ao ser demitido do emprego, remeteu o material para o Professor Stanton Glantz, médico especializado em doenças causadas pelo tabaco, pesquisador e conhecido ativista na luta contra o tabaco, nos EUA . Tais documentos comprovavam que os fabricantes de cigarros já sabiam desde a década de 50 que a nicotina vicia e torna o fumante um dependente dessa droga psicoativa, reduzindo drasticamente sua força de vontade, já sabiam que o cigarro fazia mal, mas, apesar de tudo isso, continuavam a negar publicamente tal conhecimento.

Ulteriormente, outro ex-funcionário da Brown and Williamson Tobacco Corporation, Merry Williams, igualmente repassou ao Prof. Stanton outra grande quantidade de documentos relevantes, que igualmente revelavam o quanto a indústria do fumo sabia dos malefícios causados por seus produtos. Tais documentos (popularizados pelo nome de The Cigarette Papers, que foi o nome dado ao livro publicado pelo Prof. Stanton e outros, pela University of Califórnia Press, em 1996) foram entregues pelo prof. Stanton ao SubComitê de Saúde e Ambiente do Congresso Norte-americano .

Referida documentação refletia dois gêneros de documentos: os científicos e os memorandos do alto escalão da indústria. O mais antigo dos textos científicos revelados é de fevereiro de 1953, oito meses antes de a pesquisa com os ratos pintados com nicotina ter sido apresentada pela primeira vez (trata-se da célebre pesquisa laboratorial que associou a nicotina ao câncer pela primeira vez). Assinado por Claude Teague, um pesquisador da fumageira R.J. Reynolds, o texto associa com câncer o uso de cigarros por períodos longos: “Estudos de dados clínicos tendem a confirmar a relação entre o uso prolongado de tabaco e a incidência de câncer no pulmão.” Logo em seguida, o pesquisador descreve quais seriam os agentes cancerígenos do cigarro: “compostos aromáticos plinucleares ocorrem nos produtos pirológicos [ou seja, que queimam] do tabaco. Benzopireno e N-benzopireno, ambos cancerígenos, foram identificados”.

À medida que as descobertas científicas relativas aos efeitos do tabagismo tornaram-se consenso científico e passaram a ser divulgadas, as pessoas começaram a se conscientizar de que as doenças que desenvolveram estavam relacionadas ao vício do tabagismo e que lhes fora negada a informação disponível a respeito. Quando isso aconteceu, ações judiciais foram ajuizadas desde a década de cinquenta, nos Estados Unidos.

Assim, desde a década de cinquenta a ciência reiteradamente vem comprovando o caráter extremamente tóxico do cigarro, constantemente ampliando o leque de doenças tabaco-relacionadas. Afirma que não há níveis seguros de consumo de cigarro, salientando também o grande problema do emprego da nicotina, pelo seu poder escravizante do consumidor. Aliás, a Convenção-Quadro para o Controle do Uso do Tabaco, primeiro tratado internacional de saúde pública, elaborada sob patrocínio da OMS/ONU em 2003, objeto de adesão de praticamente todos os países do mundo, ratificada pelo Brasil em 2005 e incorporada ao direito positivo brasileiro através do Dec. nº 5.658, de 2 de janeiro de 2006, entre seus considerandos inclui os seguintes:

“(....) Reconhecendo que a ciência demonstrou de maneira inequívoca que o consumo e a exposição à fumaça do tabaco são causas de mortalidade, morbidade e incapacidade e que as doenças relacionadas ao tabaco não se revelam imediatamente após o início da exposição à fumaça do tabaco e ao consumo de qualquer produto derivado do tabaco;

Reconhecendo ademais que os cigarros e outros produtos contendo tabaco são elaborados de maneira sofisticada de modo a criar e a manter a dependência, que muitos de seus compostos e a fumaça que produzem são farmacologicamente ativos, tóxicos, mutagênicos, e cancerígenos, e que a dependência ao tabaco é classificada separadamente como uma enfermidade pelas principais classificações internacionais de doenças; (...)”

Exatamente em razão desses achados científicos, “é nítido o deslocamento do tabaco para o status de um objeto qualificado pela rejeição social e macroeconômica, o que naturalmente o macula no campo jurídico” .

Segundo dados incontroversos de 2011, informados pela OMS – Organização Mundial da Saúde -, morrem mais de 6 milhões de pessoas vítimas do tabagismo, sendo mais de 200 mil delas no Brasil. O século XX viu cem milhões de pessoas morrerem desta causa, mais do que mataram todas as guerras daquele século somadas”, sendo que “das oito principais causas de morte no mundo, seis estão ligadas ao uso do tabaco” .

Lamentavelmente, os efeitos deletérios do tabagismo tornam-se cada vez mais amplos. Dados atualizados da Organização Mundial da Saúde, divulgados em 2017, referem que o número de mortes anuais relacionadas ao tabaco subiu para 7 milhões, estimando-se em 1 bilhão de mortes por tabagismo no planeta ao longo do século 21. No mesmo relatório, estima-se em 1,4 trilhões de dólares os gastos governamentais e privados com saúde e perda de produtividade em razão do tabaco. Atualmente, segundo a mesma fonte, metade das pessoas fumantes morrerão por causas relacionadas ao tabaco .

Vários produtos também são nocivos à saúde, como é curial. Todavia, além dos gravíssimos – e, em várias hipóteses, mortais – efeitos relacionados ao uso do tabaco, há outras duas características que o distinguem dos demais: o tabaco contém elementos desencadeadores de dependência química e seu uso causa danos imediatos àqueles que estão próximos aos consumidores de tabaco, ou seja, o dano causado à saúde do fumante passivo . Por outro lado, ao contrário de alguns outros vícios nefastos à saúde, como o alcoolismo, pode-se consumir moderada e ocasionalmente o álcool (o chamado “consumo social”) sem risco de se tornar um alcoolista e sem prejuízos de algum relevo à saúde. Já o cigarro, graças à nicotina, inevitavelmente vicia o consumidor, não havendo níveis seguros de consumo. Salvo o caso patológico do alcoolista, doente que raramente consegue abandonar o vício sem auxílio externo, quem bebe socialmente pode passar longos períodos sem nada ingerir, não sentindo qualquer compulsão a fazê-lo. Já o viciado no tabagismo tem extrema dificuldade de abandonar o vício.

Assim, com todas as informações que foram trazidas à luz do dia nas últimas décadas, não havia como, do ponto de vista lógico-jurídico, sustentar-se por muito mais tempo a invulnerabilidade da indústria do fumo. De fato, censurar um comportamento que configura, do ponto de vista do consumidor, uma atividade ‘normal’, ‘razoável’, ‘previsível’ e de acordo com o conhecimento que se extrai da experiência comum sobre a forma e intensidade de utilização daquele produto (o cigarro), representa uma escolha que flagrantemente subverte os princípios sobre os quais se apoiam tanto as regras comuns de responsabilidade como as normas peculiares da responsabilidade do produtor. Com isso, corre-se o risco de deitar por terra as garantias previstas pelo ordenamento ao sujeito débil da relação – o consumidor.

As diversas “ondas” de ações indenizatórias nos Estados Unidos.

É comum, nos Estados Unidos, fazer-se referência às diversas ‘ondas’ de demandas que, a partir da década de cinquenta, passaram a ser ajuizadas, numa tentativa de reuni-las ou pelos resultados alcançados, ou então pelo tipo de argumentação invocado a sustento das pretensões.

A referência às ondas de demandas foi feita pela primeira vez por Gary T. Schwartz , um dos maiores juristas especializados em responsabilidade civil nos EUA, em artigo seminal denominado “Tobacco Liability in the Courts”, publicado em 1993, que indicou uma primeira onda no período de 1954 a 1982, uma segunda de 1983 a 1991 e uma terceira onda a partir de então.

Todavia, na página oficial do Tobacco Control Legal Consortium , embora também se faça referência às ondas de demandas, usa-se outra periodização: a primeira onda de ações, segundo tal impostação, teria ocorrido nas décadas de cinquenta e sessenta. Na década de setenta e início dos anos oitenta, algumas ações foram ajuizadas, mas nenhuma chegou ao final, razão pela qual se tem como início da segunda onda o ano de 1984, prolongando-se até 1995. A partir de então teria início a terceira onda.

As duas primeiras não foram bem sucedidas, mas a terceira onda representou a mudança da maré. Farei referência apenas a esta última.

Como referi, somente por ocasião da terceira onda de demandas judiciais, iniciada por volta de 1994, a maré começou a mudar. A terceira onda envolveu também ações coletivas (class actions) e ações de ressarcimento de gastos com saúde, movidas pelos Estados-membros. Os fundamentos foram ampliados, abrangendo alegação de fraude, falsidade, conspiração, legislação antitrust, violação de normas consumeristas e enriquecimento indevido. Os acordos bilionários então celebrados incentivaram a propositura de inúmeras ações, individuais e coletivas.

