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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078476884 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PRLF

Nº 70078476884 (Nº CNJ: 0212900-94.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ação indenizatória. NEGLIGÊNCIA NO ATENDIMENTO DISPENSADO À PACIENTE. ÓBITO. DEVER DE INDENIZAR.

DA ILEGITIMIDADE DOS MÉDICOS DEMANDADOS. APELAÇÃO DO PROFISSIONAL PREJUDICADA. Ilegitimidade passiva do agente estatal. Não se pode admitir que o médico que atendeu a autora figure no polo passivo da demanda sob pena de infringir a dupla garantia consagrada no art. 37, § 6º, da CF, consoante entendimento preconizado pelo STF no RE nº 327.904/SP, segundo a qual se deve garantir ao administrado a responsabilização objetiva do ente público e, por outro lado, ao servidor estatal que somente responda perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Exclusão do médico corréu da lide, de ofício.

DO APELO DA PARTE AUTORA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Em atenção aos parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias para a fixação do montante indenizatório, atento às particularidades do caso concreto, o quantum de 30 salários mínimos vigentes à época da prolação da sentença, acrescido de correção monetária e juros moratórios legais, se mostra razoável e proporcional.

POR MAIORIA, RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DOS MÉDICOS CODEMANDADOS.

APELO DO PROFISSIONAL PREJUDICADO.

APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA.

Apelação Cível

Nona Câmara Cível

Nº 70078476884 (Nº CNJ: 0212900-94.2018.8.21.7000)

Comarca de Vacaria

MARTA OLIVEIRA DA SILVA

APELANTE/APELADO

FLAVIO MAURI GUAZZELLI

APELANTE/APELADO

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA OLIVEIRA

APELADO

SERGIO GOMES

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em declarar, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, restando prejudicada a apelação do réu FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, e, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Richinitti, Des. Eduardo Kraemer, Des. Tasso Caubi Soares Delabary e Des. Eugênio Facchini Neto.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2018.

DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Paulo Roberto Lessa Franz (RELATOR)

Adoto o relatório de fls. 424/425, aditando-o como segue.

Proferindo sentença, o magistrado singular julgou a demanda nos seguintes termos, in verbis:

ANTE O EXPOSTO , julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido deduzido para o efeito de condenar os réus FLÁVIO MAURI GUAZZELLI e o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA OLIVEIRA, solidariamente, a pagarem à autora: a) a quantia de R$ 1.500,00, a título de danos materiais, a ser atualizada monetariamente pelo IGP-M desde 14/08/2013; b) a quantia equivalente a 30 salários-mínimos nacionais, a título de danos morais, que deve ser atualizada monetariamente pelo IGP-M desde o ajuizamento da ação. Os valores devidos deverão ser acrescidos de juros de mora de 01% ao mês desde a data do evento danoso (23/08/2010), consoante Súmula 54 do STJ.

Condeno os réus sucumbentes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios devidos ao procurador do autor que vão fixados em 15% do valor atualizado da condenação. Os ônus sucumbenciais são devidos em proporções iguais pelos demandados (NCPC, art. 87).

Outrossim, condeno a autora a pagar ao procurador do réu Sérgio Gomes honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, atualizados pelo IGP-M desta data, tendo em vista o labor desenvolvido. Suspendo, no entanto, a exigibilidade dos ônus de sucumbência, eis que a autora litiga ao abrigo da AJG.

Alegando omissão no decisum, o réu Flávio e o réu Hospital Nossa Senhora da Oliveira opuseram embargos de declaração, que foram acolhidos pelo sentenciante, sem efeitos infringentes, afastando tese de defesa do requerido Flávio e indeferido o pedido de gratuidade judiciária da entidade hospitalar (fls. 447/448).

Inconformadas, a parte autora e o réu Flávio apelaram.

A demandante, nas suas razões (fls. 443/446), requereu, unicamente, a majoração do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por dano moral, por entender que o valor se mostra insuficiente para reparar o dano. Pediu, então, o provimento do apelo.

O réu Flávio Mauri Guazzelli, por seu turno, apelou às fls. 451/463. Em seu arrazoado, afirmou que o julgador singular não se atentou para o fato de que foi declarada a extinção da punibilidade do requerido pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, sendo nula a sentença. Asseverou que a decisão criminal não influencia no âmbito civil. Sustentou que o ato sentencial não analisou a conduta culposa do médico apelante. Defendeu que não receitou dipirona à paciente. Destacou que não atuou de forma negligente, pois prestou todos os atendimentos necessários, conforme previsto nas normas médicas. Enfatizou que estava atuando de sobreaviso, motivo pelo qual não atendeu a paciente presencialmente, apenas solicitando exames. Mencionou que não medicou a paciente, tampouco foi comunicado do estado de saúde desta pela equipe de enfermagem. A partir do momento que tomou conhecimento do real estado clínico da paciente, determinou que ministrassem na menor o produto Solucortef, com a chancela do médico plantonista presencial, a fim de reverter o choque alérgico que se iniciava e que não teve contribuição alguma do apelante. Ponderou sobre a prova testemunhal, com o fito de demonstrar que não agiu de forma negligente no atendimento dispensado à menor. Aduziu que o seu não comparecimento imediato no hospital estava amparado por lei (art. 1º da Resolução 1.834/2008 do Conselho Federal de Medicina), pois não há prazo predeterminado para que o médico plantonista compareça ao nosocômio. Teceu considerações sobre a ausência do dever de indenizar. Pugnou pela improcedência da demanda ou, alternativamente, pela redução do quantum indenizatório.

Contrarrazões às fls. 467/479, 475/477, 478/483 e 484/487.

Subiram os autos a esta Corte e vieram-me conclusos para julgamento.

Registro terem sido cumpridas as formalidades dos artigos 931, 934 e 935 do Novo Código de Processo Civil, considerando a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Paulo Roberto Lessa Franz (RELATOR)

Eminentes Colegas:

Trata-se de ação indenizatória em que a parte autora pretende a condenação do Hospital Nossa Senhora da Oliveira e os médicos Sérgio Gomes e Flávio Mauri Guazzelli pelos danos experimentados, em razão do óbito de sua filha Mariana, quando do atendimento médico realizado dia 23/08/2010.

DA NULIDADE DA SENTENÇA.

O apelante Flávio Mauri Guazzelli sustenta, em síntese, que a decisão é nula, por não ter considerado que o Tribunal de Justiça extinguiu a punibilidade do apelante pela prescrição punitiva, pois esta decisão não projeta qualquer juízo de censura sobre o apelante, na medida que equivale à absolvição.

Defende, então, que a decisão singular não está suficientemente fundamentada, no ponto, sendo nula de pleno direito, a teor do que menciona o artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Sem razão, contudo.

Conforme se verifica às fls. 447/448, o Magistrado singular na decisão dos embargos declaratórios, que possuem efeito integrativo, expôs de forma clara e conclusiva as razões de seu convencimento, ainda que concisamente.

Dessa forma, inexiste qualquer afronta ao artigo 489, II, § 1º do Código de Processo Civil e ao artigo 93, IX da Constituição Federal.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A VIABILIZAR A PROPOSITURA DA AÇÃO MONITÓRIA. - Não demonstrado, por meio da prova hábil que o impugnado/apelado possui condições de arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, imperativa a manutenção da sentença no ponto. - Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação desacolhida. Embora concisa, a sentença vergastada apresenta os fundamentos pelos quais entende que a tutela pretendida pela autora não merece provimento. - Em que pese os cupons fiscais juntados aos autos constituam documentos hábeis para instruir a ação monitória, no caso, o embargante negou que tenha realizado compras junto à embargada ou autorizado qualquer pessoa a fazê-lo. Desta forma, restava à parte embargada comprovar de forma inequívoca a contratação e autorização para a realização de compras por terceiro, do que não se descumpriu. Inteligência do art. 373, I, do CPC. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076566694, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 29/03/2018)

De qualquer sorte e para não pairar dúvidas, aprecio novamente a tese do recorrente, no sentido de que a extinção da punibilidade na ação penal, pela prescrição, não projeta juízo de censura no ambito cível.

Dito isso, impende ressaltar que são relativamente independentes as responsabilidades civil e criminal, na esteira do art. 935, segunda parte, do Código Civil, que assim dispõe:

“a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”

A propósito do tema, a lição de Fabrício Zamprogna Matiello (in Código Civil Comentado. São Paulo: Ed. Ltr, 7ª ed., 2017, pp. 480):

“As responsabilidades civil e criminal coexistem e não se excluem, até porque nem todo ilícito penal contém em si uma ilicitude civil, sendo o contrário igualmente válido. Entretanto, o ordenamento estipulou a possibilidade de apreciação de um mesmo fato nos juízos cível e criminal, concomitantemente ou não, determinando, porém, que a autoria e a materialidade do ilícito penal, quando afirmados pelo competênte âmbito de apreciação, não mais admitam discussão na seara cível. Logo, se a sentença penal afirmar que o fato existiu e que certa pessoa foi a autora, a demanda cível não poderá questionar esses aspectos...”

Em se tratando de extinção de punibilidade pela prescrição, tal decisão não faz coisa julgada no juízo cível e, assim, não impede eventual reconhecimento de responsabilidade civil. Nesse trilhar:

“Extinção da punibilidade: Não perde a condição de título executivo a sentença penal condenatória com trânsito em julgado se posteriormente a ela verificar-se a extinção da punibilidade do agente” (in Código Penal Comentado. Cleber Masson. São Paulo: Ed. Método. 2017. P. 441)

No mesmo fanal, os seguintes julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSIBILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CONDUTA CULPOSA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Da norma processual aplicável ao feito 1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada após a data de 17/03/2016, logo, não se aplica a anterior legislação processual civil, de acordo com enunciado do STJ quanto à incidência do atual Código de Processo Civil de 2015 para as questões processuais definidas após aquele termo. Assim, em se tratando de norma processual, há a imediata incidência no caso dos autos da legislação vigente, na forma do art. 1.046 do diploma processual precitado. Mérito do recurso em exame 2. Preambularmente, é oportuno destacar que a pretensão da parte postulane é baseada exclusivamente na denúncia apresentada pelo Ministério Público, contra a demandada e outras pessoas pelo crime de formação de quadrilha e estelionato, além de uma planilha que aponta os supostos valores que teriam sido excluídos pelos acusados. 3. Com relação à denúncia do MP, ressalte-se que na ação penal intentada contra a ré foi declarada extinta a punibilidade dos acusados devido à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, não houve decisão quanto à responsabilidade da demandada nos alegados delitos na esfera penal. 4. A extinção da punibilidade no juízo criminal não constitui causa extintiva na esfera cível. Com efeito, a regra geral, preconizada no art. 935 do Código Civil, é que a responsabilidade civil é independente da criminal, autonomia esta que se prolonga e projeta efeitos distintos, dependendo da solução adotada no juízo criminal. 5. Contudo, pelos elementos carreados aos autos, bem como de acordo com as provas produzidas pela parte autora, não se pode afirmar que as exclusões foram feitas pela parte ré, ou que ela tenha se beneficiado com tais atos, de modo que não está presente um dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a conduta culposa da parte demandada. 5. No que se refere à planilha, a qual comprovaria o agir ilícito da recorrida, é oportuno salientar que esta não foi assinada por um contador, concluindo-se que foi produzida unilateralmente pela parte autora. 6. Ainda, com relação aos danos materiais, não se mostra possível, apenas com base na denúncia e na referida planilha, responsabilizar a demandada pelo alegado desfalque nas contas da Associação, uma vez que sequer efetivamente demonstrado o pagamento pela Associação dos valores supostamente excluídos aos credores associados. 7. Não restou configurado o agir culposo e o consequente nexo causal entre eventuais danos morais e materiais que o autor entende ter sofrido e a conduta da ré. Assim, analisando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que a parte autora não logrou êxito em provar o agir culposo da demandada, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Dos honorários recursais 9. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC. Negado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70072417835, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 26/04/2017)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. LESÕES CORPORAIS. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS. DANOS MATERIAIS. I. A extinção da punibilidade na esfera criminal pelo implemento da prescrição não obsta a pretensão indenizatória, pois não implica em declaração de inexistência material dos fatos. Ademais, a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, apenas quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal, na forma do art. 935, do Código Civil. II. A prova produzida nos autos afasta a tese de que o réu teria agido em legítima defesa, uma vez que a vítima não portava qualquer tipo do armamento na ocasião. Ônus da prova que incumbia ao requerido, na forma do art. 333, II, do CPC. III. Assim, comprovado o ato ilícito praticado pelo réu ao atingir o autor com disparo de arma de fogo, presente o dever de indenizar os danos suportados pela parte autora. Inteligência dos arts. 186 e 949, do Código Civil. IV. A hipótese dos autos reflete o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o aborrecimento, o transtorno e o incômodo causados pela conduta do requerido são evidentes, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de provas sobre a sua ocorrência. Manutenção do quantum indenizatório, levando-se em conta a condição social das partes, o risco de morte a que foi submetido o autor e o caráter punitivo-pedagógico da reparação. Os juros moratórios devem ser de 1% ao mês, a teor do art. 406, do Código Civil, e art. 161, § 1º, do CTN, contados do evento danoso, na forma da Súmula 54, do STJ. A afastada a incidência da Taxa Selic, a qual tem aplicação em casos específicos, definidos em lei. V. Deve ser afastada a indenização por danos materiais, pois não houve prova concreta acerca dos prejuízos suportados pelo autor durante o período que esteve sob cuidados médicos. O simples fato de o autor ter ficado afastado do trabalho por alguns meses, por si só, não é suficiente para comprovar a ocorrência dos danos materiais, ainda mais que familiares e vizinhos o ajudaram gratuitamente a manter sua plantação e o gado. Ônus da prova que incumbia ao autor, na forma do art. 333, I do CPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70062422571, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/03/2015)

Portanto, o fato do juízo criminal ter reconhecido a extinção da punibilidade, pela prescrição (fls. 392/404), decisão transitada em julgado, não obsta ao eventual reconhecimento do dever de indenizar na esfera civil.

Vai afastada, portanto, a tese de nulidade do ato sentencial.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL APLICÁVEL À ESPÉCIE:

Com efeito, a responsabilidade do médico demandado deve ser analisada sob o prisma da responsabilidade subjetiva, de acordo com o artigo 186 do Código Civil, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Da exegese do dispositivo legal supramencionado, pode-se concluir que são pressupostos da responsabilidade subjetiva: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano, e que a ausência de quaisquer destes elementos, afasta o dever de indenizar.

A respeito do tema, ensina Sergio Cavalieri Filho, (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, 2ª tiragem, p. 39/40):

“Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.

[...]

Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar , consoante o art. 927 do Código Civil”. (Grifei).

O Código de Defesa do Consumidor, igualmente, estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º), tratando-se, aliás, de uma exceção à responsabilidade objetiva que rege as relações de consumo.

Feitas tais ponderações, tenho que restou devidamente demonstrado a culpa do requerido Flávio no atendimento dispensado para a paciente Mariana, devendo ser mantido o reconhecimento do dever de indenizar da apelante.

Em que pese a decisão prolatada no âmbito criminal não faça coisa julgada no âmbito cível, entendo que a prova da conduta negligente do apelante Flávio foi corretamente analisada naquele juízo (apelação crime nº 70057128183 – fls. 392/404), motivo por que, visando a evitar desnecessária tautologia, peço vênia para transcrever os fundamentos utilizados, adotando-os como parte das razões de decidir, in verbis:

“(...)

No mérito, assiste razão ao apelante.

Adoto, para evitar tautologia, as razões do bem lançado parecer do Ministério Público nesta instância, que deixa clara a conduta culposa do acusado, que contribuiu para a morte da vítima:

“Argumenta-se: a materialidade do delito restou provada pelo prontuário e pelas fichas médicas (fls. 13/14, 21/25, 47/52 e 56/59), pela certidão de óbito (fl. 26), pelo laudo pericial (fls. 86/88) e pela prova oral.

Quanto à autoria, esta restou igualmente comprovada. O réu Flávio Mauri Guazzelli relatou que a vítima Mariana da Silva Barboza foi atendida na parte da manhã e medicada com dipirona na emergência do hospital. Após, atendeu a paciente, que apresentava quadro de vômito e diarreia, e indicou uma série de medicações. Ausentou-se do hospital após a criança ter sido medicada e, quando foi informado de que ela passou a apresentar quadro de petéqueas, manchas avermelhadas no rosto, solicitou que lhe fosse ministrado Solocortef, um medicamento corticoide. Afirmou que não foi ao hospital, porque a vítima não apresentava quadro grave quando foi comunicado, e que o agravamento se deu em questão de minutos. A vítima fora atendida, inicialmente, às 9h e veio a óbito às 19h do mesmo dia (CD da fl. 156).

As testemunhas arroladas pela acusação Lilian Sueni Tarigo Letti, Marta Catarina Fagundes de Faria, Sabrina Vieira dos Santos e Marilda Bastos Carvalho (CD da fl. 156) confirmam que Flávio, médico pediatra que estava de sobreaviso na ocasião, foi comunicado da piora do quadro da menina Mariana e recomendou, por telefone, a aplicação de corticoide na paciente.

Marta Catarina, especificamente, confirmou ter entrado em contato com o médico, que receitou a aplicação do medicamento, por telefone, e disse que iria ao hospital em seguida. No entanto, não veio a comparecer ao nosocômio antes do falecimento da vítima.

A mãe da vítima, Marta Oliveira da Silva, relatou que Mariana começou a apresentar as manchas avermelhadas no rosto às 13 horas e foi conduzida à UTI por volta de 15 ou 16 horas, tendo vindo a óbito somente às 19 horas do mesmo dia. Em nenhum momento, o acusado compareceu no hospital para atendê-la pessoalmente no período da tarde (CD da fl. 156).

É inequívoco, portanto, que o réu não prestou atendimento direto à vítima após a piora de seu quadro, tendo-se limitado a receitar a aplicação de medicamento por telefone, sem avaliar pessoalmente a criança.

Data maxima venia à fundamentação trazida pela DD. Magistrada em sentença, a signatária acredita ter-se configurada a responsabilidade do réu. A criança permaneceu internada por mais de dez horas. Não é crível que o acusado, que trabalha como plantonista em regime de sobreaviso, não tenha tido tempo para comparecer ao hospital durante este intervalo para avaliar a vítima pessoalmente. Limitou-se a prescrever um medicamento pela via telefônica, mediante contato com membros do corpo de enfermagem, sem se inteirar de maiores detalhes que alguém com formação médica poderia aferir.

Ratifica-se, ademais, a incansável argumentação trazida pelo DD. Promotor de Justiça em sede de razões de apelação, às quais se remete, a fim de se evitar tautologia.

Negligente, portanto, a conduta de Flávio Mauri Guazzelli, que veio a dar causa ao falecimento da vítima.

A exemplo:

Ementa: APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO CULPOSO ART. 121, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. APELO DEFENSIVO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Culpa do réu, na modalidade negligência ao não avaliar adequadamente o paciente que apresenta quadro clínico que demandava atenção especial. Impunha-se uma avaliação mais acurada com a realização de exames e permanência em observação até a obtenção dos resultados. Além disso, ao não providenciar medidas necessárias, agiu de forma negligente, contribuindo de forma decisiva para o desfecho do fato: a morte da vítima. Condenação mantida. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO MINISTERIAL. Não há que se alterar a pena-base aplicada, correta a análise das circunstâncias judiciais pela magistrada a a quo. MAJORAÇÃO DA PENA PELA INOBSERVÂNCIA DE NORMAS TÉCNICAS. IMPOSSIBILIDADE. Não há falar na incidência da majorante prevista no parágrafo 4º do artigo 121 do CP, pois a não observância dos preceitos técnicos específicos, como causadora do resultado, configura elementar do crime. Precedentes desta Corte. Pena redimensionada. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA APLICADA DE 01 ANO E 06 MESES DE DETENÇÃO. TRANSCURSO DE MAIS DE 04 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVO. Apelos desprovidos e, de ofício, excluída a majorante, redimensionada a pena e, extinta a punibilidade do acusado. (Apelação Crime Nº 70017017666, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 30/06/2009) (grifou-se)

Portanto, o que se pode concluir é que o ora apelado contribuiu culposamente para a ocorrência do fato, impondo-se a necessidade de sua condenação.”

Evidenciada, portanto, a responsabilidade penal do acusado.

Como consta no laudo de evolução médica e de enfermagem (fls. 13/14) e no laudo pericial (fls. 86/88), a vítima, após ser atendida e internada pelo acusado, médico pediatra de plantão, mediante sobreaviso, e ter recebido medicação, apresentou, após ter o réu deixado o hospital, “petéquias por todo o corpo” por volta das 15h30min, sendo que o réu, comunicado por telefone, orientou a administração de medicação para a reação alérgica, mas não se deslocou ao hospital. Logo após, por volta das 16 horas, a vítima apresentou piora no quadro, o que foi, novamente, por telefone, comunicado ao acusado, que se limitou a determinar, por telefone, a realização de exame de coagulação. Sem a chegada do acusado para atender a paciente, por volta das 17h25min, foi a vítima encaminhada para a UTI, onde ingressou por volta das 17h40min, vindo a falecer às 19 horas.

Portanto, entre o momento em que o acusado foi avisado do desenvolvimento da reação alérgica pela vítima à medicação por ele prescrita quando da internação até o momento em que essa foi internada na UTI, passaram-se cerca de duas horas.

Sendo o acusado, na ocasião, o pediatra em regime de plantão, mediante sobreaviso, deveria se manter próximo do hospital para que, em caso de urgência, como o presente, pudesse rapidamente lá chegar, avaliar a gravidade do caso e dar o atendimento médico necessário.

Todavia, na espécie, não o fez nem mesmo quando avisado da piora da paciente sob sua responsabilidade, negligenciando o réu, com sua omissão, o dever legal que lhe incumbia de dar a assistência necessária à vítima (art. 13, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal), levando ao agravamento do seu quadro alérgico e fazendo com que, somente, duas horas depois, fosse encaminhada à UTI, o que, evidentemente, contribuiu para sua morte.

Logo, demonstrada a contribuição culposa do acusado para o óbito da vítima e o nexo causal da conduta.

Por fim, não só não demonstrada a alegada crise de cálculo renal, afirmada pelo réu, apenas, em juízo, para justificar o seu não retorno ao hospital, como se, efetivamente, a tivesse tido teria comunicado isso ao nosocômio para que fosse acionado outro pediatra para dar atendimento à paciente e responder por outros casos que surgissem, pois era o pediatra de plantão, mesmo que na modalidade de sobreaviso.

(...)”

Em complementação, o fato da Resolução nº 1.834/2008 do Conselho Federal de Medicina não prever um prazo predeterminado para o comparecimento do médico ao hospital não exime a responsabilidade do apelante, na medida que o médico “está obrigado a se deslocar até o hospital para atender casos de emergência, realizar cirurgias, procedimentos diagnósticos e internações clínicas” conforme consta na própria exposição de motivos da aludida Resolução.

Não se desconhece, ainda, que a chegada da paciente no nosocômio, ocorrido às 9h44min da manhã do dia 23/08/2010 (fl. 14) e o óbito (19hs – fl.27), transcorreram quase 10 horas, tempo suficiente para que o médico Flávio tivesse se deslocado até o hospital e prestasse o atendimento presencial que a situação demandava.

Sobre o tema, trago os ensinamento de Genival Veloso de França (in Direito Médico. 8ª ed. São Paulo: BYK, 2003, p. 202) acerca do dever de vigilância que o médco deve ter para com o paciente:

É omisso do dever de vigilância o médico que inobserva os reclamos de cada circunstância , concorrendo para a não realização do tratamento necessário, a troca de medicamento por letra indecifrável e o esquecimento de certos objetos em cirurgias. É omisso do dever de vigilância o profissional que permanece em salas de repouso limitando-se a prescrever sem ver o paciente, medicar por telefone sem depois confirmar o diagnóstico ou deixar de solicitar os exames necessários.” (grifei)

Evidente, portanto, a negligência na conduta do médico apelante, pois sabedor do quadro clínico da criança não prestou o devido atendimento presencial, fato que culminou com o óbito da paciente Mariana, devendo ser mantido o reconhecimento do dever de indenizar, mormente por não ter a parte ré demonstrado quaisquer das excludentes previstas no artigo 14, § 3º, do CDC.

No mesmo fanal, os seguintes precedentes desta Corte mutatis mutandis:

“APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. MEMORIAIS. ART. 364 DO CPC. NULIDADE NÃO VERIFICADA. A apresentação de memoriais pelas partes constitui-se em uma faculdade do julgador, sendo que a sua falta não se constitui em nulidade do feito, mormente considerando a ausência de realização de audiência de instrução e julgamento, tampouco suscitado qualquer prejuízo concreto à defesa. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE. ERRO MÉDICO. HOSPITAL DA BRIGADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DO RS. Tratando-se de fato danoso devido a falha na prestação de serviço de saúde por conta de atendimento no Hospital da Brigada Militar, mantido pelo Estado do Rio Grande do Sul, incide o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual prevê a responsabilidade civil objetiva, com fulcro na teoria do risco administrativo. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CODEMANDADO. ATUAÇÃO EM HOSPITAL PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PACIENTE OU SEUS GENITORES. INTERVENÇÃO POR INICIATIVA DA MÉDICA PLANTONISTA VINCULADA AO HOSPITAL. EQUIPARAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO LATO SENSU. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Considerando que o codemandado assumiu a condição de médico assistente a pedido e por intervenção da médica plantonista do Hospital da Brigada, sem estabelecer qualquer relação contratual com o paciente ou seus genitores, de rigor reconhecer que não está caracterizada a legitimidade passiva ad causam, uma vez que sua atuação, no caso concreto, se deu na condição de preposto do prestador de serviço público essencial de saúde, equiparável, portanto, ao agente público lato sensu. Art. 37, § 6º, CF c/c o art. 485, VI, do CPC. Precedentes do STF. ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR. PACIENTE INTERNADO PARA INVESTIGAÇÃO DA HIPÓTESE DIAGNÓSTICA. AUSÊNCIA DE MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA ESTABELECER A MOLÉSTIA QUE ACOMETIA O PACIENTE E MINISTRAR O ADEQUADO TRATAMENTO. ÓBITO DO PACIENTE EM MENOS DE 15 HORAS APÓS A INTERNAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. Caso em que o filho dos autores, contando com 23 anos de idade, foi internado no Hospital da Brigada Militar de Santa Maria apresentando cefaleia, fraqueza, odinofiagia, vômito e náuseas para investigação de seu quadro de saúde, a fim de estabelecer o correto diagnóstico e ministrar o tratamento adequado. Prova dos autos que evidencia a ausência de realização de exames investigatórios para a moléstia que acometia o paciente, limitando-se a conduta médica, após a realização de exame de sangue sem alterações, em apenas ministrar remédios para alívio dos sintomas de dor e vômitos, ignorando o paulatino agravamento de seu quadro de saúde, culminando no óbito do paciente em período inferior a quinze horas de internação hospitalar. Demonstrada a falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade com o evento danoso, restam configurados os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado e o consequente dever de indenizar os danos morais sofridos pelos autores pelo óbitode seu filho. Aplicação da teoria da perda da chance. Ainda, denota-se que foi nomeado como médico assistente profissional que não detinha condições de assumir o encargo, pois estava de plantão em outro hospital, cuja espera pelo atendimento e mesmo de eventual transferência para outro hospital contribuiu para o agravamento do quadro de saúde do paciente. (...). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DO CODEMANDADO FLÁVIO DOMINGUES PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70078705092, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 24/10/2018)” grifei

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OMISSÃO NO ATENDIMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. NEXO CAUSAL. VERIFICADA CULPA DO DEMANDADO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. DANOS MATERIAIS. PENSIONAMENTO. (...) 7. Verifica-se que o filho do autor, de apenas seis anos de idade, veio a òbito após não ter recebido atendimento médico adequado, tanto perante o Posto de Saúde Municipal, quanto na internação no Hospital Conceição da Criança (esta última questão já resolvida quando da homologação do acordo firmado entre as partes). 8. Oportuno destacar que restou devidamente esclarecido pelo laudo pericial que não foi realizada uma avaliação mais detalhada quando o menor foi encaminhado ao posto de saúde, o que contribuiu para o óbito deste e os danos daí decorrentes. 9. O demandado agiu com culpa na ocorrência do evento danoso, porquanto deveria ter realizado mais exames e transferido prontamente a vítima para o hospital, a fim de descartar ou reduzir a possibilidade de complicações no quadro clínico do paciente em questão. 10. O demandado deve ressarcir os danos morais causados, na forma do art. 186 do CC, cuja incidência decorre da prática de conduta ilícita, a qual se configurou no caso em tela diante da negligência do Município, ao não prestar pronto e adequado atendimento à moléstia da vítima. 11. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita do ente público demandado que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 12. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum indenizatório mantido. 13. (...). (Apelação eReexame Necessário Nº 70075550244, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 28/03/2018)” grifei

Quanto ao dever de indenizar do hospital Nossa Senhora da Oliveira, resta pacificada a obrigação, tendo em vista a ausência de insurgência recursal da casa de saúde.

Assim, vai mantido o reconhecimento do dever de indenizar.

No que tange aos danos morais, registro que, no caso, decorre do próprio evento danoso, pois inegável a dor e o sofrimento suportados pela parte autora em razão do óbito do seu ente querido, tratando-se, por conseguinte, de danum in re ipsa .

No ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho tem-se, igualmente, a compreensão da desnecessidade de prova, quando se trata de dano moral puro (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., 2ª tiragem, 2004, p. 100):

“...por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. (...) Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regras de experiência comum”.

Destarte, imperiosa a manutenção da sentença no ponto em que reconheceu a configuração dos danos morais.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

No que pertine ao quantum indenizatório fixado a título de danos morais, objeto de insurgência de ambos apelantes, não merece reparo a sentença.

É sabido que, na quantificação da indenização por dano moral, deve o julgador, valendo-se de seu bom senso prático e adstrito ao caso concreto, arbitrar, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, um valor justo ao ressarcimento do dano extrapatrimonial.

Neste propósito, impõe-se que o magistrado atente às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como à intensidade e duração do sofrimento, e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima.

A dúplice natureza da indenização por danos morais vem ressaltada na percuciente lição de Caio Mário, citado por Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil:

“Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (v. II, n.176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I - punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II – pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie , seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido ‘no fato’ de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança” (in: Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.108/109, grifei).