Decisivo para a deflagração de tais demandas foi a publicização de documentos internos da indústria do fumo e as audiências públicas do Congresso Norte-americano, em 1994, durante a Wasman Committee. Com base em tais elementos, afastaram-se todas as eventuais dúvidas no sentido de que não só efetivamente o cigarro causa enormes danos à saúde dos seus consumidores – o que cientificamente já se sabia desde a década de cinquenta -, como também a indústria do fumo não só tinha pleno conhecimento disto, mas que havia tentado, durante décadas, ocultar tais fatos. Igualmente ficou demonstrado que a indústria do fumo tinha conhecimento de todos os males associados ao tabagismo, mas mesmo assim manipulava e dissimulava informações, além de usar agressivas técnicas para ampliar o número de seus consumidores, especialmente junto ao público jovem.

O mais famoso foi o acordo bilionário celebrado em 1998 , embora tenha havido também várias ações individuais bem sucedidas ajuizadas nessa última onda .

Um dos primeiros casos individuais vencedores foi Milton Horowitz v Lorillard (por vezes denominado de Micronite case), ajuizado em 1994 na justiça estadual da Califórnia. Milton Horowitz era um psicólogo clínico que contraiu um câncer raro e fatal (mesothelioma), causado pela absorção de asbestos (amianto). Ele havia fumado cigarros Kent de 1952 a 1956. Referido cigarro estava equipado com o famoso “micronite filter”, que continha ‘blue asbestos’ (ou crocodilite asbestos), a mais carcinogênica variedade de amianto. Alegou-se – e isso ficou demonstrado – que a demandada anunciava que o filtro fornecia proteção aos fumantes, mas já sabia que aquele tipo de filtro liberava partículas de asbestos e que isso era prejudicial à saúde. Como resultado desta demanda, em 30 de dezembro a ré pagou à família do falecido Milton Horowitz a quantia de U$1,5 milhões de dólares. Foi a primeira vez que uma indústria do fumo teve que pagar pelos danos causados pelo seu produto.

O caso seguinte foi Grady Carter v Brown & Williamson, ajuizado em 1995 junto à corte estadual da Florida. Carter padecera de câncer de pulmão e enfisema pulmonar. Em 1996 houve o julgamento, com a condenação da ré ao pagamento de U$750 mil dólares. Depois de alguns recursos, em 2001 a empresa fumageira pagou um total de U$ 1,09 milhões de dólares.

De enorme importância foi o caso Minnesota and Blue Cross Blue Shield vs Philip Morris et al, ajuizado em 1994. Após quatro anos de intensa batalha judicial naquele que é considerado o maior caso forense do Estado de Minnesota, com centenas de incidentes processuais, doze apelações e duas idas à Suprema Corte dos Estados Unidos, em maio de 1998, as fabricantes de cigarro resolveram fazer um acordo bilionário, de U$6,1 bilhões de dólares, além de 200 milhões de dólares que seriam pagos anualmente ao Estado de Minnesota, de forma perpétua, para ressarcimento das despesas na área da saúde. Além dessa enorme cifra, comprometeram-se a cessar toda a publicidade direcionada a crianças e a tornar público milhões de páginas de documentos até então secretos, encerrar as atividades do Council for Tobacco Research (órgão de pesquisa e propaganda da indústria do fumo), bem como cessar os pagamentos secretos feitos a diretores e artistas para usar cigarros em cenas de filmes. Comprometeram-se, também, a destinar 200 milhões de dólares para ajudar os fumantes que desejassem parar de fumar. Os documentos revelados por conta desse acordo foram encaminhados ao Minnesota Document Depository, que desde então alberga mais de 27 milhões de páginas de documentos sigilosos das empresas de fumo, memorandos, cartas, relatórios científicos e materiais conexos .

O caso Patricia Henley v Philip Morris foi ajuizado em 1998, em San Francisco, Califórnia. Em 1999 o júri concedeu à autora $1,5 milhões de dólares a título de danos compensatórios e $50 milhões de dólares por punitive damages, que o juiz condutor do caso reduziu para $25 milhões de dólares. A partir daí houve uma sucessão de recursos, esgotados os quais foi fixado o valor da condenação em $9 milhões a título de punitive damages.

O caso Mayola Williams for Jesse, deceased v Philip Morris foi ajuizado em 1999, na justiça estadual de Oregon, mas acabou chegando duas vezes até a Suprema Corte dos Estados Unidos. Após uma sucessão de recursos, o valor final da condenação ficou em $79,5 milhões de dólares .

Outro caso importante foi Richard Boeken v Philip Morris, ajuizado em 2001 em Los Angeles. A viúva de Boeken, que morrera aos 57 anos, em 2002, ganhou a maior indenização concedida a um fumante, até aquele momento. O júri reconheceu a ela a expressiva quantia de U$5.539.127 a título de indenização compensatória e 3 bilhões de dólares a título de punitive damages. O Juiz que presidiu o júri reduziu os punitive damages para 100 milhões de dólares, ainda em 2001. Em 2003 a Corte de Apelações da Califórnia reduziu a indenização total para 50 milhões de dólares. Em 20 de março de 2006 a Suprema Corte dos Estados Unidos manteve a indenização. Em 2011, o filho de Boeken ajuizou uma ação sua contra a Philip Morris por “loss of his father’s love, affection, guidance and training”, vindo a receber uma indenização adicional de U$12,8 milhões.

Em 2001 é ajuizado o caso Bette Bullock v Philip Morris em Los Angeles, California. A senhora Bullock sempre fumara Benson & Hedges, da Philip Morris e ajuizou a ação quando soube que estava com câncer de pulmão, tendo seus médicos dito que a causa era o cigarro. Em 2002 o júri condenou a ré ao pagamento de $850 mil dólares e $28 bilhões a título de punitive damages. Esse valor foi tido como excessivo pela instância recursal, que determinou novo julgamento. Em 2009 realizou-se o novo julgamento, quando então os punitive damages foram fixados em $13,8 milhões. Em 2011 a Corte de Apelações manteve o valor. Afirmou-se na decisão que ““Philip Morris’ conduct was reprehensible and that a substantial award of punitive damages is necessary to have a deterrent effect upon the defendant.”

Uma class action foi ajuizada em 1996 contra diversos fabricantes de cigarro, em proveito dos fumantes do Estado de Louisiana. Trata-se do caso Gloria Scott v American Tobacco, R.J. Reynolds, Brown & Williamson, Philip Morris, Lorillard, United States Tobacco, and the Tobacco Institute. Quem representava a classe era Gloria Scott, fumante que for a diagnosticada com câncer de pulmão e obstrução pulmonar crônica. Através de ação, pretendia-se a condenação da demandada a custear programas para desintoxicação e cessação do vício. Após uma série de recursos, bem como depois da superveniência da morte de Gloria, a Corte de Apelações de Louisiana condenou os réus ao pagamento de U$241.540.488,00. A Suprema Corte de Louisiana confirmou a condenação. Em 2008 foi ordenado o pagamento.

Importância paradigmática teve o caso Howard Engle v Philip Morris et al, uma class action ajuizada também em Dade County, Florida, em 1994 . Referida class action foi movida em proveito de todos os residentes do Estado da Flórida (ou seus familiares, acaso falecidos) que tivessem sofrido doenças relacionados ao tabaco. Estimava-se que beneficiasse cerca de 700.000 pessoas. Dr. Howard Engle, um médico pediatra, representava a classe. Ele havia fumado desde a Faculdade e não tinha conseguido deixar o vício, apesar das múltiplas tentativas. Mesmo após ter contraído enfisema pulmonar, continuou fumando, até falecer. Tratou-se do mais longo julgamento pelo júri na história forense norte-americana (18 meses!), resultando na condenação de 145 bilhões de dólares contra a indústria do fumo. Todavia, após anos de litígio, a Supreme Court da Florida, em 2006, decertified a class action (ou seja, afirmou que o caso não podia seguir na forma de ação coletiva). Ao mesmo tempo, porém, aquela Suprema Corte permitiu que ações individuais pudessem ser ajuizadas, com base nos elementos probatórios obtidos naquela class action, ou seja, dando-se como comprovado o nexo causal entre o fumo e determinadas doenças, bem como sobre o poder viciante da nicotina, dentre outras coisas. Tais ações deveriam ser ajuizadas até 2008. Centenas de ações foram então ajuizadas – chamadas de Engle progeny.

Dentre as comprovações fáticas que a justiça da Florida aceitou como inequívocas, dispensando a prova a respeito nas ações individuais que seriam posteriormente ajuizadas, enumeram-se as seguintes: a nicotina é viciante; fumo causa câncer de bexiga, câncer cervical, câncer de esôfago, câncer de rim, câncer de laringe, câncer de pulmão (especificamente, adenocarcinoma, carcinoma de células grandes, carcinoma de células pequenas e carcinoma de células escamosas), câncer de boca / língua, câncer de pâncreas, câncer de faringe, câncer de estômago, complicações da gravidez, doença vascular periférica, aneurisma de aorta, doença cerebrovascular, doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC), doenças coronarianas. Também deu-se como provado que as demandadas (indústria do fumo) combinaram entre si para omitir informações relativas aos efeitos do cigarro na saúde das pessoas, ou o poder viciante do cigarro, com a intenção de fazer com que os fumantes e o público confiassem em suas informações, em detrimento de sua própria saúde.