Na hipótese sob comento, considerando as condições da parte autora, que litiga sob o pálio da AJG, e do réu, os danos sofridos com o óbito da sua filha; os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; não se olvidando, ainda, a culpa concorrente (que não foi objeto de insurgência por parte da autora) e que a reparação não pode servir de causa ao enriquecimento injustificado, entendo que o montante arbitrado na origem, em 30 salários mínimos nacionais (valor vigente quando da prolação da sentença, em 05/12/2017 – R$ 937,00), a título de dano moral, quantum que se revela suficiente e condizente com as peculiaridades do caso e aos parâmetros adotados por este Órgão Fracionário em situações análogas.

No que tange à incidência de juros e correção monetária, vai mantido provimento judicial vergastado, haja vista a ausência de recurso quanto ao tema.

Vão desprovidos, portanto, os apelos.

Em razão do desprovimento dos recursos, passo à majoração dos honorários de sucumbência, conforme norma constante do artigo 85, § 11º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Da leitura de tal dispositivo legal, depreende-se a intenção do legislador de remunerar o trabalho adicional do causídico da parte recorrida. A lógica de tal previsão é evidente, haja vista que o julgador que primeiro fixou os honorários sucumbenciais não tem como avaliar a atividade posterior do advogado da parte vencedora.

Contudo, a doutrina, a qual cunhou a expressão honorários recursais para denominar a majoração prevista na norma em tela, sustenta a existência de outra consequência da novel disposição legal, qual seja: o desestímulo a recursos protelatórios.

Nesse fanal, cito o escólio de Daniel Amorim Assumpção Neves acerca do tema, in verbis:

“Segundo o § 11 do art. 85 do Novo CPC, o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários ficados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelicidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Não resta dúvida de que a nova regra é justa porque remunera um trabalho do advogado que ainda está por vir e que, por tal razão, não poderia ser considerado pelo juiz que proferiu a decisão recorrida. Não se duvida que um processo no qual a sentença transitada em julgado por ausência de interposição de apelação dá muito menos trabalho do que aquele que chega até os tribunais superiores, em razão da sucessiva interposição de recursos. Essa, entretanto, é a razão nobre do dispositivo, única, inclusive, reconhecida pelo art. 85, § 11 do Novo CPC.

Há, entretanto, outra razão de ser do dispositivo legal. A norma servirá como desestímulo à interposição de recursos, que no Novo Código de Processo Civil passarão a ficar mais caros para a parte sucumbente. É óbvio que se o desestímulo se prestar a evitar a interposição de recursos manifestamente protelatórios, tal razão de ser do artigo 85, § 11, do Novo CPC também será nobre. O problema, entretanto, é que nada garante tal limitação, podendo a parte que pretende recorrer, mesmo que não abusivamente, desistir do caminho recursal para não ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios. E nesse sentido a razão de ser da norma ora comentada não terá nada de nobre, bem pelo contrário. ”

Justamente em razão dessa dupla finalidade, o STF entende como despicienda a apresentação de contrarrazões para a majoração prevista no artigo transcrito alhures. É o que se dessume do seguinte julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES . MULTA. RECURSO CONSIDERADO IMPROCEDENTE PELA UNANIMIDADE DO ÓRGÃO COLEGIADO JULGADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. PRECEDENTES. I - Ausência dos pressupostos do art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil. II - Busca-se tão somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do decisão, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. III – A ratio essendi do Código de Processo Civil, ao majorar os honorários sucumbenciais anteriormente fixados é, também, evitar a reiteração de recursos. Precedentes. IV - O art. 1.021, § 4º, do CPC, constitui importante ferramenta que visa à concretização do princípio da razoável duração do processo, contido no art. , LXXVIII, da Constituição, o qual não se coaduna com a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes. V - Embargos de declaração rejeitados. (RE 1013740 AgR-ED, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 29-08-2017 PUBLIC 30-08-2017)

Portanto, deve o julgador atentar-se, ao aumentar os honorários sucumbenciais, aos parâmetros dos parágrafos §§ 2º e 3º do artigo 85, ao trabalho suplementar do advogado e ao caráter protelatório ou não do recurso.

Ao concreto, em atenção às balizas acima mencionadas, entendo como adequada a majoração dos honorários sucumbenciais de 15% para 17% sobre o valor da condenação ao procurador parte autora.

Por derradeiro, apenas consigno que o entendimento ora esposado não implica ofensa a quaisquer dispositivos, de ordem constitucional ou infraconstitucional, inclusive àqueles invocados pelas partes em suas manifestações no curso do processo.

Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, majorando os honorários sucumbenciais do réu Flávio ante o insucesso do recurso.

Des. Carlos Eduardo Richinitti

Eminentes Colegas, com a devida vênia do Relator, divirjo parcialmente a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos médicos que atenderam a pequena Mariana, filha da autora, a qual foi atendida pelo Sistema Único de Saúde (SUS) na oportunidade em que, infelizmente, veio a falecer. Explico.

Impõe-se examinar, ainda que de ofício, a questão da legitimidade passiva dos médicos réus, pois, conforme documentação acostada, o atendimento reclamado pela parte autora deu-se via SUS e, na esteira do que vem entendendo esta Câmara, configurada está a ilegitimidade passiva do profissional vinculado ao sistema público de saúde para responder diretamente por eventual dano provocado a terceiro.

A questão é um tanto quanto controversa e há, reconheça-se, sustentação legal pela responsabilização de forma direta, ou, pela posição que ora adoto, no sentido de que ela deva ser sempre regressiva.

Acabei, após uma análise e reflexão da questão, me posicionando pela responsabilização regressiva, não só pelo arcabouço legal que abaixo examino, mas principalmente pela posição firme do STF a respeito do assunto, sendo que decisões em sentido diverso estão sendo modificadas pelos Ministros inclusive de forma monocrática.

Ora, em sendo o STF o guardião da Constituição e se tratando de matéria eminentemente constitucional, até em nome da segurança jurídica, entendo que se deva adotar tal posicionamento, não obstante todas as razões bem expostas e defendidas em sucessivos votos do ilustre colega Eugênio Facchini.

Passo, portanto, à análise da questão legal e dos fundamentos que me levam a adotar a posição aqui referida:

A hoje incontroversa responsabilidade objetiva do Estado consagrou-se no artigo 194 da Constituição de 1946, que desvinculou a responsabilidade da Administração Pública da averiguação de culpa de seus funcionários. Assim, o Estado passou a ser responsável pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causassem a terceiros. No parágrafo único do artigo 194, constava a previsão de ação regressiva contra o agente causador do dano, quando verificada a culpa deste. Como assinala Pontes de Miranda:

A Constituição de 1946, em vez de adotar o princípio da solidariedade, que vinha de 1934, adotou o princípio da responsabilidade em ação regressiva. Os interêsses do Estado passaram à segunda plana, — não há litisconsórcio necessário, nem solidariedade, nem extensão subjetiva da eficácia executiva da sentença contra a Fazenda nacional, estadual ou municipal, ou contra outra pessoa jurídica de direito público interno. Há, apenas, o direito de regresso.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, insculpe a responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, § 6º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Em síntese, o aludido dispositivo determina que a pessoa jurídica responda objetivamente, bastando a prova do nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão da Administração Pública. Ressalva expressamente, contudo, seu direito de regresso contra o agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

A controvérsia se põe no tocante à possibilidade de demanda direta da vítima do dano contra o servidor público (neste caso, importa reiterar, mediante apreciação dos elementos subjetivos de dolo ou culpa). O STF – na sua qualidade de guarda e intérprete final da Constituição Federal – apreciou a matéria no RE nº 327.904, em que foi Relator o Ministro Carlos Britto, julgado em 15/05/2006. Na decisão, entendeu-se que o artigo 37, § 6º, da CF, determina que o terceiro prejudicado proponha a ação indenizatória somente em face da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público, as quais respondem objetivamente por ato ou omissão de seus agentes. É o que se extrai do voto do Relator:

11. Com efeito, se o eventual prejuízo ocorreu por força de um atuar tipicamente administrativo, como no caso presente, não vejo como extrair do § 6º do art. 37 da Lei das Leis a responsabilidade “per saltum” da pessoa natural do agente. Tal responsabilidade, se cabível, dar-se-á apenas em caráter de ressarcimento ao Erário (ação regressiva, portanto), depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público, ou de quem lhe faça as vezes. Vale dizer: ação regressiva é ação de “volta” ou de “retorno” contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez a “viagem financeira de ida”; ou seja, em prol de quem não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber de alguém e pela vez primeira.

12. Vê-se, então, que o § 6º do art. 37 da Constituição Federal consagra uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente, perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. (STF. Primeira Turma. RE 327904. Rel. Min. Carlos Britto. Julgamento: 15/08/2006. DJ 08-09-2006) (Grifei)

A dupla garantia a que alude o precedente dirige-se tanto ao particular quanto ao servidor público. Ao particular na medida em que este, em face da responsabilidade objetiva do Estado, busca reparação sem necessidade de demonstrar a culpa ou o dolo, bastando a prova do nexo de causalidade. Por outro lado, não há como desconsiderar que o § 6º do artigo 37 garante também o agente causador do dano em decorrência da prestação de serviço público, uma vez que este somente será demandado diretamente pela pessoa jurídica a que se vincula.

Em verdade, o entendimento da Corte Constitucional proporciona ao agente público maior liberdade na sua atuação, visando a resguardá-lo de eventuais ameaças e assédios de particulares no exercício de suas funções. A possibilidade de ser acionado pelo Estado apenas em ação regressiva tem por escopo a salvaguarda do interesse público, que orienta todo o direito administrativo brasileiro. No louvável afã de proteger o direito indenizatório da vítima, não podem ser relegadas a segundo plano os princípios basilares da atividade administrativa, dentre os quais se inserem a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a supremacia do interesse coletivo.

Preleciona Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”:

O Direito Administrativo não é refratário, em linhas gerais, à aplicação analógica das regras do Direito Privado, mesmo porque já não se pode mais considerá-lo um Direito excepcional. Mas, sendo um ramo do Direito Público, nem todos os princípios de hermenêutica do Direito Privado lhe são adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza específica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse público que elas visam sempre a tutelar, exigem regras próprias de interpretação e aplicação das leis, atos e contratos administrativos.

(...)

Sempre orientados e presididos pelos princípios, na interpretação do Direito Administrativo, também devemos considerar, necessariamente, três pressupostos: 1.º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2.º) a presunção de legitimidade dos atos da Administração; 3.º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

No sentido da ilegitimidade passiva do agente público, decidiu a Corte Constitucional em outro julgado ilustrativo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 470.996 RO, Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00444)

O entendimento do STF também é o que melhor se coaduna com a teoria do órgão, elaborada na Alemanha por Otto Gierke e bem delineada pelas palavras da consagrada doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Pela teoria do órgão, a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse; substitui-se a ideia de representação pela de imputação.

Enquanto a teoria da representação considera a existência da pessoa jurídica e do representante como dois entes autônomos, a teoria do órgão confunde os dois elementos, para concluir que o órgão é parte integrante do Estado.

A teoria do órgão trabalha com a ideia de imputação ao Estado das atividades exercidas pelos órgãos públicos – assim, os agentes públicos que os compõem não atuam como meros representantes, mas se confundem com o próprio Estado. Perante os administrados, a manifestação de vontade da pessoa jurídica é inextrincável à vontade psíquica do funcionário enquanto pessoa física. Daí decorre que apenas contra o Estado pode o particular demandar por danos imputados à pessoa jurídica.

Há, ainda, que se considerar o princípio da impessoalidade, que, para Maria Sylvia Di Pietro, pode ser analisado sob dois prismas. O primeiro deles, na relação entre os administrados e a própria Administração, de modo a balizar a atividade administrativa pela sua finalidade pública. De outra parte, a impessoalidade rege a relação entre os funcionários públicos e os órgãos administrativos, como esclarece a autora:

No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (2003:647), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Acrescenta o autor que, em consequência, as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”.

Como afirma Hely Lopes Meirelles, o legislador estabeleceu uma nítida separação entre as indenizações devidas à vítima e ao Estado:

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio da ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da CF.

O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente.

Ainda no tocante à questão, peço vênia para transcrever parte do voto do eminente Des. Tasso Caubi Soares Delabary, que, no bojo da Apelação Cível nº 70068119841, apreciou com maestria a questão:

De mais a mais, cediço que a solidariedade não se presume, decorre de lei ou de previsão contratual, a teor do disposto no art. 265 do Código Civil. Desse modo, muito respeitando o entendimento do nobre Relator, não consigo vislumbrar uma solidariedade entre o agente público e o Estado por prejuízos experimentados por terceiro porque esta hipótese não foi contemplada no art. 37, § 6º, da CF, ao contrário o próprio texto afirmou o regime regressivo. Não fosse isso, a meu ver, essa solidariedade seria até mesmo contraditória porque a responsabilidade imposta ao Estado é objetiva e a do agente público é sempre subjetiva. A responsabilidade solidária é, na verdade, uma tentativa de resgate da teoria civilista, equiparando o Estado ao patrão e o agente ao empregado, há muito superada diante da derrogação do regime comum pelo regime jurídico público.

Nesse diapasão, como muito bem destacado pela Ministra Carmem Lúcia, citando o paradigmático voto do Ministro Carlos Brito, o Estado deve reparar precipuamente o dano experimentado pela vítima, porque entre eles existe relação jurídica básica decorrente do princípio republicano, enquanto que o agente diretamente envolvido na prática do ilícito deve recompor, posteriormente, o desfalque impingido ao erário como reflexo da conduta culposa que tomou no caso concreto, eis que apenas à Administração, e não à sociedade, está diretamente subordinado. Desse modo, como o pressuposto básico da ação de regresso é a recuperação de um desembolso, não se mostra possível a vítima valer-se da ação regressiva se não fez a denominada “viagem financeira de ida”, quando a ação regressiva, como se sabe, é de “volta ou de retorno” contra aquele agente que praticou o ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro.

Pois bem.

No caso concreto não há dúvida de que os Drs. Sérgio Gomes e Flávio Mauri Guazzelli atenderam a menina Mariana da Silva Barboza, no dia 23/08/2010, nas instalações do hospital corréu, como médicos conveniados ao SUS, tal como demonstra o prontuário hospitalar anexado a estes autos (fls. 14/25).

Dessa forma, declaro, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, julgando extinto o feito, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC com relação a eles. Em razão disso, resta prejudicada a apelação interposta por Flávio.

Finalmente, apenas para que não pairem dúvidas a respeito da condenação do nosocômio, consigno que a responsabilidade do hospital por atendimento prestado por meio da rede de saúde pública (via SUS) é, em regra, objetiva, forte no disposto no artigo 37, § 6º, da CF.

Necessário, no entanto, para que seja responsabilizado por algum alegado erro de diagnóstico, de intervenções cirúrgicas ou condução de determinados procedimentos e tratamentos, que reste demonstrada a conduta desidiosa, negligente ou imperita do corpo clínico que atendeu o paciente.

Em outras palavras, a responsabilização civil de hospital/ente público por erro médico propriamente dito não dispensa aferição de culpa, independentemente da classificação que se dê à natureza da responsabilidade daqueles (se “objetiva” ou “subjetiva”); pois tal diferenciação, nessas hipóteses, fica no campo da discussão conceitual doutrinária. Na prática, inexistindo erro e, portanto, inexistindo ilícito, não haverá dever de indenizar.

Nesse sentido, ilustro com julgados desta Câmara que muito bem sintetizam a questão do regime de responsabilidade em casos assim:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICA. HOSPITALAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. ERRO DE DIAGNÓSTICO. AVC. SEQUELAS. Em se tratando de responsabilidade do Município por alegado erro médico de preposto seu, a responsabilidade daquele depende da comprovação da culpa deste. O fato da responsabilidade do nosocômio ser objetiva significa apenas que não necessita de prova de falha da instituição em si, mas não afasta a necessidade da prova da culpa de seu preposto. A prova da culpa deste acarreta automaticamente a responsabilidade daquele. O contrário a afasta. No caso dos autos, o conjunto probatório demonstra que houve falha das profissionais que atenderam a autora em caráter de urgência no "Pronto Atendimento 24 Horas, Unidade Santa Lúcia COHAB". Embora não existissem sinais clínicos evidentes de AVC iminente, a autora estava enquadrada no chamado "grupo de risco" dadas as comorbidades que apresentava (hipertensão arterial sistêmica desde os 16 anos, depressão, sobrepeso e tabagismo). Além disso, não possuía todos os critérios para "fechar" o diagnóstico de "enxaqueca". Houve, assim, negligência na alta precipitada, restando evidenciado o nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e os atos praticados pelas médicas municipais. Dano moral caracterizado na hipótese, pois evidentes os danos sofridos com as seqüelas (paralisia parcial dos membros), que poderiam ter sido minimizadas ou afastadas se tivesse ocorrido o atendimento adequado. Valor das indenizações (por danos morais e materiais - inclusive pensionamento vitalício) mantidos, até porque não houve insurgência quanto a esse aspecto. De qualquer sorte, foram fixados com razoabilidade pela Julgadora singular. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073579724, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 30/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. OSTEOTOMIA VARIZANTE DE FÊMUR. PACIENTE PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL ESPÁSTICA. QUEBRA POSTERIOR DA PLACA METÁLICA FIXADORA. AUSÊNCIA DE AGIR CULPOSO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. Atribuído ao cirurgião e hospital codemandados a responsabilidade pelos danos morais e materiais reclamados, decorrente do alegado atendimento médico falho que teria sido ministrado ao coautor Matheus, tratando-se de profissional liberal e de pessoa jurídica prestadora de serviço, a responsabilidade civil vem regrada na legislação consumerista (art. 14, CDC), sendo de rigor, em ambos os casos, porém, a comprovação da culpa subjetiva do profissional da medicina. Hipótese dos autos em que o coautor Matheus, portador de paralisia cerebral tetraparética e espástica, foi submetido a procedimento cirúrgico de osteotomia varizante de fêmur e redução do quadril direito, com colocação de placa metálica para fixação da nova posição da cabeça femural e imobilização gessada de dupla abdução dos membros inferiores. Conjunto probatório dos autos que demonstra que a posterior quebra da placa metálica, doze dias após o procedimento cirúrgico, decorreu da fadiga do material causada pelas forças espásticas inerentes à moléstia que acomete o coautor Matheus, tratando-se de intercorrência que, embora indesejável, está prevista na literatura médica. Comprovação de adequação da técnica cirúrgica empregada, notadamente pela realização de prova pericial complementar neste grau de jurisdição que demonstrou que o cirurgião procedeu ao alongamento dos músculos adutores, inexistindo, assim, o agir culposo por parte do profissional da medicina. Ausente a falha na prestação do serviço médico dispensado ao autor, não sendo possível vislumbrar agir imprudente, imperito e negligente do médico codemandado, não se há falar em dever de indenizar. RECURSOS DOS DEMANDADOS PROVIDOS. RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70069764108, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 19/04/2017). (destaquei)

No caso dos autos, como bem pontuado na sentença e mesmo no voto que ora divirjo, o médico Flávio foi negligente no atendimento dispensado à paciente, razão por que deve ser mantida a condenação do Hospital Nossa Senhora da Oliveira, não com base no CDC, mas na Constituição Federal.

Diante do exposto, voto por declarar, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, extinguindo o processo sem resolução de mérito, forte no artigo 485, VI, do CPC; restando prejudicada a apelação interposta por Flávio.

Considerando a exclusão dos médicos, condeno a autora ao pagamento de 25% das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em R$ 3.500,00 aos procuradores de cada um dos réus excluídos, em razão da complexidade da causa, do trabalho exigido e do tempo de tramitação da demanda, forte no artigo 85, § 8º, do CPC. Declaro, no entanto, suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial por litigar a autora sob o pálio da gratuidade judiciária (fl. 33), fulcro no artigo 98, § 3º, do CPC. No mais, porque mantida a sentença, deve o Hospital arcar com o pagamento das custas processuais remanescentes e os honorários aos procuradores da autora tal como fixados na origem.

Quanto ao mais, acompanho o eminente Relator.

Des. Eduardo Kraemer

Acompanho a divergência.

Des. Tasso Caubi Soares Delabary

Vênia ao relator, acompanho a divergência.

Des. Eugênio Facchini Neto

Eminentes colegas.

A divergência cinge-se à questão da legitimidade passiva do médico demandado, tendo o Des. Carlos E. Richinitti aberto divergência para reconhecer sua ilegitimidade.

Sobre o tema da (i) legitimidade passiva do médico que atende pelo SUS, os colegas desta 9ª Câmara conhecem meu posicionamento. Durante muito tempo julguei no mesmo sentido do Relator, mantendo minha convicção de que é o posicionamento mais correto. Todavia, diante da maioria que havia se formado na Câmara, a partir do conhecido posicionamento do Des. Tasso, que veio a ser acompanhado pelo Des. Richinitti, acabei me rendendo a tal solução, em razão da orientação no mesmo sentido que o STF, em sua presente composição, vem seguindo.

Peço vênia para expor meu pensamento a respeito, embora já adiantando que estou acompanhando, quanto a esse aspecto, a divergência, em razão do entendimento que se firmou na Câmara.

Como se sabe, é incontroverso que o Estado (no sentido de ente público de qualquer esfera da federação, incluídas as autarquias e empresas públicas, bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos) responde pelos danos causados por seus agentes públicos de qualquer natureza, em razão de atos praticados no exercício de suas funções ou por ocasião delas. E responde de forma objetiva, como pacificado há décadas em nosso Direito, inclusive com previsão constitucional (art. 37, § 6º, da CF).

Por outro lado, também é incontroverso que o Estado pode (e deve) agir regressivamente em face de seu agente público, caso tenha este causado o dano com dolo ou culpa, como igualmente está previsto no texto constitucional. Também não se coloca em dúvida que o médico que atende pelo SUS é considerado agente público, para fins de atuação do disposto no art. 37, § 6º, da C.F.

Não havendo dúvidas de que o ente público sempre terá legitimidade para responder pelos danos, resta saber, em resumo, se a ação reparatória deve necessariamente ser movida somente contra o ente público, ou se é possível acionar o ente público conjuntamente com o agente que diretamente causou o dano (solidariedade passiva), ou se é possível, ainda, acionar somente o direto causador do dano.

As duas últimas variáveis podem ser reconduzidas a apenas uma. Admitido que o agente público tenha legitimidade passiva para responder por seus atos, resulta claro que ele pode ser acionado isoladamente ou conjuntamente com o ente público, já que não se discute a legitimidade passiva deste.

Há bons argumentos a sustentar uma e outra posição. A corrente que defende a possibilidade da responsabilização direta do agente causador do dano parte do argumento de que essa posição é a que melhor protege a vítima, que pode optar por acionar o Estado, sem ter de provar sua ‘culpa’ ou a culpa de seu agente, mas fica sujeita aos percalços de uma eventual execução contra a fazenda pública, com a expedição de precatório, etc. Mas pode também optar por responsabilizar diretamente o agente público causador do dano, sopesando a maior facilidade de executar a sentença (caso os valores em jogo não sejam elevados), mas com o ônus de provar a culpa, lato sensu, do agente.

Por outro lado, a corrente contrária interpreta o texto constitucional no sentido de que o agente público só pode responder regressivamente perante o Estado, jamais diretamente frente à vítima. Com isso, o interesse da vítima é garantido pela solvência do Estado e pela desnecessidade da prova da culpa, ao passo que o interesse do agente público também é preservado, no sentido de que ele só responderá, eventualmente, pela via de regresso, com a prova de sua culpa. Com isso teria mais tranquilidade e sossego para desempenhar suas funções, sem ter o receio de enfrentar ações judiciais.

Na sequência, irei analisar cada uma das correntes, expondo seus argumentos, com menção à doutrina e jurisprudência pertinentes.

1. Legitimidade passiva do agente público. Argumentos.

Para enfrentar a questão da legitimidade ou não do agente público, sustenta essa corrente que se deve previamente dar resposta a uma outra indagação: qual a ratio que está por trás da evolução da responsabilidade subjetiva dos agentes públicos que tivessem praticado um dano para a responsabilidade objetiva do Estado? Por que razão se deu tal passagem? Para favorecer os agentes públicos causadores diretos dos danos ou para favorecer a vítima? Sustenta-se que esta evolução se deu para favorecer a vítima, pois na hipótese de danos sofridos por ocasião da prestação de um serviço público, passaram elas a poder agir diretamente contra o Estado, sem ter que provar a culpa do funcionário, culpa essa que, muitas vezes, é difícil evidenciar.

De um ponto de vista mais amplo, toda a evolução da responsabilidade civil tem sido no sentido de se abandonar o enfoque sobre o agente causador do dano, passando-se a focar a vítima. Não se trata de impor uma pena a quem quer que seja, mas sim de se garantir que todo o dano injusto seja reparado.

Como já tive ocasião de escrever em sede doutrinária , o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima .

Por outro lado, tende-se a substituir a idéia de um débito ressarcitório derivado de um ato ilícito a cargo do sujeito responsável, pela noção de crédito a uma indenização a favor da vítima . Trata-se de uma verdadeira inversão de perspectiva, com inúmeras consequências no âmbito da responsabilidade civil. Como diz Mario Bessone , a tendência de atribuir à responsabilidade civil a função de assegurar uma tutela reparatória em todos os casos de danos sofridos por um sujeito, induziu a doutrina e a jurisprudência a submeter a uma revisão as categorias dogmáticas, velhas de séculos.

Do ponto de vista histórico, portanto, o ilícito civil procede do ilícito penal. Todo o progresso em termos de responsabilidade civil tem consistido em generalizar as regras desta, ao passo que ciência penal procura, cada vez mais, precisar claramente os elementos do delito penal.

Mudança profunda passou a sofrer a teoria da responsabilidade civil a partir do último quartel do século XIX, acentuando-se ao longo do século XX, em consequência dos fenômenos da industrialização, urbanização e massificação da sociedade. Com a disseminação do uso de máquinas no processo industrial e no quotidiano das pessoas, operou-se sensível modificação na orientação da doutrina e da jurisprudência para o tratamento das questões relativas à responsabilidade civil. “Surgiu então a necessidade de socorrer as vítimas”

Costuma-se dizer que “os partidários da culpa colocam-se como defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessárias à vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco surgem como pioneiros da seguridade social” , ou, ainda, que enquanto “a equidade engendrou a teoria do risco, é a moral que mantém a teoria da culpa” .

O fato é que a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa como o risco. Um como o outro devem ser encarados não propriamente como fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos técnicos de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva não puder explicar e basear o direito à indenização, deve-se socorrer da teoria objetiva. Isto porque, numa sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado.

Destarte, o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, reside cada vez mais no imperativo de indenizar ou compensar um dano injustamente sofrido, abandonando-se a preocupação com a censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deve ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima. Como refere Karl Larenz:

“não se trata, como no direito penal, de reagir frente ao fato culpável, mas sim de levar a cabo uma justa distribuição dos danos: quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurídico, ainda que de modo apenas ‘objetivamente’ negligente, está mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribuído para o evento” .

Pois bem. A simples menção à linha evolutiva da responsabilidade civil permite intuir que a objetivação da responsabilidade do Estado vem ao encontro da proteção das vítimas de danos, e não como uma preocupação com a situação dos funcionários públicos. O exame do direito comparado confirma plenamente uma tal asserção, pois também em outros ordenamentos jurídicos uma tal evolução se deu em forma assemelhada.

Ora, a vítima de um dano causado por um funcionário público pode, assim, escolher entre a seguinte alternativa: 1) agir apenas e tão somente contra o Estado, beneficiando-se de sua presumida solvência e sem ter que provar a culpa do agente público. O inconveniente desta solução é que a vítima deverá se sujeitar aos problemas decorrentes de créditos contra a Fazenda Pública – desde o eventual duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa necessária, no novo CPC, art. 496), até a questão da lentidão do sistema de pagamento via precatório; ou, 2), agir diretamente contra o funcionário público causador do dano. Nessa hipótese, terá a vantagem de não se sujeitar à remessa necessária, com dispensa de precatório. Em compensação, terá o ônus de provar a culpa do funcionário.

Destarte, cabe à vítima fazer sua opção, pesando os prós e os contras de cada alternativa, pois esta é aberta em seu favor, e não como um privilégio do agente público.

Sustenta-se, portanto, ser essa a solução mais consentânea com a história da responsabilidade civil e com seus princípios informadores.

Por outro lado, essa solução parece ostentar maior racionalidade e razoabilidade. Isso porque, assentado que o agente agiu com culpa – e só nesse caso seria possível agir diretamente contra ele – o Estado, caso tivesse que responder primeiramente à demanda, para só depois agir regressivamente contra o funcionário faltoso – o Estado, repetimos, teria que suportar um desnecessário custo. Isso porque teria que defender-se em juízo (e é caro, em termos de orçamento, o custo de uma procuradoria jurídica aparelhada para responder tais demandas, além do custo de cada processo) e posteriormente teria que empenhar verba orçamentária para indenizar a vítima, e só então agir regressivamente contra o funcionário. Além disso, teria de suportar os custos estruturais dessa nova demanda regressiva. Não se pode esquecer que o Estado é uma ficção, pois quem suporta TODAS as despesas públicas é o contribuinte, inclusive aquele que recebe um mísero salário mínimo, pois é com os tributos pagos por todos (especialmente, no caso dos Estados federativos, do ICMS, embutido em todos os produtos, inclusive daqueles adquiridos pelas classes mais fragilizadas) que o Estado faz frente às suas obrigações.

Assim, em se tratando, por exemplo, de uma indenização de não elevado valor, é possível imaginar que o custo financeiro e administrativo da defesa do Estado – que recairá sobre o contribuinte – poderá ser até maior do que o valor final que será alcançado à vitima.

Por outro lado, o argumento de que uma tal solução inviabilizaria o serviço público, pois os funcionários passariam o tempo todo respondendo a demandas judiciais, prova demais. Em primeiro lugar porque é remota a hipótese de que o mesmo funcionário venha a causar culposamente danos, de forma frequente ou reiterada. E se o fizer, convenhamos, é melhor mesmo que isso venha à tona e que ele seja afastado do serviço público ou que venha a responder economicamente pelos seus desastrados atos. E em segundo lugar, tal posicionamento (de que ele só devesse responder pela via regressiva) não o isentaria de se defender de ações judiciais, pois o Estado não só pode como deve agir regressivamente contra o funcionário que culposamente tenha causado danos a um cidadão, seja em ação própria, seja mediante denunciação da lide, admitida por parcela da jurisprudência dos tribunais superiores (embora haja divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do cabimento/conveniência da denunciação da lide).