Relativamente aos chamados Engle Progeny Cases, ações individuais movidas com base nos achados probatórios da class action movida por Howard Engle contra a Philip Morris et al, as demandas começaram a ser julgadas a partir de 2009. Até 2014, 185 casos haviam sido julgados, a maioria de forma favorável aos autores. Em 2015 a indústria do fumo (Philip Morris, R.J. Reynolds e Lorillard) resolveu fazer um acordo envolvendo todos os casos que tramitavam na justiça federal, no valor total de $100 milhões de dólares. Aproximadamente 3.200 demandas individuais ainda estão em andamento junto à justiça estadual da Florida , de um total de mais de 8.000 ações que foram ajuizadas nas justiças federal e estadual da Florida, segundo informações colhidas no jornal do equivalente à OAB da Florida (Florida Bar) .

Apesar de enfadonha a listagem dos casos envolvendo condenação da indústria do fumo, nos Estados Unidos, isso se faz necessário, ante o repetido – mas não mais verdadeiro – discurso de seus advogados, no sentido de que sempre colecionaram vitórias, passando ao julgador a sensação de que haveria consenso no sentido de não ter ela qualquer responsabilidade pelos danos que inequivocamente causa. É realmente verdadeiro que durante os primeiros quarenta anos de litígio, colecionou ela vitórias. Todavia, a maré mudou e atualmente vem sendo a indústria do fumo reiteradamente condenada nas demandas, coletivas e individuais, que vem sendo propostas.

Ações de resssarcimento movidas pelos Estados-membros. O Master Settlement Agreement.

Antes de ir adiante, convém referir o resultado de ações movidas por entes públicos norte-americanos, pela sua importância fundamental na promoção da mudança do entendimento jurisprudencial a respeito do tema.

Em maio de 1994 o Estado do Mississipi moveu uma ação contra a indústria do fumo, visando recobrar-se das despesas públicas com doenças derivadas do tabaco, além de outros prejuízos relacionados ao fumo. Alegou-se um amplo leque de acusações de práticas fraudulentas e enganosas por parte da indústria do fumo, que induziam os cidadãos a fumar, viciava-os e causavam-lhe inúmeros danos à saúde, sendo que boa parte dos custos econômicos com o tratamento dos cidadãos de Mississipi eram suportados pelo sistema estadual de saúde (Medicaid). Eram esses custos cujo ressarcimento estava sendo pleiteado.

Tal iniciativa foi seguida imediatamente pelos Estados da Florida, Texas e Minnesota, e pouco depois, por todos os demais Estados. Em 1997 a indústria do fumo resolveu fazer um acordo com os quatro primeiros Estados, em valores bilionários. No ano seguinte (1998), o acordo envolveu todos os 46 Estados restantes . Tratava-se do importantíssimo Master Settlement Agreement – MSA .

Este célebre acordo (MSA) foi celebrado para encerrar as demandas promovidas por mais de quarenta Estados norte-americanos contra as quatro maiores indústrias fumageiras norte-americanas - Philip Morris Inc., R. J. Reynolds, Brown & Williamson e Lorillard. Posteriormente outras três indústrias também foram acionadas e os restantes Estados igualmente passaram a fazer parte de um grande acordo global que pôs fim a todas essas demandas. Quatro Estados fizeram acordos separados (Mississipi, Florida, Texas e Minnesota), recebendo um total de 35 bilhões de dólares de ressarcimento, ao passo que os outros 46 Estados norte-americanos fizeram um acordo conjunto com as sete indústrias do fumo, para obter destas o ressarcimento dos gastos públicos com doenças relacionadas ao tabaco. Como parte do acordo, as indústrias concordaram em abandonar algumas práticas de marketing de cigarro, admitiram dissolver algumas entidades financiadas por elas - a Tobacco Institute , o Center for Indoor Air Research , e o Council for Tobacco Research – bem como a pagar de forma perpétua aos Estados um valor anual ressarcitório de despesas com doenças relacionadas ao tabaco, sendo que nos primeiros 25 anos seria paga – como vem sendo ​- a quantia de 246 bilhões de dólares a título de indenização, findos os quais seguiriam pagando 10 bilhões de dólares ao ano. O Congresso norte-americano, ainda em 1998, majorou esse valor para 516 bilhões de dólares .

Os números podem impressionar. Todavia, se considerarmos os lucros anuais bilionários da indústria de tabaco, percebe-se que o pagamento de tais indenizações não representou grande fardo para as empresas .

A União entra na luta – o caso United States v. Philip Morris et al.

A divulgação dos documentos por força de acordo celebrado no aludido Master Settlement Agreement , bem como a publicização de outros documentos internos das fabricantes de cigarro, pelas razões antes referidas, demonstrando a prática de uma série de crimes e outros ilícitos por parte da indústria do fumo, motivou a propositura de uma importante ação judicial, movida pelos Estados Unidos contra as 11 indústrias fumageiras em atividade nos Estados Unidos. Tratava-se do caso United States v. Philip Morris et al . A ação foi proposta em 1999, em Washington, D.C., julgada em primeiro grau em 2006. Em 22 de maio de 2009 a apelação foi julgada pelo District of Columbia Circuit, que manteve integralmente a sentença. Segundo Eubanks e Glantz, a corte federal de apelações “inequivocamente colocou as companhias de tabaco no mesmo barco das demais organizações de crime organizado” . Em 28 de junho de 2010 a Suprema Corte denegou o writ of certiorari, negando-se a reexaminar a causa, consolidando definitivamente a decisão.

Esta histórica decisão, proferida pela juíza federal Gladys Kessler, em uma sentença com 1.682 páginas , não deixou pedra sobre pedra. Analisando minuciosamente todas as dezenas de milhares de documentos que instruíram os autos, as centenas de depoimentos colhidos, bem como discriminando a atuação de cada uma das onze fabricantes de cigarro, concluiu a magistrada que “a indústria está por trás da epidemia tabagista e atua em conjunto e coordenadamente para enganar a opinião pública, governo, comunidade de saúde e consumidores.”

A demanda alegava que a indústria do fumo havia violado o Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO) (importante lei norte-americana, de 1970, que busca combater o crime organizado), ao se engajar em antiga, contínua e ilegal conspiração para enganar o povo americano a respeito dos efeitos maléficos associados ao cigarro, além de outras condutas penalmente reprováveis, ao ludibriar a população sobre os danos do tabaco à saúde e ao meio ambiente, além da manipulação da fórmula do cigarro para torná-lo ainda mais viciante.

Até mesmo para divulgar entre nós as conclusões irrefutáveis dessa magistrada – em decisão transitada em julgado -, convém sintetizar algumas das mais importantes afirmações contidas na monumental sentença. O que convém desde logo ressaltar é que não se trata de uma opinião ou de uma convicção pessoal – trata-se de uma decisão apoiada em literalmente dezenas de milhares de documentos e centenas de depoimentos técnicos, recorrentemente citados na referida decisão.

No tópico da sentença destinada a avaliar os danos derivados do tabagismo, a juíza Kessler explica como as provas demonstram que os réus sabiam, há mais de cinquenta anos, que o cigarro causa doenças, mas sempre negaram seus efeitos danosos para a saúde. Descreve ela, ainda, como os réus durante todo esse tempo empreenderam esforços no sentido de atacar e desacreditar as provas científicas da ligação entre tabagismo e doenças.

No item 594 da sentença, refere-se que “documentos internos revelam que o conhecimento dos réus sobre os danos potenciais causados pelo tabagismo contrastava bastante com suas negativas públicas sobre o assunto”. “Em 1962, [Alan] Rodgman [cientista da indústria fumageira R. J. Reynolds]admitiu, em seu parecer interno, que ‘os resultados de 34 diferentes estudos estatísticos mostram que fumar cigarros aumenta o risco de desenvolver câncer de pulmão’.” (item 603).

A partir daí a juíza federal demonstra como, durante a década de 1950, os réus iniciaram uma campanha conjunta para, de má fé, negar e deturpar a existência de uma relação entre o tabagismo e doenças, ainda que seus documentos internos reconhecessem essa existência.

No item V.A.5 (fls. 278 e 279 da sentença), a Juíza Kessler afirma que “a. Após a publicação do Relatório de 1964, a comunidade científica continuou a documentar a relação entre o fumo e uma variedade de sérias consequências para a saúde”, e que “b. Documentos internos e estudos compreendidos pelos réus nas décadas de 1960, 1970 e posteriores revelam seu reconhecimento consistente de que fumar causa sérios malefícios à saúde, bem como o medo do impacto de tal conhecimento em litígios judiciais”, razão pela qual chegou à conclusão de que “c. A despeito de seu conhecimento interno, os réus continuaram, após 1964, a desonestamente negar e distorcer os sérios danos à saúde causados pelo tabagismo”.

Outro estratagema usado pela indústria do fumo consistiu em criar revistas pseudocientíficas, nas quais a indústria do tabaco patrocinou a publicação de artigos que nunca teriam passado pelo crivo dos comitês de leitura das revistas científicas sérias, e em organizar congressos para os quais convidava cientistas simpáticos à sua causa, cujas opiniões eram em seguida impressas nos ‘anais do congresso’. Todas essas estratégias serviam à constituição de uma série de referências que, ainda que desprovidas de valor científico, tinham como finalidade contradizer as pesquisas sérias .

O impacto desta decisão, com a revelação, fundada em provas documentais inequívocas e referendadas por outras fontes probatórias, da conduta criminosa das fabricantes de cigarro e dos incontroversos efeitos extraordinariamente lesivos do cigarro, representou mais um forte elemento para reforçar a mudança da maré, não só nos Estados Unidos como também fora de lá, como é o caso, exemplificativamente, do Canadá e na Itália.

Passa-se, agora, a analisar os argumentos invocados pela demanda para o rechaço da demanda.

Argumentos comumentes invocados pela indústria fumageira e normalmente acolhidos pela jurisprudência, especialmente do STJ, e que nesta demanda igualmente foram invocados.

Como afirmado anteriormente, a indústria do fumo vem sendo acionada judicialmente desde a década de cinquenta do século passado. Vencedora absoluta nas primeiras quatro décadas, acumulou notável know-how, testando e descartando argumentos de defesa, até identificar aqueles mais eficazes e que são mais comumente acolhidos judicialmente.

Dentre os argumentos mais invocados, dois se sobressaem: um deles diz respeito à ausência de prova da presença de um nexo causal inequívoco entre o ato de fumar e a doença contraída pela vítima, já que quase todas as patologias são multifatoriais e, portanto, poderiam ter se desenvolvido por outras causas que não o vício do cigarro; o outro argumento diz respeito ao livre-arbítrio. Esse segundo argumento é simples: as pessoas são livres e fumam porque querem, mesmo sabendo que o cigarro faz mal. Portanto, como todo ato de liberdade atrai a conexa responsabilidade, não haveria como transferir à indústria do fumo os males que alguém tenha contraído consciente e voluntariamente. passaremos em breve revista ambos os temas, iniciando pela questão do nexo de causalidade.

Examino esses dois temas principais de forma separada, a seguir.

A questão do nexo de causalidade

Nas demandas em que é demandada, a indústria do fumo costuma alegar a inexistência de nexo de causalidade adequada, ou direta e imediata , entre o vício de fumar e a patologia desenvolvida pelo fumante.

O argumento da indústria do fumo é singelo: sendo multifatoriais quase todas as doenças tabaco-relacionadas, haveria necessidade de demonstrar, em cada demanda, que a patologia desenvolvida por aquele particular fumante está relacionada ao fumo e somente a ele, com exclusão de todos os demais fatores que igualmente poderiam ter levado ao desenvolvimento daquela doença. Como essa prova praticamente nunca poderá ser obtida, o sucesso da tese estaria garantido. O acolhimento irrestrito da tese leva a um absurdo lógico: levando-se a sério as conclusões da ciência médica que demonstram que determinadas doenças (especialmente as pulmonares) estão necessariamente vinculadas ao vício do fumo num percentual que por vezes se situa entre 80 e 90% dos casos, conclui-se coerentemente que de cada cem portadores de tais doenças e que também sejam fumantes, entre 80 e 90 indivíduos a contraíram em razão do hábito de fumar. A contrario sensu, os outros 10 a 20 indivíduos desenvolveram a doença em razão de outros fatores, que não o tabagismo. É quase impossível afirmar-se, categoricamente, quais dessas cem pessoas se encontram num grupo ou no outro. Isso não abala, porém, a certeza científica de que abstratamente 80 a 90% deles realmente desenvolveram a doença em razão do tabagismo. Inequívoco, portanto, o nexo de causalidade científico e irrefutável entre a conduta (tabagismo) e o efeito (desenvolvimento da doença). Todavia, se todas essas cem pessoas ajuizassem ações individuais, a invocação da tese defensiva faria com que todas as cem pretensões fossem desacolhidas, apesar da certeza científica e irrefutável de que entre 80 a 90% daqueles autores tinham inteira razão. Para se evitar que a indústria do fumo seja injustamente condenada num percentual de 10 a 20% das causas, prefere-se, assim, injustamente desacolher as justas pretensões de 80 a 90% dos autores! A fragmentação dos litígios, portanto, favorece amplamente a indústria do fumo. Contra esse absurdo lógico e de intuitiva injustiça não se pode concordar.

Todavia, é possível superar o argumento levantado pela defesa da indústria de fumo, dentro do maior rigor científico e dogmático, à luz das novas teorias e concepções sobre o nexo de causalidade que estão presentes não só no universo acadêmico, mas também no mundo forense de diversos países.

Da desnecessidade da produção de prova inequívoca do nexo de causalidade entre o consumo de tabaco e as doenças tabaco-relacionadas.

Claro que tem razão a indústria fumageira no sentido da necessidade de se trazer aos autos prova convincente não só do dano em si – a patologia contraída pelo fumante -, mas também do fato de que tal dano teria decorrido do prolongado vício de fumar, uma vez que quase todas essas patologias são efetivamente multifatoriais.

Todavia, nosso sistema probatório não exige uma prova uníssona e indiscutível, mas sim uma prova que possa convencer o juiz, dentro do princípio da persuasão racional. Afinal de contas, “na dimensão atual da ética da responsabilidade (...) não pode o aplicador do direito enredar-se nas construções retóricas do nexo de causalidade, para que as consequências dos danos não sejam mais suportadas pela vítima e pela sociedade” .

De fato, ainda que se admita a impossibilidade de se aferir, com absoluta certeza, que o cigarro foi o causador ou teve participação preponderante no desenvolvimento da enfermidade ou na morte de um consumidor, é perfeitamente possível chegar-se, a partir da análise de todo o conjunto probatório, a um juízo de presunção sobre a relação do tabagismo com tal enfermidade. Afinal de contas: “nada há de errado em permitir ao juiz decidir por meio de um critério pautado em presunções (prova indiciária), sobretudo diante de casos complexos envolvendo pluralidade de causas e condições, em que a relação desenvolvida é eminentemente de consumo” .

Por outro lado, tratando-se de relação de consumo, é direito básico do consumidor a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. , inc. VIII, do CDC). Trata-se da chamada inversão ope judicis do ônus da prova. Para impor tal inversão do ônus probatório, basta ser verossímil a alegação do autor da demanda. E, no caso, a alegação, em muitos casos, é dotada de enorme verossimilhança, à luz das estatísticas disponíveis e das certezas médicas hoje indiscutíveis no setor. Além disso, a inversão ope judicis convive com a inversão ope legis, ou seja, determinada aprioristicamente pelo próprio legislador, como está previsto no art. 12, § 3º, do CDC, ao prescrever que

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Portanto, pelo próprio texto legal expresso e vigente, o consumidor tem o direito básico de ver facilitada a prova do seu direito. Sua pretensão é mais do que verossímil a respeito do nexo de causalidade. Caberia, assim, ao réu, fornecedor do produto, o ônus da prova em contrário.

Aliás, já decidiu o E. STJ, em ação coletiva movida pela Associação de Defesa da Saúde do Fumante contra a Philip Morris e outra indústria tabagista, que o CDC poderia ser invocado para se determinar a inversão do ônus da prova no que diz respeito ao caráter viciante ou não da nicotina. Trata-se do REsp n. 140.097, da 4ªT, relatado pelo Min. César Asfor Rocha e julgado, de forma unânime, em 4.5.2000.

Por outro lado, é perfeitamente possível a invocação de doutrinas e práticas jurisprudenciais que vem sendo adotadas em outros países, no que diz respeito à prova do nexo de causalidade, pois compatíveis com o nosso direito.

É do que trataremos na sequência.

Da relativização da lógica da certeza e abertura de espaço para a lógica da probabilidade.

Examinando-se as atuais ideias sobre relação de causalidade, tal como transitam em outros ordenamentos jurídicos, nota-se uma nítida flexibilização da lógica da certeza e abertura de espaço para a lógica da probabilidade.

Nossos juristas já estão a par de tais desenvolvimentos e incorporam as novas tendências em suas lições.

Paulo Frota, por exemplo, referiu que “a discussão disseminada na atualidade em várias áreas do conhecimento, como a Filosofia, o Direito e a Física, refere-se à substituição da causalidade pela probabilidade ou à inserção da probabilidade no âmbito da causalidade”. Mais adiante, volta a referir que “independentemente de se concordar com a substituição da causalidade pela probabilidade, mostra-se insuficiente, na atualidade, não inserir o critério da probabilidade nesta discussão” .