Não impressiona, tampouco, data venia, o argumento ad terrorem suscitado por parte da doutrina, invocando a situação dos agentes políticos – prefeitos, governadores, etc -, referindo que os mesmos não mais poderiam ter a tranquilidade para trabalhar, pois frequentemente seriam réus em demandas judiciais. Do ponto de vista empírico, uma tal preocupação não se sustenta, uma vez que são excepcionais ações por atos CULPOSOS de agentes políticos. Muitas vezes pode haver a responsabilidade do Estado por atos lícitos praticados pelos mesmos, em razão do princípio da igualdade de todos os cidadãos perante ônus e encargos sociais, como é sabido. Mas, nesse caso, a responsabilidade é exclusiva do Ente Público, jamais do agente, nem mesmo regressivamente.

Restaria saber se essa solução, que ostenta grande racionalidade, seria compatível com a dicção do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Cremos que sim. Estabelece o referido dispositivo constitucional:

Art. 37. omissis

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Da dicção fria da parte final do referido texto não se extrai que a ação necessariamente deva ser movida apenas e exclusivamente contra a pessoa jurídica de direito público. Aliás, pela redação do dispositivo, tal solução também abrangeria as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que impediria, por exemplo, que alguém agisse contra um empregado de uma concessionária de serviço público – caso nisso tivesse interesse –, abrindo mão da possibilidade de agir também contra seu empregador.

O que o referido dispositivo constitucional simplesmente diz é que existe responsabilidade direta (e não indireta, como há muito assentado na doutrina) do ente público, ou da pessoa jurídica prestadora de serviço público, assegurando-se, em tal caso que é possível (na verdade, trata-se de um dever, não de um poder) o direito de regresso em face do agente público ou dos empregados das pessoas jurídicas de direito privado apenas e tão somente quando estes tiverem agido com dolo ou culpa.

Mas, aparentemente, em nenhum momento se está frontalmente a vedar a possibilidade de agir direta e exclusivamente contra o servidor público ou contra o empregado da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

Há uma forte corrente doutrinária que acolhe este posicionamento a respeito do tema, como se verá a seguir.

1.1 Legitimidade passiva do agente público. Doutrina.

A esmagadora maioria dos doutrinadores, tanto os administrativistas, quanto os civilistas, entendem que o agente público pode ser acionado pessoalmente, isolada ou conjuntamente com o ente público, nas hipóteses em que tenha agido com dolo ou culpa.

Dentre os administrativistas que adotam este posicionamento, citamos, inicialmente, Celso Antônio Bandeira de Mello . O jurista paulista, após citar a posição contrária de Hely L. Meirelles, refere que:

“Essa posição do ilustre autor [referindo-se a Hely] não nos convence. Entendemos que o art. 37, § 6º, não tem caráter defensivo do funcionário perante terceiro.

A norma visa a proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar dela conclusões que caminham na direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano.

A seu turno, a parte final do § 6º do art. 37, que prevê o regresso do Estado contra o agente responsável, volta-se à proteção do patrimônio público, ou da pessoa de Direito Privado prestadora de serviço público.

(...)

Então, parece-nos incensurável o ensinamento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello , segundo quem a vítima pode propor ação de indenização contra o agente, contra o Estado, ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de dolo ou culpa.

Aliás, o STF tem reconhecido a possibilidade de propositura da ação contra o Estado e o agente conjuntamente (RE 90.071, RDA 142/93, e AI 106.483, RDA 162/236).”

No mesmo sentido orienta-se Maria Sylvia Zanella di Pietro , como se vê do seguinte escólio:

“Em resumo:

1) quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não arguida pelo autor;

2) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é cabível o litisconsórcio facultativo (com a citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público”

Marçal Justen Filho , professor titular da UFPR, igualmente refere que:

“Não há obstáculo a que o particular lesado promova a responsabilização civil do Estado concomitantemente com a do agente estatal. (.....) De todo modo, se o particular promover a ação para responsabilização apenas do Estado, caberá a este o dever-poder de promover a ação regressiva contra o agente estatal cuja conduta gerou a condenação. No âmbito federal, esse dever está disciplinado pela Lei 4.619/65”.

Também em idêntico sentido posicionou-se o publicista Adilson Dallari , que refere que, se o administrado o quiser, poderá apenas e tão-somente acionar o funcionário, assinalando que, no caso, a vítima teria o inconveniente de ter de provar a culpa do servidor, mas em compensação se livraria das notórias dificuldades da execução contra a Fazenda Pública: o particular tem o ônus da prova, mas vê facilitada a execução da sentença judicial.

Outro doutrinador que esposa o mesmo entendimento é Diogenes Gasparini, ao referir que a ação pode ser movida “contra a entidade responsável pelo prejuízo sofrido, contra seu agente causador direto do dano ou contra ambos” .

Weida Zancaner Brunini também adota idêntico entendimento.

Dentre os civilistas que sustentam a legitimação passiva do agente público inclui-se o magistério do professor e desembargador (aposentado) paulista Yussef Said Cahali , reconhecidamente um de nossos maiores especialistas em responsabilidade civil do Estado. Diz referido autor, após também citar a doutrina contrária de Hely Lopes Meirelles:

“Conquanto respeitável a fundamentação deduzida, não parece convincente a afirmação de que seja impossível o cúmulo subjetivo da ação, de modo a obstar ao seu exercício desde logo contra a Fazenda Pública e o servidor faltoso.

Com efeito, nada há na lei que o impeça; e mais, aquela fundamentação implica cerceamento de defesa tanto dos direitos do autor como da própria Fazenda Pública.

.....

De resto, qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito, escoimou-a o STF, em reiterados julgados, ao estabelecer em termos definitivos que o fato de a Constituição prever direito regressivo às pessoas jurídicas de direito público contra o funcionário responsável pelo dano não impede que este último seja acionado conjuntamente com aquelas, vez que a hipótese configura típico litisconsórcio facultativo”.

......

Quanto à possibilidade que tem o ofendido de propor a ação apenas contra o funcionário faltoso, nenhuma contestação séria é deduzida em oposição à mesma, com inexpressiva jurisprudência contrária à possibilidade”.

......

De qualquer forma, é tranquila e reiterada a jurisprudência do STF no sentido de que a responsabilidade objetiva do Estado pelos prejuízos causados por seus agentes não afasta o direito que tem o prejudicado de postular a necessária reparação diretamente do funcionário ou servidor que causou o dano.”

O magistério de Rui Stoco não discrepa dessa orientação:

Como deixamos assentado anteriormente, nos casos em que os danos causados a terceiros comprometem ou empenham a responsabilidade do Estado por ato doloso ou culposo de seus servidores, aquele que tem legitimidade ativa ad causam pode ajuizar a ação contra o Estado e seu servidor, em litisconsórcio passivo facultativo; apenas contra o Estado, ou apenas contra o servidor (...).

Em idêntico sentido posiciona-se Arnaldo Rizzardo :

“Desde que a responsabilidade decorra da culpa, é natural que se deixe à livre escolha de quem está revestido de legitimidade ativa decidir contra quem ingressará com a ação de ressarcimento de danos. Realmente, se os danos causados a terceiros pelos agentes do Estado decorrem de ato doloso ou culposo, faculta-se ao lesado acionar unicamente o Estado, ou o Estado e o servidor em litisconsórcio passivo, ou apenas o servidor. (...) Não encontra respaldo na lei, e jamais encontrou, mesmo sob a égide do Código Civil revogado, a inteligência da restrição da legitimidade passiva unicamente contra o ente público. (...) Se à parte lesada interessa mais dirigir-se contra o servidor, cumpre se respeite essa posição”.

Tarcisio Carvalho Neto , assim se posiciona sobre o tema:

“Não se pode conceber que o administrado lesado só possa acionar o Estado, nunca o servidor. Oferecendo um patrimônio solvente, o texto constitucional não o proíbe de optar por acionar diretamente o Estado, ou o servidor, ou a ambos de uma só vez. É a posição do Supremo Tribunal Federal, para reconhecer a possibilidade de propositura da ação de indenização contra o Estado e o agente, conjuntamente (STF, RE 90.071, in RDA 142/93; STF, AI 106.483, in RDA 162/236). Há manifestação jurisprudencial no sentido de poder o lesado acionar diretamente o servidor (STF, EDRE 105.157, in RTJ 118/1097).”

Constata-se, portanto, que respeitável círculo de doutrinadores de escol defende a possibilidade de se agir diretamente contra o funcionário faltoso, se assim o desejar a vítima, maior interessada na questão. Cabe a ela optar, de acordo com suas conveniências, contra quem agir, se apenas contra o Estado, se apenas contra o agente faltoso ou se contra ambos.

Também esse entendimento já foi predominante na jurisprudência, embora na última década o posicionamento contrário passou a prevalecer junto ao STF, como se verá mais adiante.

1.2 Legitimidade passiva do agente público. Jurisprudência.

Na jurisprudência, encontramos vários precedentes do STF e de outros tribunais no sentido da legitimidade passiva do agente público, para responder pelos danos por ele direta e culposamente causados, quer isoladamente, quer solidariamente com o ente público ao qual esteja vinculado.

Podem ser citados, a respeito, os seguintes acórdãos: STF, Pleno, 18.6.80, publicado na RTJ 96/237, RT 544/260, RDA 142/93; RTJ 120/559, RSTF 102/17, e RT 618/205 ; STF, 1ª T, 26.11.85, publicado na RT 604/253, e 6.12.85, publicado na Revista da Ajuris 36/100; 4.12.79, publicado na RT 538/275; RTJ 115/1.383, RTJ 115/1.383.

Na jurisprudência dos tribunais inferiores, citam-se: TJSC, 1ª C, 5.8.86, Jurispr. Catarinense 53/132, e Jurispr. Catarinense 39/236; TJSP, 2ª C, AI 155.528-1, 22.11.91; TJSP 4ª C, Ap 30.530-1, 26.5.83; TJSP, 2ª C, RJTJSP 112/199; TJRS, 4ª CC, relator Des. Nelson Oscar de Souza, RJTJRS 102/305, TJRS, 1ª CC, RJTJRS 114/323;.TJDF, 2ª C, Rev. Doutrina e Jurisprudência 20/170, 22/204, dentre outros.

Por ser mais exaustivo e emblemático, cita-se parte do voto proferido pelo eminente Min. Moreira Alves, esposando idêntico entendimento (STF, 2ª T, 22.3.83, publicado na RTJ, 106/1.182, na RJSTF 55/230 e na RT 593/285):

“Conheço do recurso extraordinário (....), mas lhe nego provimento, com base nos precedentes desta Corte. Com efeito, já o acórdão recorrido se baseou no RE 77.169, da 1ª Turma, em que se decidiu que... “a responsabilidade objetiva do Estado pelos prejuízos causados por seus agentes não afasta o direito que tem o prejudicado de postular a necessária reparação diretamente do funcionário que causou o dano, ou, então, do seu superior que se mostrou omisso ao cumprir o dever de vigiá-lo, concorrendo, assim, culposamente, para o fato danoso”. Essa fundamentação foi reafirmada, em 18.6.80, pelo Plenário deste Tribunal, ao julgar o RE 90.071 (RT 544/260), onde se decidiu que o art. 107 da Constituição (equivalente ao art. 37, § 6º, da CF/88)‘visa à proteção do lesado. Propondo ação apenas contra a Administração, compete-lhe provar apenas a materialidade do fato e o nexo de causalidade, isto é, que do ato praticado pelo funcionário lhe adveio dano. Nada mais. Se dirigir o pleito contra o funcionário, terá de demonstrar também a culpa ou dolo do autor do dano. E a interpretação do dispositivo constitucional, no sentido de permitir, facultativamente, admissibilidade da ação também contra o funcionário, autor do dano, sobre não acarretar nenhum prejuízo, quer à Administração, seja ao funcionário, mas se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria. (....) Essa é a orientação que se afigura correta, e sua fundamentação demonstra que o disposto no art. 107 da Constituição não impede que a vítima promova ação direta contra o funcionário com base na responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CC (equivalente ao art. 186 do NCC). Com efeito, o preceito constitucional, ao distinguir a responsabilidade civil do Estado como objetiva e a do funcionário como subjetiva, dando àquele ação regressiva contra este, visou, apenas, a facilitar a composição do dano à vítima, que pode acionar o Estado independentemente de culpa do funcionário, não tendo, portanto, em mira impedir ação direta contra este, se se preferir arcar com os ônus da demonstração de culpa do servidor, para afastar os percalços da execução contra o Estado. “

Em julgamento relativamente recente, por unanimidade, o STJ proferiu decisão em consonância com o entendimento acima:

RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA PUBLICADA ERRONEAMENTE. CONDENAÇÃO DO ESTADO A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DA SERVENTUÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DANO MORAL. PROCURADOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO PRINCÍPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO DANO.

1. O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a Administração.

2. Assim, há de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios.Doutrina e precedentes do STF e do STJ.

(...)

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1325862/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/09/2013, DJe 10/12/2013)

No bojo desse julgamento, o eminente Relator assim se manifestou sobre o ponto:

“Na verdade, a jurisprudência do Supremo sempre foi linear em admitir a ação direta do lesado em face do servidor público.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente, de relatoria do eminente Ministro Octávio Gallotti, embora proferido com base na Carta Republicana revogada:

DANO, PURAMENTE MORAL, INDENIZAVEL. DIREITO DE OPÇÃO, PELO LESADO, ENTRE A AÇÃO CONTRA O ESTADO E A AÇÃO DIRETA, PROPOSTA AO SERVIDOR (CONSTITUIÇÃO ART. 167) (sic). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE QUE NÃO SE CONHECE (RE 105157, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 20/09/1985, DJ 18-10-1985).

Colhem-se do voto condutor do julgado acima os seguintes fundamentos:

O fato de a Constituição garantir o direito de uma ação, em que a prova de culpa é dispensável e o pagamento assegurado pelas forças do erário, não priva o lesado da opção de agir diretamente contra o funcionário, culpado e solvável, em busca de um procedimento mais expedito de execução.

Ao servidor público, nenhum interesse legítimo se lhe atinge, porquanto estaria sujeito, de outro modo, a suportar a ação regressiva, faculdade do Estado, indisponível pelo Administrador.

Sob o prisma meramente adjetivo, reputar sucessivo e obrigatório o regresso, seria instituir uma sinuosidade de todo incompatível com o princípio da economia processual.

O eminente relator também apoiou seus fundamentos no RE n. 92.214 (RTJ 106/1.182), no RE n. 77.169 (RTJ 92/144) e no RE n. 90.071 (RTJ 96/237).

Apenas para constar, o sistema de responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal de 1967 (EC n. 1/1969) era rigorosamente o mesmo do atual, de modo que o art. 37, § 6º, da Carta de 1988 corresponde, em essência, ao art. 107 da Carta revogada:

Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

É bem verdade que há precedente isolado no STF - que não é do Plenário - a afastar a legitimidade passiva do agente público para responder diretamente pelos danos causados a particular no exercício de função típica (RE 327.904, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006).

A situação fática subjacente a esse julgado do Supremo é bastante peculiar, uma vez que se pretendia a responsabilidade civil de Prefeito por decreto de intervenção em hospital local, ou seja, era ato de um agente político de cunho essencialmente político, o que por si o distancia do caso ora examinado.