Bodin de Moraes , ao prefaciar a obra de Caitlin Mulholland, referiu que é possível “identificar a probabilidade de danos típicos associados às atividades de risco objetivamente imputadas e, portanto, obter-se um juízo probabilístico da causalidade.” A própria Caitlin Mulholland refere o surgimento da “concepção através da qual a causalidade, mais do que certeza, é probabilidade. Um dado acontecimento não desencadeia um determinado efeito, mas aumenta significativamente a probabilidade de sua ocorrência”.

Também Gisela Cruz refere a “crescente preocupação do Direito com a vítima”, o que provoca a admissão, em certas hipóteses, da “substituição da causalidade real ou efetiva pela causalidade suposta” .

A razão de ser desse posicionamento favorável às vítimas de danos nos é dado por Vasco Della Giustina :

“De que vale construir pressupostos da responsabilidade, distinguir entre autoria, antijuridicidade, culpabilidade, relação de causalidade e outras distinções mais, se na hora de provar calcamos toda esta pesada atividade na vítima ou nos herdeiros e não distinguimos entre situações onde é razoável que eles provem, porque lhes é fácil, e situações onde a prova, por razões, também, de facilidade, deve estar a cargo de quem se presume ou pode ser o agente danoso”.

De fato, o exame de experiências estrangeiras – compatíveis com nosso ordenamento jurídico, frise-se desde logo – demonstra que paulatinamente se vem abandonando o modelo da exigência de certeza absoluta para se poder acolher uma pretensão autoral, admitindo-se julgar a partir de uma nova racionalidade, onde se aceita a probabilidade, troca-se a verdade (inatingível) pela verossimilhança, levam-se a sério os dados estatísticos fornecidos pela ciência (nítido exemplo de interdisciplinariedade no campo da prática jurídica).

No próximo item referiremos as novas teorias e práticas que, quando aplicadas, implicam um julgamento não calcado na certeza, mas na verossimilhança, na probabilidade ou numa superior razoabilidade.

Teorias que implicam uma relativização da lógica da certeza no campo da causalidade.

Como exemplos dessas novas ideias e práticas jurisprudenciais que estão apontando, há décadas, para uma flexibilização da prova do nexo de causalidade, citam-se a doutrina da res ipsa loquitur; a doutrina da market share liability; a doutrina da perda de uma chance (perte d’une chance); a doutrina da causalidade alternativa; a doutrina da presunção de causalidade; a doutrina do more probable than not ; a doutrina da redução do módulo da prova; a doutrina sueca da verossimilhança; bem como a admissão de probabilidades estatísticas (essa última especialmente importante para o caso em tela).

Em todas essas teorias/doutrinas/práticas jurisprudenciais, troca-se a verdade pela verossimilhança, a certeza pela probabilidade, no intuito de se fazer justiça. Não são simples construções subjetivas que expressam um desejo íntimo e imperscrutável do julgador, mas sim construtos que guardam uma lógica e uma racionalidade que resistem ao diálogo intersubjetivo.

Boa parte dessas construções teóricas e jurisprudenciais são conhecidas pela nossa doutrina. Muitas dessas figuras encontram inclusive aplicação jurisprudencial.

Daquelas teorias, destacaremos algumas, que mais tem a ver com a questão da responsabilização da indústria do fumo pelos malefícios relacionados ao consumo do tabaco.

A doutrina da res ipsa loquitur.

A doutrina da res ipsa loquitur (‘a coisa fala por si’) é de aplicação rotineira na jurisprudência anglo-americana. Trata-se de uma ideia que substancialmente visa a justificar a inversão do ônus da prova, quando “os fatos falam por si”. É o caso, por exemplo, de alguém, em perfeitas condições de saúde, submeter-se a uma simples cirurgia eletiva – fimose, extração de adenóides, vasectomia, etc. Tais procedimentos, pela sua simplicidade, normalmente têm caráter ambulatorial, dispensando-se internação do paciente, apresentando prognóstico altamente positivo. Se alguém vem a se submeter a um desses procedimentos e morre, ou fica com graves sequelas, res ipsa loquitur – a coisa fala por si! Ou seja, da simples narrativa dos fatos presume-se ter havido alguma falha no procedimento, já que estatisticamente tal tipo de evento não causa qualquer sequela ao paciente. Por óbvio que isso não significa um automático juízo de procedência da ação, mas acarreta a inversão do ônus da prova, fazendo com que recaia sobre o cirurgião a prova de não ter havido nenhuma falha sua e que o evento danoso teria explicação científica passível de ser evidenciada. No fundo, também aqui, quando se aplica tal teoria, não se utiliza um juízo de certeza, mas sim de verossimilhança.

No caso de demandas de responsabilização da indústria do fumo por danos tabaco-relacionados, tal teoria poderia ser invocada na hipótese de um fumante que tenha desenvolvido uma doença estatisticamente muito ligada ao consumo do cigarro, como câncer de pulmão. Se o autor da demanda demonstrasse ser portador de câncer de pulmão, que é/fora fumante inveterado por longo período de tempo, que não possui histórico familiar de tal tipo de doença, que não se enquadra em outros grupos de risco de tal doença, e que há estatísticas apontando que 80% dos casos de câncer de pulmão estão relacionados ao hábito de fumar, então res ipsa loquitur – a coisa fala por si. Seria muito mais lógico aceitar-se que a sua patologia decorreu daquela causa específica do que de outra abstrata causa.

Teoria da preponderance of the evidence (ou da more probable than not).

Trata-se de outra doutrina muito aplicada no direito anglo-americano. Nos Estados Unidos ela é mais conhecida como preponderance of the evidence, ao passo que na Inglaterra ela é mais conhecida como teoria da more probable than not (ou more likely than not), em razão de ter sido assim denominada pelo célebre magistrado inglês Lord Denning, ao julgar o caso Miller v. Minister of Pensions, em 1947. Trata-se de uma técnica de balanceamento de probabilidades. O standard utilizado para julgamento de situações em que não se tem certeza da real situação em disputa é simbolizado pela proposição de que uma versão é “more likely to be true than not true” (é mais provável que seja verdadeira do que não). Para que se tenha como alcançado tal standard, bastaria que houvesse mais de 50% de chance de que a versão fosse verdadeira.

A doutrina da redução do módulo probatório.

A doutrina da redução do módulo probatório, de origem alemã, é bastante utilizada em nossa jurisprudência, muito especialmente no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, em que, pelo princípio da informalidade que lá vigora, associado ao fato da possibilidade do ajuizamento de demandas sem a participação de advogados, muitas vezes se admite a verdade dos fatos alegados, mesmo que não haja provas totalmente concludentes a respeito dos mesmos.

Sobre esta doutrina, o processualista alemão Gerhard WALTER faz menção a um duplo significado: um referente a decisões tomadas no início ou no curso do processo; e outra quando, ao final, o magistrado julga com base não em certezas, mas sim em probabilidades. Na primeira hipótese, é a própria lei processual que autoriza a convicção de probabilidade (caso da antecipação de tutela, por exemplo – art. 273 do CPC/73: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação...”. No novo CPC, v. art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”). Já na segunda hipótese, a redução do módulo da prova é fruto da impossibilidade de o juiz chegar a um convencimento sobre a verdade de um fato, diante das particularidades do caso concreto, e de o direito material recomendar, autorizar ou aceitar uma convicção de probabilidade.

O doutrinador alemão acima citado defende a inexistência de um princípio unitário regulando uniformemente o ônus da prova para todos os tipos de processos. Afirma ser claramente diverso o nível de convicção judicial exigível no processo penal e no processo civil, por exemplo, variando tal nível também em conformidade com o tipo de processo civil. Refere, assim, que não há como deixar de levar em conta a matéria em discussão no processo. Tal redução deve ser aplicada aos casos em que, pela sua natureza, sejam difíceis de serem esclarecidos pelas vias normais, lembrando que os tribunais alemães reduzem o módulo da prova nas hipóteses em que a apuração dos fatos resulta em especiais dificuldades, especialmente quando o direito material indica que essas dificuldades probatórias não devem ser suportadas pela vítima.

Ainda na Alemanha, o professor Jurgen Prölls sustentou, já em 1966, a possibilidade de haver a facilitação da prova em processos de indenização civil, através da redução do standard probatório geral de convicção – Reduzierung des allgemeinen Beweismasses der Uberzeugung .

A redução do módulo probatório é amplamente aceita, debatida e aplicada entre nós. Sustenta-se, por aqui, que “a redução do módulo da prova nada mais significa que a prova plena há de ser atenuada, dependendo de cada situação particular, ou seja, não se pode exigir a mesma prova em todas as situações”. Referida teoria defende que “em inúmeros casos, em especial onde há leis protetoras de determinadas categorias, cabe ao magistrado julgar com base na verossimilhança dos fatos aportados aos autos, nas presunções e na regra da inversão do ônus da prova” .

A teoria da presunção de causalidade.

Sobre a teoria da presunção de causalidade é imprescindível a referência à monografia de Caitlin S. MULHOLLAND , baseada no mecanismo do cálculo de probabilidade estatística, especialmente aplicável aos casos de responsabilidade objetiva e nos chamados danos de massa. Segundo tal teoria, em casos de atividade impregnada de risco, resultando um dano tipicamente associado à referida atividade, em sendo impossível ou difícil a prova do nexo de causalidade, pode e deve o julgador contentar-se com um juízo de probabilidade estatística quanto à relação causal.

De acordo com a referida autora, poder-se-ia invocar a responsabilidade por presunção de causalidade quando houver: a) dificuldade considerável ou impossibilidade da vítima (autor da ação de indenização) de comprovar, em juízo, a ligação entre o dano que sofreu e a atividade referida como provável causa do dano; b) casos de responsabilidade coletiva (causalidade alternativa), em que a conduta ou atividade a qual deve ser relacionada a causalidade é desconhecida; e c) hipóteses em que existe o desenvolvimento de atividades perigosas, isto é, atividades que geram danos qualitativamente graves. (...) Uma vez identificados estes elementos ou requisitos afigura-se legítimo ao magistrado a análise probabilística da causa para fins de imputar a responsabilidade .

Na França, tal teoria vem sendo consistentemente aplicada pela Corte de Cassação, especialmente para casos envolvendo responsabilidade civil por danos causados por medicamentos. Referida Corte suprema reconhece a presença de nexo de causalidade quando houver a presença de sérias, precisas e concordantes presunções de causalidade .

Teorias probabilísticas.

Passamos, agora, a abordar as doutrinas que admitem com grande liberdade a convicção judicial baseada em probabilidades estatísticas, as quais vêm sendo acolhidas nos mais variados ordenamentos jurídicos.

CANOTILHO defende a possibilidade de se aceitar a causalidade probabilística. Embora refira que “só existe responsabilidade civil se houver provada a existência de uma relação causa-efeito entre o fato e o dano”, explica que “esta relação de causalidade não tem que ser determinística, como uma relação mecânica, mas deve ser uma causalidade probabilística.”.

Na Itália, INFANTINO (2012, p. 115seg) aborda as teorie probabilistiche, referindo que essas teorias procuram evitar que uma obscuridade probatória sobre os acontecimentos resulte sempre em julgamento desfavorável ao autor. De acordo com tais teorias, um fato pode ser considerado a causa de um resultado negativo se for alta a probabilidade, à luz de estatísticas científicas, de que este último tenha ocorrido em razão da presença do primeiro.

Raniero BORDON (2006, p. 50seg) refere-se aos julgamentos que aceitam as evidências estatísticas como o modello della sussunzione sotto leggi scientifiche (modelo da subsunção sob leis científicas) ou teoria della causalità scientifica (teoria da causalidade científica).

Cita este autor importante julgamento das Seções Criminais Unidas, da Corte de Cassação, órgão supremo da jurisdição ordinária italiana (Cassazione Penale, Sezioni Unite, 11.9.2002, n. 30328), que assim se posicionou: “O saber científico sobre o qual o juiz pode embasar suas decisões é constituído tanto por ‘leis universais’ (muito raras, na verdade), que identificam no encadeamento de determinados eventos uma invariável regularidade sem exceções, como por ‘leis estatísticas’, que se limitam a afirmar que a verificação de um efeito decorre da identificação de certo evento num certo percentual de casos e com uma relativa frequência” .

Ainda segundo o mesmo autor, o modelo da subsunção sob leis científicas também é consensual na doutrina médico legal, que sustenta a validade de uma reconstrução da relação causal baseada ‘sobre a essencialidade da documentação científica probatória da recorrência de um efetivo nexo de causalidade material’.

Guido Alpa igualmente refere que “a tendência da Corte Suprema [referindo-se à Corte de Cassação] é, portanto, dar relevo à construção do nexo etiológico aos fatos dos quais o dano teria podido derivar com uma certa probabilidade”, já que “se reconhece que é suficiente provar, em matéria civil, a preponderância da evidência, ou da causa mais provável, enquanto que no processo penal vigora a regra da prova ‘além da dúvida razoável’”.

Ariel Porat e Alex Stein analisam dois importantes casos britânicos envolvendo a espinhosa questão do nexo de causalidade. Os casos foram julgados pela Court of Appeal inglesa (a segunda corte mais importante, na hierarquia do Judiciário inglês). Citam também um terceiro caso (Fairchild), julgado pela então House of Lords.

Segundo tais professores, os julgamentos nos casos Holtby, Allen e Fairchild representam decisões revolucionárias, abordando um aspecto importante do problema da indeterminação do nexo de causalidade, tema que frequentemente surge em demandas de responsabilidade civil. Nos casos Holtby e Allen , a Court of Appeal afastou a tradicional abordagem dicotômica, segundo a qual ou o autor tem ganho integral em sua causa, obtendo a reparação da totalidade do seu dano, ou nada recebe, depending on whether his or her case against the defendant is more probable than not (em tradução literal: dependendo se seu caso contra o réu é mais provável do que não), ou seja, se a sua versão é mais verossímil (provável) do que a do réu.

Nos referidos casos, a Corte de Apelação substituiu esta abordagem binária pelo princípio da indenização proporcional, em que o réu repara os danos sofridos pelo autor na proporção de sua participação estatística na produção de tal dano. Nesse aspecto, aliás, tal enfoque se aproxima (embora não ela não se identifique) da doutrina judicial da market share liability (responsabilidade por quota de mercado). Os autores elogiam a aplicação de tal enfoque, louvando tanto seu aspecto de justiça comutativa quanto seu potencial efeito dissuasório, embora ressalvem que tal novo enfoque deva ser aplicado apenas aos casos recorrentes (exatamente como é o caso das demandas envolvendo doenças tabaco-relacionadas). Já no caso Fairchild , a House of Lords igualmente entendeu preferível o critério da proporcionalidade da indenização, no lugar da tradicional abordagem do “all or nothing” (tudo ou nada).

Doutrina da market share liability .

A doutrina da market share liability, ou responsabilidade por quota de mercado, é uma espécie de teoria probabilística. Sua peculiaridade é que não procurou resolver dúvidas sobre a causalidade, mas sim sobre a autoria.

Tal doutrina foi aplicada, pela primeira vez, no famoso caso Sindelll v. Abbott Laboratories, julgado pela Suprema Corte da Califórnia, em 1980. Tratava-se de julgar demanda envolvendo os efeitos danosos derivados da ingestão de medicamento contendo o princípio ativo denominado Diethylstilbestrol (mais conhecido pela sigla D.E.S.). Referido princípio ativo era componente importante de medicamento utilizado por gestantes que tinham propensão a ter abortos espontâneos. O medicamento havia se revelado muito eficaz para ajudar as gestantes a levarem a gestação a termo e foi muito utilizado a partir de 1941 até 1971, quando a F.D.A. (Food and Drug Administration – agência americana que regula o setor) proibiu sua fabricação.

Em típico caso de development risk (risco de desenvolvimento), a evolução dos fatos revelou que muitas mulheres, frutos de tais gestações, tendiam a desenvolver câncer após 10 a 12 anos de incubação da doença . Uma dessas moças, chamada Sindelll, moveu, então, uma demanda de responsabilidade civil (na verdade, uma class action) contra o laboratório Abbott e outros 10 fabricantes de remédios contendo tal princípio ativo. Examinando-se o caso particular da autora Sindelll, como ela não tinha mais condições de demonstrar qual medicamento sua mãe havia efetivamente ingerido (ninguém guarda caixas de remédio, recibos de pagamento ou prescrições médicas durante anos a fio!), e não se sabendo, portanto, qual laboratório efetivamente tinha fabricado o medicamento que efetivamente causou os danos à autora, a solução adotada no referido acórdão foi no sentido de se condenar o laboratório Abbott e os demais a pagarem os danos na proporção de sua participação no mercado daquele remédio no Estado da Califórnia, no ano da gestação da autora. Portanto, mesmo sem se ter certeza sobre qual laboratório produziu o remédio, cujo princípio ativo comprovadamente teria causado os danos provados pela autora, responsabilizou-se o laboratório pela sua quota de mercado (market share liability) .

Ainda que tal doutrina não tenha sido aplicada para resolver dúvidas envolvendo nexo de causalidade, mas sim a autoria, pode ela ser aqui referida como uma experiência bem sucedida de se fazer justiça, mesmo com dúvidas remanescentes no espírito do julgador. Parece evidente que a solução dada ao caso foi bem melhor do que a alternativa de se julgar improcedente a ação, por dúvidas sobre qual réu fora o fabricante do medicamento que causara danos à autora.

Passemos, agora, ao outro argumento da indústria do fumo – a questão do livre-arbítrio.

O argumento do livre-arbítrio e sua relativização.

O segundo importante argumento utilizado pela indústria do fumo em sua defesa nas ações judiciais consiste na invocação do livre-arbítrio. Essa linha defensiva sustenta que as pessoas têm liberdade e autonomia para começar e para parar de fumar – fumam apesar de saberem dos riscos do fumo. Por outro lado, sustentam, a publicidade outrora permitida não seria impositiva e não compeliria pessoas a fumar. Portanto, como todo ato de liberdade atrai a conexa responsabilidade, não haveria como transferir à indústria do fumo os males que alguém tenha contraído consciente e voluntariamente.