No precedente acima mencionado, fez-se menção também ao AI 167.659 AgR, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 18/06/1996. Porém, com a devida vênia, neste último precedente, o próprio Estado é que foi demandado e pretendia ele (o Estado) o redirecionamento da ação ao agente público, ocasião em que simplesmente se afirmou - como não poderia deixar de ser - que, pelos atos praticados por seus servidores, responde o Estado objetivamente.

3.2. Com o devido respeito ao entendimento diverso, penso que a melhor solução está mesmo com os antigos, em franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar.

O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público.

Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo ; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a Administração.

Na verdade, quando a Constituição Federal pretendeu "blindar" os agentes públicos o fez explicitamente - exceção que deve ser interpretada de forma restritiva -, como, por exemplo, na imunidade parlamentar por opiniões, palavras e votos (art. 53).

Ademais, a possibilidade de ação direta do particular em face do servidor não constitui nenhuma novidade em nosso ordenamento jurídico, conforme previsão expressa da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898/1965):

Art. 9º: Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

A doutrina também não vacila.

(seguem citações doutrinárias)

(...)

Esse entendimento também já foi acolhido em precedente de minha relatoria no âmbito desta Turma:

RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO ESTADUAL. É FACULDADE DO AUTOR PROMOVER A DEMANDA EM FACE DO SERVIDOR, DO ESTADO OU DE AMBOS, NO LIVRE EXERCÍCIO DO SEU DIREITO DE AÇÃO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE.

(REsp 731.746/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 04/05/2009)

E, na verdade, são corriqueiros os litígios a versarem, por exemplo, eventual responsabilidade civil de membros do Ministério Público, Magistrados ou Procuradores por excessos cometidos no manejo processual (que é questão de mérito), ou responsabilidade de tabeliãs por atos próprios da função, nunca tendo sido acolhida a tese de que a demanda deveria ser necessariamente direcionada ao Estado (e. g.: REsp 759272/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 19/06/2006; REsp 481939/GO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2005).

Assim, a avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios, os quais, como é de cursivo conhecimento, não são rigorosamente adimplidos em algumas unidades da Federação.

Destarte, com a licença do entendimento diverso, não tenho dúvidas em afirmar a legitimidade passiva do servidor público para responder diretamente pelo dano gerado por atos praticados no exercício de sua função pública, sendo que, evidentemente, o dolo ou culpa, a ilicitude ou a própria existência de dano indenizável são questões meritórias.”

O entendimento do Ministro Relator foi acompanhado integralmente pelos demais componentes da Turma, tendo a Ministra Maria Isabel Galotti acrescentado, enfaticamente que “Sr. Presidente, cumprimento o eminente Ministro Relator pelo magnífico voto, especialmente a parte destinada a desfazer esse equívoco de que não possa ser ajuizada a ação diretamente contra servidor público responsável pelo ato.”

Em acórdãos mais antigos, percebe-se a mesma linha de entendimento junto ao STJ:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS CAUSADOS PELOS TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS NÃO-OFICIALIZADAS.

1. Já na vigência da Constituição de 1969, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmava que "os titulares de ofícios de Justiça e de notas, quer do foro judicial, quer do foro extrajudicial (e, portanto, também os tabeliães), eram servidores públicos e por seus atos praticados nessa qualidade respondia o Estado, com base no artigo 107, pelos danos por eles causados a terceiros, embora esse dispositivo constitucional não impedisse que a vítima do dano, se preferisse, acionasse diretamente o servidor público com fundamento no artigo 159 do Código Civil" (RE 116.662/PR, 1ª Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998). Tal orientação foi reiterada após a promulgação da Carta de 1988 (por todos, do AgRg RE 209.354/PR, 2ª Turma, Min. Carlos Velloso, DJ de 16.04.1999).

2. No caso concreto, portanto, deve ser reconhecida a legitimidade do Estado de Goiás para figurar no pólo passivo da ação de indenização por danos causados por titular de serventia extrajudicial não-oficializada.

(...)

(STJ, T1, REsp 481939 / GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 03.03.2005)

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS EM ACIDENTE DE VEICULOS. PREPOSTO QUALIFICADO NO POLO PASSIVO. ART. 37, PARÁGRAFO 6., CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 15 E 896, CÓDIGO CIVIL. ARTIGO 70, III, CPC, LEI N. 4.619/65.

1. AÇÃO PROMOVIDA CONTRA O ESTADO E O SEU PREPOSTO (MOTORISTA), COM O FITO DE OBTER REPARAÇÃO POR DANOS CAUSADOS A TERCEIRO, EM ACIDENTE DE TRÂNSITO.

2. EMBORA DE NATUREZA DIVERSA, AS RESPONSABILIDADES DO ESTADO (RISCO ADMINISTRATIVO) E A DO FUNCIONARIO PÚBLICO (CULPA), IMPUTADA A ESTE A CONDUÇÃO CULPOSA DO VEICULO, MOSTRA-SE INCENSURAVEL O ALVITRE DO AUTOR EM, PNTAMENTE, CHAMA-LO PARA O POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. SE NÃO INCLUIDO, DESDE LOGO, O PREPOSTO, SURGIRIA A DENUNCIAÇÃO DA LIDE (ART. 70, III, CPC). CONSIDERANDO O DIREITO DE REGRESSO (ART. 37, PARÁGRAFO 6., C.F.), HOMENAGEANDO-SE O PRINCIPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL, E RECOMENDAVEL QUE O AGENTE PÚBLICO, APONTADO COMO RESPONSAVEL PELOS DANOS CAUSADOS A TERCEIROS, APRESENTE A SUA RESPOSTA, PRODUZA PROVA E ACOMPANHE A INSTRUÇÃO ATE O JULGAMENTO. DEMAIS NÃO ESTA VEDADA LEGALMENTE A SUA QUALIFICAÇÃO NO POLO PASSIVO.

3. RECURSO IMPROVIDO.

(STJ, T1, REsp 34930 / SP, Rel. Min. Milton L. Pereira, j. em 15.03.95)

Analisados os argumentos favoráveis à legitimidade passiva do agente público, juntamente com a doutrina e jurisprudência a respeito, passaremos, agora, a analisar a orientação contrária.

2. Ilegitimidade passiva do agente público. Argumentos.

A corrente que defende a ilegitimidade passiva do agente público para responder pelos atos danosos por ele causados costuma invocar, como um dos argumentos para sustentar sua posição, a evolução histórica da legislação brasileira a respeito do tema. Refere-se que nossa primeira Constituição, a Imperial, de 1824, não previa a responsabilidade do Estado, mas sim a responsabilidade pessoal do empregado público, por abuso ou omissão no exercício de suas funções (art. 179, XXIX). A primeira Constituição Republicana, de 1891, manteve a possibilidade de responsabilização pessoal do funcionário público (art. 82).

Uma importante alteração adveio com o Código Civil de 1916, já que seu art. 15 estabeleceu que “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. Portanto, passou-se a admitir, de forma expressa, a responsabilidade direta do Estado, ressalvado o direito de regresso contra o causador do dano.

Em consonância com essa nova orientação, as Constituições de 1934 e de 1937 previram a responsabilidade solidária entre o Estado e seu funcionário, quando este tivesse agido com negligência, tivesse sido omisso ou exercido abusivamente as funções de seu cargo.

Ao contrário do entendimento até então vigorante, no sentido de que a responsabilidade do ente público dependia da prova da culpa do seu agente, a Constituição de 1946 manteve a responsabilidade direta do Estado, mas previu, em seu art. 194, pela primeira vez em nosso ordenamento, a responsabilidade objetiva do Estado, embora possibilitando a responsabilização regressiva de seu funcionário, caso tivesse ele agido culposa ou dolosamente. Essa orientação foi mantida pelos textos constitucionais de 1967 e 1969.

A Constituição de 1988 igualmente manteve esse panorama normativo, embora tivesse estendido a responsabilidade objetiva também às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de direito público.

Portanto, segundo uma possível leitura, passou-se da responsabilidade direta do funcionário público, à responsabilidade solidária dele com o ente público, para uma responsabilidade apenas na via regressiva, caso tenha agido com dolo ou culpa.

A razão de ser desse entendimento repousa, substancialmente, na lógica que aparece em alguns acórdãos do STF, no sentido que o regramento constitucional (art. 37, § 6º) teria consagrado uma dupla garantia. A norma protegeria, em primeiro lugar, a vítima do dano, que poderia mover sua pretensão reparatória contra o ente público – ou a entidade particular prestadora de serviço público -, que seria plenamente solvente e teria condições de absorver o dano. Em segundo lugar, a norma protegeria também o próprio agente estatal, que somente responderia pela via de regresso, perante a pessoa jurídica a que se vinculasse, caso ficasse demonstrado que ele teria agido com dolo ou culpa. Desta forma, ele teria a tranqüilidade de desempenhar suas funções, sem se preocupar com eventuais demandas que poderiam ser contra ele movidas. Seria ele, portanto, parte ilegítima passiva para responder diretamente pelos seus atos, até mesmo em homenagem ao princípio da impessoalidade. Este princípio, numa de suas aplicações, refere que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados diretamente ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual atua.

A responsabilização dos agentes públicos, assim, dar-se-ia apenas na forma regressiva, como, aliás, há previsão expressa na legislação federal. De fato, o art. 122, o § 2º, da Lei 8.112, de 1990 (Regime Jurídico Único do Servidor Público Federal), prevê que o servidor responderá pelas consequências de seus atos dolosos ou culposos, apenas perante a Fazenda Pública, em ação de regresso: “§ 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.”

Na legislação do Estado do Rio Grande do Sul há norma que reproduz a previsão da legislação federal. Trata-se da Lei nº 10.098 de 1994 (que institui o Regime Jurídico Único do Servidor Público Estadual), art. 184, § 2º.

Embora menos difundida, essa orientação também encontra apoio em alguns doutrinadores, como se vê na sequência.

2.1 Ilegitimidade passiva do agente público. Doutrina.

Bons autores igualmente defendem a ilegitimidade passiva do agente público, entendendo que a ação deve ser movida diretamente contra o ente público, podendo este agir regressivamente contra seu funcionário, nos casos de dolo ou culpa deste.

Conhecida e antiga é a opinião do grande administrativista Hely Lopes Meirelles, que sustenta que “o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente” .

É também o caso do constitucionalista José Afonso da Silva , que assim se manifesta sobre o tema:

“A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público. O princípio da impessoalidade vale aqui também.

O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do ônus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou dolo do agente, caso haja, é problema das relações funcionais que escapa à indagação do prejudicado. Cabe à pessoa jurídica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de mover-lhe ação regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar as importâncias despendidas com o pagamento da indenização. Se o agente não se houver com culpa ou dolo não terá ação regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.”

Não encontramos civilistas afinados com essa posição.

2.2. Ilegitimidade passiva do agente público. Jurisprudência.

Embora a jurisprudência mais antiga fosse prevalentemente favorável à responsabilidade concorrente e solidária do agente público e do ente público que integra, pelos danos por ele causados culposamente, a jurisprudência mais recente do STF, substancialmente a partir dos últimos dez anos, vem se orientando em sentido contrário, como se vê dos seguintes acórdãos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO.

O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 327904, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454 RTJ VOL-00200-01 PP-00162 RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78)

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO - LEGITIMAÇÃO PASSIVA.

Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (RE 344133, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008,)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 470996 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009)

Importante notar que a questão está tão pacificada no âmbito do STF, nos últimos anos, que diversos Ministros têm julgado casos envolvendo o tema em forma monocrática. É sintomático o fato de que recentemente o Min. Luís Roberto Barroso reverteu acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, o qual havia reconhecido a legitimidade passiva do agente público, invocando expressamente o precedente do STJ, anteriormente referido, da lavra do Min. Luís Felipe Salomão (Resp 1325862/PR). Nessa ocasião, assim se manifestou o Min. Barroso:

“DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. ACIDENTE CAUSADO POR AGENTE PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE NEXO DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR. 1. A responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causam a terceiros, não impede o ajuizamento de ação pelo particular diretamente contra o agente público. Precedente do STJ (Resp 1325862/PR). 2. Provado que o agente público, nessa qualidade, causou os danos ao particular, o Estado responde objetivamente para reparação civil (CF 37 § 6º). 3. Negou-se provimento ao apelo dos réus.”

O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 37, § 6º, da Constituição.

O recurso deve ser provido, tendo em vista que o acórdão recorrido não se alinha à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que somente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos podem figurar no polo passivo de ações de reparação de danos propostas por terceiros com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição.

Nesse sentido, confira-se a ementa do RE 327.904, julgado pela Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Ayres Britto: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

Diante do exposto, com base no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva do recorrente e reformar o acórdão recorrido. Invertidos os ônus sucumbenciais. Publique-se. Brasília, 14 de abril de 2016. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator

(RE 851396, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 14/04/2016, publicado em DJe-076 DIVULG 19/04/2016 PUBLIC 20/04/2016)

Várias outras decisões monocráticas de outros Ministros seguem a mesma orientação, servindo de exemplo as seguintes:

Decisão: Vistos. Trata-se de agravo da decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quinta Câmara Cível Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: “AÇÃO INDENZATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SERVIDOR PÚBLICO. INQUÉRITO POLICIAL. PRISÃO PREVENTIVA. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. – (...)- A Administração Pública rege-se pelos princípios da impessoalidade e da moralidade, o que implica dizer que sendo impessoal o vínculo do ente federado com seus servidores, não há falar em transferência de responsabilidade uma vez que o servidor é apenas um instrumento de exteriorização de vontade do Estado, o qual é parte legítima para responder perante os administrados – (...)

Por outro lado, verifica-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundadas no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Sobre o tema, anote-se:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 470.996/RO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 11/9/09).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR ATOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1. A legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de interesse do ente estatal. 2. É assegurado o direito de regresso na hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do preposto, que atua em nome do Estado. 3. Responsabilidade objetiva do Estado caracterizada. Precedentes. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido (AI nº 552.366/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29/10/09).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE nº 327.904/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8/9/06).

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 549.126/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 9/9/11; RE nº 235.025, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/11/10; e RE nº 601.104/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/9/09. [...]. Pelo exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2016. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente

(ARE 939966, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 01/02/2016, publicado em DJe-025 DIVULG 11/02/2016 PUBLIC 12/02/2016)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ARTIGO 37, PARÁGRAFO 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO. TEORIA DA DUPLA GARANTIA. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. (...)