Entendo que esses argumentos não se sustentam. Em primeiro lugar, há que considerar que quase a totalidade dos fumantes começa a fumar quando jovens, como foi o caso do marido da autora. Em assim sendo, o suposto livre arbítrio de uma pessoa considerada (biológica, psicológica e legalmente) em formação, não pode ser levado realmente a sério, especialmente quando estão em jogo consequências que, a longo prazo, acarretarão a muitos deles uma baixa qualidade de vida ou a morte em razão do tabagismo. Vida e saúde são direitos indisponíveis, subtraídos ao livre-mercado.

Segundo a psicóloga Mônica Andreis e a médica cardiologista Jaquelina Scholz Issa (Diretora do Programa de Tratamento ao Tabagismo do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP),

“o termo livre-arbítrio tem sido utilizado para representar a possibilidade de livre escolha do ser humano. Supõe que o indivíduo seja dotado de plena capacidade de apreciação das opções de escolha e tenha preservada a liberdade de agir de acordo com a sua vontade. Nada mais distante da realidade quando refletimos sobre a iniciação e manutenção do tabagismo. Dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) revelam que 90% das pessoas começam a fumar ainda na adolescência. No Brasil, pesquisa do CEBRID apontou que a idade média de iniciação é de 13,3 anos. Assim, é preciso explicitar que quem decide experimentar produtos de tabaco, na esmagadora maioria das vezes, são crianças e jovens, e não adultos, no Brasil e no mundo todo” .

De fato, atualmente, “o tabagismo é considerado uma doença pediátrica, pois quase 90% dos fumantes regulares começam a fumar antes dos 18 anos ” . E isto porque as pesquisas indicam que as pessoas que iniciam o tabagismo na adolescência têm maior probabilidade de se tornarem fumantes definitivos do que aquelas que experimentam seu primeiro cigarro quando adultas. Estudos recentes comprovam que os sintomas de dependência se desenvolvem logo após o primeiro cigarro, não havendo relação com o número de cigarros fumados, ou com a frequência e duração do uso .

Na paradigmática ação judicial, movida pelos Estados Unidos contra as 11 indústrias fumageiras em atividade nos Estados Unidos (conhecida como United States v. Philip Morris et al.) , antes referida, a juíza federal Gladys Kessler dedicou 235 páginas (de fl. 972 a 1209) de sua decisão para demonstrar que a indústria do fumo realmente tinha os jovens como público preferencial e que dedicou esforços e ingentes quantias para tentar conquistar crianças e jovens para o vício do fumo.

A ‘opção preferencial’ pelos jovens, como destinatários mais desejados para seus produtos, é facilmente explicável. O jovem é mais influenciável e suscetível a imitar comportamentos – portanto, a perfeita ‘vítima’ de campanhas publicitárias bem concebidas -, e representa um consumidor que provavelmente passará o resto de sua vida escravizado ao consumo, mercê do poder viciante da nicotina. De fato, segundo inúmeros estudos, “quanto mais cedo se dá a iniciação, maior a chance de tornar-se um fumante regular e menor a probabilidade de cessação” .

Além disso, o jovem, pela suas próprias características psicológicas, não consegue ter uma longa visão do futuro. Seus interesses e preocupações são imediatos, de curto/curtíssimo prazo. O jovem vive o presente. Valoriza recompensas imediatas e desconsidera ônus futuros. Um futuro longínquo é apenas uma miragem. Danos potenciais que ocorrerão apenas num tempo remoto simplesmente não existem. A própria OMS já constatou que os riscos do tabagismo são percebidos como muito distantes, facilmente compensados pelos benefícios psicológicos imediatos. Os jovens tendem ainda a subestimar a dependência de tabaco e as dificuldades associadas à cessação do vício. Somente mais tarde eles descobrirão que a dependência da nicotina continua muito tempo após qualquer benefício psicológico ter se esgotado .

Sabendo de tudo isso, a indústria do fumo deliberadamente direcionou suas campanhas de publicidade preferencialmente ao público dos jovens, buscando aproveitar-se da sua maior vulnerabilidade.

Assim, considerar livre-arbítrio a opção de fumar ou não para um jovem entre 12 a 18 anos, exposto à intensa publicidade do cigarro, vale tanto quanto considerar livre e o consumidor que firma um contrato eivado de cláusulas abusivas porque, afinal de contas, havia a opção de não contratar .

Outro argumento que deve ser invocado para neutralizar a força do princípio jurídico do livre-arbítrio diz respeito aos efeitos da publicidade sobre o processo de tomada de decisão. É disso que trata a seção seguinte.

A força da publicidade e a relativização do livre-arbítrio.

A invocação do livre-arbítrio ignora a força da publicidade e de como ela influencia condutas. De fato, ainda que atualmente a esmagadora maioria dos países ocidentais proíba ou limite a publicidade do tabaco, durante décadas todas as sociedades foram bombardeadas com maciça e exitosa propaganda direta. Além disso, a população foi e é exposta a uma propaganda ainda mais perniciosa, pois dissimulada, através do cinema e outras formas de comunicação social. Aliás, “as proibições parciais só fazem com que as companhias desviem os grandes recursos de uma tática promocional para outra” .

Na medida em que evoluíram as ações pró-saúde, também evoluíram as técnicas e recursos de marketing (especialmente os subliminares e imperceptíveis) , buscando alcançar o jovem em espaços familiares e de diversão (como cinemas, internet, revistas de moda, concertos de música e eventos desportivos) .

Em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Distrito Federal houve o reconhecimento da enganosidade de peça publicitária do tabaco, bem como ficou evidenciada a estratégia da empresa de se utilizar de imagens subliminares. A sentença condenatória foi mantida pelo Tribunal de Justiça do DF (Proc. n. 2004011102028-0), em substancioso acórdão relatado pela Desª Vera Andrighi, que apenas reduziu o valor da condenação, de R$14 milhões para R$4 milhões a título de danos morais coletivos. Tal valor foi ulteriormente reduzido para R$1 milhão através do Recurso Especial n. 1101949/DF, julgado pela Quarta Turma, em 10.05.2016, tendo como relator o Min. Marco Buzzi.

Após mencionar que a maioria dos fumantes começa a fumar ainda na adolescência, Virgílio Afonso da Silva refere que “imaginar que a propaganda de um produto não tem o poder de influenciar as suas vendas seria contrária à própria razão de ser da propaganda.” E conclui: “a propaganda de produtos derivados do tabaco não é algo que realiza o direito à informação, mas, ao contrário, é algo que pretende convencer o indivíduo a comprar algo que faz mal a sua saúde, não importa de que forma, com que freqüência e em que quantidade for consumido.”

Em suma, “o livre arbítrio do fumante não é razão para excluí-lo do direito à indenização” .

O item que segue focará sobre as demais estratégias, além do marketing explícito, que seguem largamente utilizadas para conquistar consumidores.

A estratégia da indústria do fumo para continuar conquistando consumidores para seu produto e mantê-los cativos.

O principal objetivo das novas tecnologias empregadas pela indústria do fumo é facilitar os primeiros contatos de adolescentes com os produtos até que se estabeleça a dependência química. É nessa perspectiva que se insere a tecnologia dos aditivos. Segundo dados disponíveis, atualmente a indústria do tabaco utiliza 599 diferentes aditivos nos seus cigarros .

Nos documentos internos da indústria do tabaco estão registrados dados fundamentais sobre a função da nicotina e sobre modos de intensificar a velocidade de sua absorção pelos fumantes, com o objetivo de torná-la mais potente em termos farmacológicos. A adição de amônia aos cigarros figura como uma das mais importantes técnicas para aumentar o efeito da nicotina, pois aumenta a quantidade de nicotina ‘livre’ na fumaça e, portanto, a sua capacidade de atingir o cérebro . Ao chegar ao cérebro, a nicotina produz uma resposta cerebral química por meio da liberação de dopamina e de outros neurotransmissores, que dão ao usuário a sensação descrita como impacto (kick). Com o tempo, os receptores cerebrais do fumante se condicionam à dose de nicotina esperada e, quando privados da sua presença, levam o fumante a experimentar os sintomas da síndrome de abstinência .

Um dos problemas ligados à adição desses novos produtos, para tornar o cigarro mais atrativo, mais saboroso e mais viciante, é que o cigarro tornou-se ainda mais perigoso. Recente relatório do Surgeon General (maior autoridade em saúde pública norte-americana), de 2014, revelou que o fumante tem hoje mais risco de ter câncer de pulmão do que tinha em 1964, mesmo fumando menos cigarros!

Mas se o argumento do livre-arbítrio é inconsistente quando se fala de jovens e adolescentes que se iniciam no vício de fumar, pelas razões que acima referimos, tampouco tem a consistência pretendida pela indústria do fumo o mesmo argumento quando referidos a adultos, pelas razões que passo a expor.

O argumento do livre-arbítrio e sua relativização: o caso dos adultos.