Assevere-se que o Supremo Tribunal Federal exclui a responsabilização objetiva pessoal direta do agente público por danos causados a terceiros, devendo o Estado responder pelos atos de seus agentes, sob o entendimento de que o artigo 37, § 6º, da Constituição da República consagra dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público e, ao mesmo tempo, outra garantia em prol do agente estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Nesse sentido: [citam-se os acórdãos já referidos anteriormente]

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 19 de junho de 2015. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

(ARE 892712, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 19/06/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24/06/2015 PUBLIC 25/06/2015)

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO: ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO. JULGADO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

(...) DECIDO. 3. Razão jurídica assiste às Recorrentes. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou não ter legitimidade o agente público para figurar no polo passivo de ação de responsabilidade civil fundamentada no art.377,§ 6ºº, daConstituiçãoo da República: [cita-se a ementa do acórdão relatado pelo Min. Ayres Britto, de 2006, já antes reproduzido]. O Ministro Ayres Britto assentou no voto:

“À luz do dispositivo transcrito [art. 37, § 6º, da Constituição da República], a conclusão a que chego é única: somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Quanto à questão da ação regressiva, uma coisa é assegurar ao ente público (ou quem lhe faça as vezes) o direito de se ressarcir perante o servidor praticante de ato lesivo a outrem, nos casos de dolo ou de culpa; coisa bem diferente é querer imputar à pessoa física do próprio agente estatal, de forma direta e imediata, a responsabilidade civil pelo suposto dano a terceiros. Com efeito, se o eventual prejuízo ocorreu por força de um atuar tipicamente administrativo, como no caso presente, não vejo como extrair do § 6º do art. 37 da Lei das Leis a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente. Tal responsabilidade, se cabível, dar-se-á apenas em caráter de ressarcimento ao Erário (ação regressiva, portanto), depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público, ou de quem lhe faça as vezes. Vale dizer: ação regressiva é ação de “volta” ou de “retorno” contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez a “viagem financeira de ida”; ou seja, em prol de quem não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber de alguém e pela vez primeira”.

Confiram-se também os julgados a seguir:

“Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 228.977, Relator o Ministro Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 12.4.2002). (...)

(RE 881691, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 08/05/2015, publicado em DJe-153 DIVULG 04/08/2015 PUBLIC 05/08/2015)

“Decisão: Trata-se de recurso extraordinário que, firmado na alínea a do permissivo constitucional, impugna acórdão da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

“LEGITIMIDADE DE PARTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – A responsabilidade objetiva do Estado é instituída em benefício do cidadão. Pode o autor, todavia, ingressar com ação perante o causador do dano, mas então deverá demonstrar a culpa do agente”(fl. 108).

Decido.

A irresignação merece êxito.

Isso porque o acórdão recorrido destoa da interativa e dominante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

A propósito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a proposição contida no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ao enunciar a responsabilidade objetiva do Estado, congrega valores protetivos em favor de quem sofreu o dano, bem como do agente que o tenha causado.

Com efeito, nessas circunstâncias, o referido preceito projeta para o campo processual norma que impõe ao lesado ajuizar a demanda reparadora tão somente contra o ente público, ou pessoa jurídica que lhe faça as vezes.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RE-AgR 470.996, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 11.9.2009; RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.11.2008; RE 327.904, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 8.9.2006. Este último teve a seguinte ementa (omissis):

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário e, assim, restabelecer a sentença de fls. 83-84.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2010.

Ministro Gilmar Mendes”

(Recurso Extraordinário nº 235.025, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 26/10/2010)

DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO. JULGADO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...)

DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o agente público não tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de responsabilidade civil fundamentada no art. 37, § 6º, da Constituição: [citam-se ementas e trechos de acórdãos já transcritos anteriormente].

Publique-se. Brasília, 26 de agosto de 2009. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

(RE 601104, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 26/08/2009, publicado em DJe-173 DIVULG 14/09/2009 PUBLIC 15/09/2009)

Percebe-se, assim, que a jurisprudência está virtualmente pacificada junto ao STF, em sua atual composição. Vozes divergentes não têm surgido a respeito, embora não se possa dizer que a questão se encontre igualmente uniformizada junto aos demais tribunais.

Nessa 9ª Câmara Cível, predominava, antigamente, o entendimento da legitimidade do agente público. Todavia, por influência de nosso douto Presidente, eminente Des. Tasso Delabary, a partir de seu voto na Ap. Cív. n. 70068119841, a partir de 2016 a Câmara passou a se alinhar à jurisprudência atualmente hegemônica junto ao STF, acolhendo-se as mesmas razões que costumam ser expostas junto àquele sodalício e acima sintetizadas.

Passamos, agora, a analisar como a questão se coloca no direito comparado, examinando a situação daqueles países mais significativos ou próximos a nós.

3. Direito Comparado.

Ainda que não haja uma orientação única, predomina, no direito comparado, o entendimento no sentido de que a ação de reparação de danos culposamente causados pelo funcionário público pode ser movida contra o mesmo, isoladamente ou conjuntamente com o ente público cujos quadros ele compõe.

Iturraspe procurou fazer uma síntese das posições existentes a respeito, no direito comparado, dizendo que:

“En algunos sistemas jurídicos, de los daños causados por los funcionarios en el ejercicio de las funciones encomendables, responden exclusivamente ellos (irresponsabilidad del Estado); en otros, como el mexicano (art. 1928, Cód. Civ.), la responsabilidad del Estado es subsidiaria ‘y solo podrá hacerse efectiva cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado’; un tercer sistema se limita a consagrar la responsabilidad solidaria del Estado y del funcionario, y un cuarto, finalmente, establece la responsabilidad del Estado, pudiendo luego repetir contra el funcionario”.

Na Itália, tal possibilidade decorre do próprio texto constitucional, já que o art. 28 da Constituição italiana de 1947 dispõe que:

Art. 28. “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo la legge penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi, la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Referido dispositivo constitucional foi regulamentado pelo d.p.r. n. 3, de 10 de janeiro de 1957, que promulgou o “Testo único delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, cujo artigos 22 e 23 têm a seguinte redação:

Art. 22 – Responsabilità verso terzi: “L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalla leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione (....).

Art. 23. È danno ingiusto, agli effeti previsti dall’art. 22, quello derivate da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave (...).

Analisando a situação italiana, Girgenti e Spagnolo comentam que “la responsabilità dell’art. 28 Cost. è una forma di responsabilità solidale e diretta” e que “la ratio di tale disposizione si rinviene nell’esigenza di garantire maggiore tutela ai cittadini che sono stati lesi dall’atto o dal comportamento del singolo funzionario” . Mais adiante, referem que o ente público que tiver ressarcido o lesado quanto aos danos causados por seu funcionário, poderá agir regressivamente contra este .

Monateri refere que o art. 28 da Constituição estabelece duas normas distintas: a primeira prevê uma responsabilidade direta do próprio agente; a segunda estende a responsabilidade civil à administração pública. A consequência desta orientação constitucional, no plano processual, é a insubsistência de um litisconsórcio necessário, já que o autor pode agir somente contra o funcionário, se o desejar. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade direta e solidária, podendo a administração pública, se acionada, agir regressivamente contra aquele.

No mesmo sentido posiciona-se, quanto ao direito italiano, Guido Alpa .

Em Portugal , atualmente a legislação é mais clara, relativamente à brasileira, quanto à possibilidade de se responsabilizar diretamente o funcionário, em determinadas situações (quando atue dolosamente ou com acentuada negligência). Trata-se da legislação editada em 2007, que referiremos um pouco mais abaixo. Antes dessa normatização, a situação comportava algumas dúvidas.

Após discorrer sobre a evolução histórica da questão, em Portugal, em que havia grande controvérsia sobre a possibilidade de responsabilizar diretamente o funcionário público refere José L. Moreira da Silva que para superar tal desencontro de opiniões foi publicado o Decreto n. 19.126, de 16 de dezembro de 1930, alterando o art. 2399 do Código Civil [de 1866, vigente à época], afirmando que “o propósito deste diploma foi o de estabelecer explicitamente a responsabilidade solidária do Estado e autarquias para com os seus funcionários, em termos idênticos à solidariedade, já em vigor, entre os particulares com os seus serventuários”.

Com a vigência da Constituição de 1974, seu art. 22 dirimiu as controvérsias existentes, afirmando a responsabilidade solidária do Estado e de seus agentes públicos, nos casos ali previstos:

Artigo 22.º - Responsabilidade das entidades públicas

O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.

Comentando tal dispositivo constitucional, Maria José Mesquita refere que ao consagrar a responsabilidade em forma solidária, o legislador constitucional fixou inequivocamente o regime da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas no caso de danos culposamente causados por seus agentes públicos. Simultaneamente, deixou implícito o acolhimento do princípio da responsabilidade das entidades públicas por danos causados por fatos lícitos e casuais . Mais adiante, acrescenta a autora que “ao consagrar a responsabilidade em forma solidária (...) se confere uma maior proteção ao particular lesado: este poderá demandar quer a pessoa colectiva pública, quer o funcionário ou agente culpado, ou ambos” .

No mesmo sentido posiciona-se António Dias Garcia, quanto à situação no direito português, a partir da leitura do texto constitucional:

“... só no quadro de uma responsabilidade assente na censurabilidade da actuação danosa do funcionário ou agente – responsabilidade por actos ilícitos e culposos – tem sentido falar em responsabilidade solidária do Estado com o funcionário ou agente actuante.

Nos casos de responsabilidade pelo risco ou por actos lícitos já tal questão não pode relevar, uma vez que, em tais casos, a actuação dos agentes estaduais é insusceptível de ser objecto de qualquer juízo de censura representado pela culpa” (fl. 196).

Mais recentemente, Portugal dotou-se de uma lei especial que disciplina minuciosamente a responsabilidade dos entes públicos, regulamentando o dispositivo constitucional. Trata-se da Lei n. 67, de 31.12.2007, que “aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas”.

Referido regime, disciplinado em forma de anexo da lei, refere, no seu Capítulo II (Responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa), Seção I (Responsabilidade por facto ilícito), art. 7º (Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de direito público), que “1 – O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício”.

Portanto, fixa-se a regra genérica da responsabilidade exclusiva do ente público. Porém, em atenção à previsão constitucional, no artigo subseqüente (art. 8º - Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave), estabelece os casos em que é possível a ação direta contra o agente público:

“1 – Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.

2 – O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são responsáveis de forma solidária com os respectivos titulares de órgãos, funcionários e agentes, se as ações ou omissões referidas no número anterior tiverem sido cometidas por estes no exercício das suas funções e por causa desse exercício”

(o n. 3, na sequência, prevê o direito de regresso, caso tenha sido o ente público a indenizar).

Comentando referido dispositivo, Raquel Carvalho refere que anteriormente à edição da lei, havia uma divergência doutrinária sobre se o comando constitucional impunha a solidariedade entre o agente e o ente público em qualquer situação ou não, vindo a acolher a posição que afasta a solidariedade em caso de culpa leve . Mas acrescenta, mais adiante, que “o n. 2 deste normativo estabelece a solidariedade passiva dos entes públicos, no que respeita à obrigação de indemnizar. Trata-se da concretização da prescrição contida no art. 22º da Constituição, protegendo os interesses patrimoniais do lesado” .

Na França, a questão ganha um colorido especial, em razão do regime da dualidade da jurisdição lá adotada. Admite-se a responsabilidade do agente público, como também é admissível a demanda reparatória contra o ente público, mas não em forma de litisconsórcio, já que a ação movida contra o agente público tramita junto à justiça ordinária, ao passo que a ação movida contra o ente público tramita junto à justiça administrativa. Esta é a lição de Philippe Le Tourneau :

“(...) au cas où un dommage a été causé à un tiers soit par les effets conjugués de la faute du service public et de la faute personnelle d’un agent de ce service, soit en raison d’une faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service, la victime peut demander à étre indemnisée de la totalité du préjudice soit à l’Administrations, devant la juridiction administrative, soit à l’agent responsable, devant les tribunaux judiciaires ”.

Na Argentina , o Código Civil de 1869 (Código Sarsfield) continha uma previsão expressa (art. 1112) que consagrava expressamente a responsabilidade dos funcionários públicos, ao estatuir que “Los hechos e las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos em las disposiciones de este Título”, o que significava que estavam abrangidos pelo art. 1109 que, por sua vez, previa que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a outro, está obligado a la reparación del perjuicio...”

Assim, havia consenso no sentido que “el particular damnificado puede acionar indistintamente, in solidum, contra el funcionário o contra el Estado” .

No Código Civil atualmente vigente, de 2015, foi introduzida uma disposição transitória (art. 9º, item 4) estabelecendo que “La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial.” Correspondentemente, o art. 1766 (intitulada “Responsabilidad del funcionario y del empleado público”) da novel codificação estabelece que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.”

Se nesses países que seguem a tradição romano germânica predomina a orientação no sentido da possibilidade de se responsabilizar diretamente o agente público, nos casos em que tenha agido com dolo ou grave culpa, a situação é um pouco diversa nos países de common law, bem como na Espanha.

Na Espanha , até 1992 a legislação permitia que a ação de reparação de danos causados por funcionário público fosse ajuizada contra o mesmo, conjuntamente com o ente público do qual fizesse parte. Naquele ano foi promulgada a Ley 30/1992, regulamentada posteriormente pelo Real Decreto 429/1993, que alteraram o quadro. A partir de então, a ação necessariamente deve ser movida apenas contra o ente público.

Essa nova orientação foi expressa, de forma inequívoca, por acórdão do Tribunal Supremo espanhol (sentencia de 17 de febrero de 2006 – RJ 2006, 889 – em que foram partes Pinyer AS y D. Bernardo Y D. Sebastián contra D. Gabino), sendo Relator D. Juan Antonio Xiol Rios. A doctrina fixada no referido acórdão tem a seguinte redação:

“La ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 estableció expresamente en su artículo 145 que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración ‘los particulares exigirán directamente a la administración pública correspondiente las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio’, con lo cual se impide al perjudicado dirigir su reclamación inicialmente contra el agente causante del daño, de tal suerte que la responsabilidad del funcionario queda limitada a la vía de regreso a la que se facultaba (y hoy se obliga) a la administración para los casos en que mediase dolo, culpa o negligencia grave por parte del funcionario, mediante el procedimiento previsto reglamentariamente. (...)

El reconocimiento normativo de una responsabilidad solidaria de la Administración y del funcionario, exigible frente a éste por la via de la Ley de 5 de abril de 1904, queda suprimido cuando, en ejecución de la Ley 30/1992, se aprueba el Reglamiento de procedimientos de las Administraciones Publicas en materia de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo) (...)”.

Nos Estados Unidos, em nível federal, atualmente os agentes públicos são imunes e não podem ser diretamente responsabilizados por seus atos, salvo algumas exceções, como violação de direitos humanos (que, todavia, possibilita uma extensa gama de casos em que tal responsabilização é admissível). As pretensões devem ser dirigidas contra a União. Já nos Estados-membros, a situação varia de Estado a Estado. Em alguns Estados a imunidade beneficia os agentes públicos e noutros não . Dan Dobbs refere que em alguns Estados admitem que a pretensão reparatória possa ser movida contra o agente público (officer) e contra o ente público em que atua, solidariamente. Há ainda algumas legislações estaduais que, embora admitindo a ação direta contra seu funcionário, prevêem que o ente público deva ou possa ingressar no processo para defender seu funcionário e, eventualmente, até mesmo reembolsar o agente tido como responsável .

Sobre a eventual responsabilidade pessoal direta dos funcionários públicos federais, nos Estados Unidos, Edward Kionka refere que isso ocorre principalmente nos casos de violação de direitos fundamentais, indicando como a base normativa mais frequentemente invocada nesse sentido o disposto no 42 U.S.C.A. § 1983 . Esse dispositivo possibilita o ajuizamento de uma ação por reparação de danos, perante a justiça federal, em qualquer caso que um funcionário público, federal ou estadual, que, agindo no exercício de suas funções, prive alguém de qualquer direito constitucional ou legal. Disse a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao julgar o caso Monroe v. Pape, em 1961, que referido dispositivo legal, conhecido como “section 1983”, foi concebido para evitar abuso de poder por agentes públicos, federais ou estaduais. Referidas ações reparatórias podem ser movidas na justiça federal, mesmo em face de agentes públicos estaduais, embora também a justiça estadual tenha competência concorrente.

Quanto ao Reino Unido, refere Luís B. Rodrigues que:

“cumpre proceder à distinção entre Coroa e colectividades locais. Em relação a estas últimas, desde 1866 que são elas próprias imputáveis, só respondendo os seus funcionários em exclusivo por actos não praticados de boa fé, em que não haja sido feito um uso razoável dos poderes ou respeitado o dever de cuidado.

No que contende com a Coroa, o regime aplicável difere consoante se está na presença de funcionários nomeados pela própria Coroa ou de outros agentes.

Efectivamente, só em relação aos primeiros a Coroa pode ser demandada solidariamente com eles; nos casos restantes os agentes são demandados pessoalmente, sem que a Coroa intervenha”

No clássico Winfield and Jolowicz on Tort , refere-se que, na Inglaterra, o causador direto do dano podia, e ainda pode, ser acionado pessoalmente. Na prática, o ente público normalmente intervem na demanda para defender seu funcionário e muitas vezes chama a si a responsabilidade pelo pagamento dos danos ao qual seu funcionário foi condenado.

Markesinis e Deakin igualmente esclarecem que os agentes públicos ingleses não gozam de imunidade quanto à responsabilidade civil. Fazem eles referência à antiga lição do clássico A. Dicey , que dizia que essa característica do direito inglês de responsabilizar os funcionários públicos pelos seus atos danosos visava evitar abuso e excesso de poder por parte deles, submetendo-os às mesmas regras que qualquer cidadão, em homenagem ao Estado de Direito (rule of law).

Voz parcialmente discordante provém de Carol Harlow , que, referindo-se ao direito inglês, refere que sustenta que não mais os servidores públicos, mas o serviço público e autoridades públicas é que devem ser responsáveis. Entende ela que a tendência da moderna responsabilidade civil é no sentido de substituir a responsabilidade pessoal do agente pela responsabilidade impessoal das instituições, pois são essas que tem melhores condições de evitar que seus funcionários pratiquem atos danosos.

A partir desta revisão da doutrina e jurisprudência a respeito do tema, no Brasil e no direito comparado, percebe-se que há uma clara divisão. De um lado posicionam-se aqueles que entendem ser o agente público parte legítima para uma demanda de reparação dos danos por ele culposamente causados. Quem assim pensa, entende que cabe à vítima – sujeito preferencial da responsabilidade civil – optar por ajuizar a demanda só contra o agente causador dos danos, contra ele e o ente público, em litisconsórcio, ou somente contra o ente público. Há vantagens e desvantagens em cada uma dessas opções e cabe à vítima sopesá-las e fazer sua escolha, já que é a parte mais diretamente interessada.

Os defensores do entendimento que prega a ilegitimidade passiva do agente público sustentam que o sistema jurídico adota o regime da dupla garantia. De um lado, protege a vítima, prevendo a responsabilidade objetiva do ente público, com garantia de solvência. Por outro lado, também protege o agente público, entendendo que este, prestando serviço público, não pode pessoalmente vir a ser responsabilizado pelos seus atos. Na hipótese de causar danos, por ele responde o ente público. Este, absorvendo o prejuízo, analisará a situação para verificar se seu agente causou o dano por dolo ou culpa e, nesse caso, demandará regressivamente contra ele. Sob essa ótima, garante-se a vítima, mas também o agente público.

No direito comparado, predomina a posição que defende a legitimidade passiva do funcionário público, de forma clara na Espanha, e com nuances e muitas exceções, na Inglaterra e nos Estados Unidos.

De minha parte, entendo que os melhores argumentos estão do lado da corrente que sustenta a legitimidade passiva do agente público para responder por seus atos. Todavia, repito, a fim de me adequar ao entendimento majoritário desta 9ª Câmara, buscando a sempre saudável harmonização jurisprudencial, ressalvo meu posicionamento pessoal e adiro ao entendimento predominante junto aos meus doutos pares. Assim, apesar dos doutos fundamentos expostos pelo ilustre Relator, quanto a este aspecto estou acompanhando a divergência aberta pelo eminente Des. Richinitti.

É como voto.

DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ - Presidente - Apelação Cível nº 70078476884, Comarca de Vacaria: "POR MAIORIA, DECLARARAM, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS MÉDICOS SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DO RÉU FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, E, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR."

Julgador (a) de 1º Grau: MAURO FREITAS DA SILVA

� NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. Salvador: JusPodvium, 2017, p.85.

C.F., art. 37, § 6º - “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

� Eugênio Facchini Neto, “Da responsabilidade civil no novo Código”, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.), O novo Código Civil e a Constituição. 2ª. Ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2006, p. 175 e seg.

� Aliás, trata-se de lição antiga entre nós, se lembrarmos que Clóvis Bevilaqua já afirmava que “o direito penal vê, por trás do crime, o criminoso, e o considera um ente anti-social, que é preciso adaptar às condições da vida coletiva [...]; o direito civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas, principalmente, a vítima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar o seu direito violado” – in Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Liv. Francisco Alves, 1976, 2ª ed., págs. 272/273.

� De acordo com Guido Alpa, Trattato di Diritto Civile, vol. IV, La responsabilità civile. Milano: Giuffrè, 1999, p. 7.

� “Problemi attuali della responsabilità civile”, in: Francesco Macioce (org.), La responsabilità civile nei sistemi di Common Law, vol. I, Profili generali. Padova: Cedam, 1989, p. 21.

� Mazeaud & Mazeaud, Leçons de droit civil. Paris : Ed. Montchrestien, 1956, p. 302.

� Leon Husson, Les Transformations de la Responsabilité. Paris : P.U.F., 1947, p. 149.

� Arnold Wald, Influence du droit français sur le droit brésilien dans le domaine de la Responsabilité civile. Rio de Janeiro : Dep. de Imprensa Nacional, 1953, p. 12.

� Karl Larenz, Derecho Justo. Fundamentos de ética juridica. Madrid: Ed. Civitas, 1990, pp. 118/119.

� Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 815/816.

� Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Princípios Gerais de Direito Administrativo, II, p. 481 e 482.

� Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas, 2000, pág. 514.

� Marçal Justen Filho. Curso de Direito Admistrativo. São Paulo : Saraiva, 2005, p. 812. No mesmo sentido posicionou-se ele em outro artigo doutrinário: “Responsabilidade do Estado”, in: Juarez Freitas (org.), Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo : Malheiros, 2006, p. 246.

� Adilson Dallari. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. São Paulo: RT, 1976, p. 122.

� GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.121.

� Weida Zancaner Brunini. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: RT, 1981, p. 63.

� Yussef Said Cahali. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 210 a 214. A mesma opinião foi mantida na 4ª edição, revista e atualizada, de sua obra, publicada em 2012 (pela RT), onde reitera as mesmas lições, às fls. 160, 161, 162 e 163.

� STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1132.

� RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 391.

� CARVALHO NETO, Tarcisio Vieira de. Responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014, p. 158.

� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 592.

� Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª ed. p. 620.

� ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daños. Tomo III – El acto ilícito. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Ed., 2006, p. 477/478.

� Em tradução livre: “Os funcionários e empregados do Estado e dos entes públicos são diretamente responsáveis, de acordo com a lei penal, civil e administrativa, por ações cometidas em violação dos direitos.

Em tais casos, a responsabilidade civil estende-se ao Estado e aos entes públicos.”

� Em tradução livre: Art. 22 – “Responsabilidade civil perante terceiros: O funcionário que, no exercício dos poderes que lhe são conferidas pelas leis ou regulamentos, causa dano injusto a outrem, nos termos do art. 23, é pessoalmente obrigado a repará-lo. A ação de indenização contra ele pode ser exercida conjuntamente com a ação direta contra a Administração (....)”

� GIRGENTI, Angela; SPAGNOLO, Santo. La responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione. Milano: Giuffrè, 2016, p. 115.

� Op. cit, p. 119.

� MONATERI, Pier Giuseppe. La Responsabilitá Civile, volume do Trattato di Diritto Civile (dir. de Rodolfo Sacco), Le Fonti delle Obbligazioni, vol. 3. Torino: UTET, 1998, p. 846.

� ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile. Vol. IV - La Responsabilità Civile. Milano: Giuffrè, 1999, p. 552.

� SILVA, José Luís Moreira da. “Responsabilidade Civil da Administração Pública por Actos Ilícitos”, in: QUADROS, Fausto de (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1995, p. 145.

� MESQUITA, Maria José Rangel de. “Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública”, in: QUADROS, Fausto de (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1995, p. 117/118.

� Op. cit., p. 118/119.

� GARCIA, António Dias. “Da Responsabilidade Civil Objectiva do Estado e Demais Entidades Públicas”, in: QUADROS, Fausto de (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1995, p. 196.

� Na obra coletiva organizada por MEDEIROS, Rui. Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2013, p. 226.

� Op cit., p. 231.

� LE TOURNEAU, Philippe, Droit de la Responsabilitè et des contrats. Paris : Dalloz, 2010, p. 136, n. 319.

� Em tradução livre: “no caso de o dano ter sido causado a terceiros seja pelos efeitos combinados da falha do serviço público e da culpa pessoal de um agente deste serviço, seja por uma culpa pessoal não completamente desvinculada com o serviço, a vítima pode demandar reparação integral tanto à Administração, perante a justiça administrativa, quanto ao próprio agente responsável, perante a justiça ordinária”.

� ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad por daños. Tomo III – El acto ilícito. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Ed., 2006, p. 477.

� Reprodução de partes desse acórdão, seguido de comentários sobre sua importância e alcance, encontra-se em RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo Bercovitz (dir.), Responsabilidad Extracontractual – Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Pamplona: Civitas / Thomson Reuters, 2010, p. 629/637.

� Neste sentido, KEETON, W. Page; DOBBS, Dan D.; KEETON, Robert E.; OWEN, David G. Prosser and Keeton on Torts, 5th ed.. St. Paul/Minn.: West Group, 2004: “Embora agentes públicos federais possam ser pessoalmente responsabilizados por certas violações de direitos fundamentais (civil rights), (...) em regra eles são imunes à responsabilidade por seus atos.” (p. 1034). Em relação aos Estados-membros, a situação varia: “It was once said that as a general rule governmental officers and employees were personally liable for their torts, more or less without exception, even where the governmental unit itself was protected by an immunity. This is still true in many cases. (…) However, in many other cases the officer or employee of a governmental entity is immune from liability for acts within the scope of his official duties. The division between those tortuous acts that import immunity and those that import liability has been a very difficult one to mark” (p. 1056) O autor lista alguns casos de imunidade: membros do judiciário e do legislativo; altos cargos do executivo agentes dotados de poder discricionário, etc.

� DOBBS, Dan D. The Law of Torts. St. Paul/Minn.: West Group, 2000: “The Federal Tort Claims Act dit not originally immunize all federal employees. Congress has now provided that the claim against the government authorized by the Federal Tort Claims Act is the exclusive remedy for anyone injured by a federal tort. Except for constitutional and specific statutory violations by the employee, he is granted complete immunity for torts committed within the scope of his employment”. (p. 736) “Employees and officers of public entities are often immune from liability for harms they cause in the scope of their public employment. (p. 732) (…) In some states, however, statutes provide that the public entity’s liability depends upon the liability of the employee whose acts caused harm. In those states, the plaintiff can recover against both the officer and the entity or against neither” (p. 733) “By statute in some states, the public entity must or may defend the employee who is sued for acts committed within the scope of his employment. Likewise, the public entity may be permitted or required to indemnify the employee if he is held liable” (p. 733).

� KIONKA, Edward J. Torts. 2nd ed. St. Paul/Minn: West Publishing, 1992, p. 295 a 298.

� 42 U.S.C.A. § 1983: Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress (…).

� Eis o que informou Kionka a respeito do tema: “Enacted in 1871, § 1983 long lay nearly dormand, having been rather narrowly construed. But in 1961, the U.S. Supreme Court, in Monroe v. Pape breathed new life into it, holding that, contrary to popular belief, § 1983 was not limited to unconstitutional acts which state law purported to authorize, but rather extended to all deprivations of federally created rights whether lawful or unlawful under state law.” Disse a Suprema Corte, neste caso: “ ‘Under color of’ state law thus means that the defendant, at the time he committed the act, need merely have been acting in his capacity as a state officer or employee (…). § 1983 should be read against the background of tort liability that makes a man responsible for the natural consequences of his actions” (pp. 295/296). “Section 1983 is designed to prevent abuses of power by state and local officers, employees, and others acting with the authority of the state behind them” (p. 296) “Federal jurisdiction in § 1983 cases is conferred by 28 U.S.C.A. § 1343, irrespective of diversity of citizenship or the amount in controversy. (…) States courts have concurrent jurisdiction of § 1983 claims” (p. 297). “Ordinarily, the defendant will be a state or local officer or employee” (p. 298). Às fls. 297/298 do seu livro, Kionka lista um longuíssimo elenco de demandas reparatórias que podem ser ajuizadas diretamente contra os agentes públicos, relacionadas a violação de direitos fundamentais.

� RODRIGUES, Luís Barbosa. “Cinco Estados das Comunidades Europeias”, in: QUADROS, Fausto de (coord.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1995, p. 245.

� ROGERS, W. V. H. Winfield and Jolowicz on Tort. 16th ed. London: Sweet & Maxwell, 2002, p. 818/819 - “The actual wrongdoer, could, and still can, be sued in his personal capacity. In practice, the Treasury Solicitor usually defended an action against the individual Crown servant and the Treasury as a matter of grace undertook to satisfy any judgment awarded against him for a tort committed in the course of his employment”.

� DICEY, A. V. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1979 reprint, p. 193.

� MARKESINIS, Basil S.; DEAKIN, Simon F. Tort Law. 3rd ed. New York: Oxford University Press, 1996: “Public authorities, their agents, and employees enjoy no general immunity from civil liability. The Victorian constitutional theorist A. V. Dicey, noting that ‘the Reports abound with cases in which officials have been brought before the courts, and made, in their personal capacity, liable to punishment, or to the payment of damages, for acts done in their official character but in excess of their lawful authority’, regarded this general application of the ‘ordinary’ principles of civil liability as a fundamental aspect of the rule of law’” (p. 326).

� HARLOW, Carol. State Liability – Tort Law and Beyond. New York: Oxford University Press, 2004: “it is no longer public servants but public services and public authorities that we want to hold accountable and whose funds we want to access.” (….) “This steady expansion of state power has come together with the trend in modern tort law that I have been describing to replace personal liability by an impersonal set of non-delegable obligations vested in systems, corporations, and institutions”. (p. 23). “Dicey, who wrote before the modern systematization of judicial review, viewed the tort action as the primary means of calling officials to account. Although the did no explicitly say so, he clearly assumed that the threat of personal responsibility to the courts deterred public officers from abuse of power” (p. 23). “A more up-to-date theory of deterrence is that of Schuck (P. Schuck. Suing Government: Citizen Remedies for Official Wrongs. New Haven: Yale University Press, 1983, p. 16-25), who believes the award of damages against public officials creates ‘perverse incentives’. Agencies, rather than individual actors, are best equipped to deter and should be held responsible” (fl. 24)

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