Numa sociedade livre e democrática, em que se reconhece ao indivíduo o direito de fazer opções, escolhas, mesmo que prejudiciais a si próprio, o apelo filosófico e ideológico à liberdade sempre é agregador .

Todavia, olhando-se mais de perto o argumento, percebe-se que não é tão sólido como os defensores da indústria do fumo gostariam.

Baseado em informações provindas da psicologia comportamental, da biologia, da sociologia, refere André Perin Schmidt Neto que “o ser humano define quem ele é, imitando características que ele deseja possuir e aperfeiçoando-as à sua maneira”. Assim, aproveitando-se dessa característica humana “os publicitários promovem um produto, associando-o a um personagem famoso" , de forma a criar no consumidor a ideia de que se ‘fulano’ consume aquele produto então ele também deve consumi-lo. Cita Guy Debord (A sociedade do espetáculo) ao referir a infantilidade da "necessidade de imitação que o consumidor sente". Tal comportamento "tem uma lógica e um propósito: ser identificado por aqueles que comungam dos mesmos valores”.

Tais informações, ainda que não propriamente inéditas, são relevantes, à medida em que hoje se sabe quanto as multinacionais do fumo investiram na indústria cinematográfica para povoar o imaginário das pessoas com glamorosas cenas em que os protagonistas apareciam fumando.

Nos Estados Unidos, o famoso relatório de 1964 do Surgeon General tornou público que, do ponto de vista científico, era absolutamente incontroverso que o tabaco fazia muito mal à saúde . Buscando neutralizar o impacto de tal relatório, a indústria tabagista procurou apoiar-se nesse mecanismo psicológico a que aludimos, procurando explorar os mecanismos da racionalização e da negação utilizados pelos fumantes, como deixa claro memorando interno expedido pelo então Vice-Presidente Executivo da Philip Morris: “No futuro, devemos dar respostas que ofereçam aos fumantes uma muleta psicológica, uma racionalização para continuar fumando”. Entre as ‘muletas’ e ‘racionalizações’ propostas constavam questões de teor médico, como ‘mais pesquisas são necessárias’ e ‘existem contradições’ e ‘discrepâncias’.

Ou seja, a indústria do fumo de forma deliberada e consciente usou de todos os recursos psicológicos disponíveis para 'vender' seu produto, buscando quebrar as barreiras de uma saudável liberdade de escolha, neutralizando informações de que tal produto seria maléfico e fornecendo falsas 'muletas' para neutralizar os alertas cada vez mais abundantes e inequívocos provindos do meio científico.

Por outro lado, se é difícil ao jovem largar o hábito de fumar, tal possibilidade não fica nada mais fácil à medida em que ele envelhece, em razão do mecanismo do vício relacionado aos efeitos da nicotina. E aqui, novamente, falar-se em livre-arbítrio é olimpicamente desconhecer a realidade dos fatos.

E os fatos são os seguintes:

“A privação de nicotina, mesmo que por poucas horas provoca sintomas de abstinência. Os receptores ‘dessensibilizados’ voltam a ficar responsivos e disto decorrem os sintomas de ansiedade e estresse que em geral levam o indivíduo ao desejo intenso de fumar – sensação de ‘fissura’. Exatamente este desconforto provocado pela privação (reforço negativo) associado à perda do prazer de fumar (reforço positivo), faz com que muitos fumantes não tenham êxito nas tentativas de parar de fumar, mesmo motivados. Deste modo, partindo-se do pressuposto que o conceito de livre-arbítrio não pode ser aplicado quando a condição de dependência está presente, o fumante adulto dependente de tabaco também não agiria sob esta condição ao continuar fazendo uso de produtos de tabaco, apesar de conscientes dos riscos à sua saúde. Este é, aliás, um dos critérios para caracterização da dependência, a persistência no uso a respeito do conhecimento racional sobre os efeitos prejudiciais à saúde.”

Em acórdão da 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP (n. 379.261-4/5-00, julgado em 08.10.2008), em que se manteve decisão condenatória da indústria do fumo, citou o redator do acórdão, Des. Joaquim Garcia, artigo do médico Dráuzio Varella, publicado no jornal Folha de São Paulo, intitulado “Mecanismo Diabólico”, no qual o conhecido médico refere que

“em artigo à revista Scientific American, Josef DiFranza revê estudos que explicam as raízes bioquímicas da dependência da nicotina e contradizem o dogma de que ela levaria anos para escravizar o usuário. (...) Aqueles que conseguiram abster-se por apenas três meses ou passaram décadas em abstinência, quando recaem voltam com a mesma rapidez ao número de cigarros diários anteriormente consumidos. A dependência da nicotina é uma doença crônica, incurável. O cérebro do fumante nunca mais voltará ao estado original. A farmacologia não conhece droga que cause tamanha dependência química. A nicotina não vicia por causar sensações inacessíveis aos mortais que enfrentam o cotidiano de cara limpa. Inundar o cérebro com ela não faz você experimentar a alegria do álcool, a onipotência da cocaína, o relaxamento da maconha ou as visões do LSD. Não existe barato nem viagem. Você fuma apenas para aplacar as crises de abstinência que a própria droga provoca a cada trinta minutos. O único prazer de quem fuma é sentir a paz de volta ao corpo suplicante, até que a próxima crise bata à porta para enlouquecê-lo. Parece invenção de Satanás.”

Entre nós, o Instituto Nacional do Câncer, do Ministério da Saúde, explica que a nicotina é uma substância psicoativa, isto é, produz a sensação de prazer, o que pode induzir ao abuso e à dependência. “Por ter características complexas, a dependência à nicotina é incluída na Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde – CID 10ª revisão .” A dependência resulta do fato de que “com a ingestão continua da nicotina, o cérebro se adapta e passa a precisar de doses cada vez maiores para manter o mesmo nível de satisfação que tinha no início”. É o que se chama de tolerância à droga, que compele o fumante, com o passar do tempo, a ter necessidade de consumir cada vez mais cigarros .

É por isso que se afirma que a liberdade daquele que se inicia no hábito de fumar, bem como a liberdade de quem já é fumante (para parar de fumar) são manifestações de vulnerabilidade. Esta se manifesta seja pela idade do fumante (menores), por sua incapacidade, por dependência (nicotina) ou mesmo em razão da vulnerabilidade informacional, por ausência de informação (como ocorreu durante o século XX) ou informação insuficiente, incompleta, imprecisa e sem credibilidade (no final do século XX e no século XXI).

A Economia Comportamental – EC - traz bons insights para esse debate:

“A EC descreve a dificuldade humana com a tomada de decisões intertemporais, assim definidas aquelas para as quais se faz um pequeno sacrifício hoje, à espera de um benefício maior no futuro. Descreve, igualmente, o chamado superotimismo humano, ou a crença dos indivíduos de que eles são mais propensos ao acontecimento de boas coisas em suas vidas que nas dos outros. Comprova, empiricamente, a afirmação de que, por vezes, as escolhas dos seres humanos baseiam-se em compulsões, ódio, paixões, vícios e não representam, exatamente, uma expressão de escolha livre. Confirmam o caráter limitado da força de vontade humana. Demonstram que os seres humanos costumam selecionar, em ter as opções possíveis, os argumentos que confirmam aquilo que eles previamente desejavam como conclusão.

[...] É de se reconhecer, por outro lado, que as seguintes afirmações são reconhecidamente corriqueiras entre os próprios fumantes: ‘conheço alguém que fumou desde os 12 anos, hoje tem 90 e está bem’ (utilizando um caso excepcional para confirmar a ideia que lhe convém, em detrimento de inúmeras pesquisas sérias que comprovam ser essa circunstância rara e que a grande maioria dos fumantes morre mal e prematuramente em razão do tabaco); ‘fumo porque quero, paro quando quiser’ (desconsiderando o caráter de vício do tabagismo e o fato de que a suposta ‘escolha’ que ele faz cotidianamente está longe de representar exercício de livre-arbítrio); ‘quero parar de fumar, mas, só hoje, estou estressado, vou acender mais um cigarro’ (comprovando a necessidade humana de satisfações instantâneas, em detrimento de maiores recompensas futuras); entre tantos outros exemplos possíveis” .

Se não há verdadeiro livre-arbítrio para começar a fumar, será que existiria para parar de fumar? É a pergunta que tentaremos responder a seguir.

Livre-arbítrio para parar de fumar?

Livre-arbítrio, na noção corrente, tem a ver com a faculdade humana de determinar-se a si mesmo, sem sofrer coações ou diretas influências externas. De forma autônoma, o indivíduo escolhe, dentre as alternativas existentes, aquela que mais lhe convém. Diante de tal noção, será que abandonar o vício de fumar seria uma simples questão de escolha, de livre opção, uma simples questão de vontade? Se o cigarro vicia, como é induvidoso, até que ponto é possível falar em livre-arbítrio do fumante no que diz respeito à sua decisão de abandonar o vício?

Com a devida vênia daqueles que afastam a responsabilidade da indústria do fumo, invocando o livre-arbítrio do fumante, não há como superar o consenso científico a respeito do poder viciante da nicotina. No relatório publicado em...