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25 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078476884 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70078476884_dfd88.doc
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PRLF

Nº 70078476884 (Nº CNJ: 0212900-94.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ação indenizatória. NEGLIGÊNCIA NO ATENDIMENTO DISPENSADO À PACIENTE. ÓBITO. DEVER DE INDENIZAR.

DA ILEGITIMIDADE DOS MÉDICOS DEMANDADOS. APELAÇÃO DO PROFISSIONAL PREJUDICADA. Ilegitimidade passiva do agente estatal. Não se pode admitir que o médico que atendeu a autora figure no polo passivo da demanda sob pena de infringir a dupla garantia consagrada no art. 37, § 6º, da CF, consoante entendimento preconizado pelo STF no RE nº 327.904/SP, segundo a qual se deve garantir ao administrado a responsabilização objetiva do ente público e, por outro lado, ao servidor estatal que somente responda perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Exclusão do médico corréu da lide, de ofício.

DO APELO DA PARTE AUTORA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Em atenção aos parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias para a fixação do montante indenizatório, atento às particularidades do caso concreto, o quantum de 30 salários mínimos vigentes à época da prolação da sentença, acrescido de correção monetária e juros moratórios legais, se mostra razoável e proporcional.

POR MAIORIA, RECONHECERAM A ILEGITIMIDADE DOS MÉDICOS CODEMANDADOS.

APELO DO PROFISSIONAL PREJUDICADO.

APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA.

Apelação Cível

Nona Câmara Cível

Nº 70078476884 (Nº CNJ: 0212900-94.2018.8.21.7000)

Comarca de Vacaria

MARTA OLIVEIRA DA SILVA

APELANTE/APELADO

FLAVIO MAURI GUAZZELLI

APELANTE/APELADO

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA OLIVEIRA

APELADO

SERGIO GOMES

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em declarar, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, restando prejudicada a apelação do réu FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, e, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Richinitti, Des. Eduardo Kraemer, Des. Tasso Caubi Soares Delabary e Des. Eugênio Facchini Neto.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2018.

DES. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Paulo Roberto Lessa Franz (RELATOR)

Adoto o relatório de fls. 424/425, aditando-o como segue.

Proferindo sentença, o magistrado singular julgou a demanda nos seguintes termos, in verbis:

ANTE O EXPOSTO , julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido deduzido para o efeito de condenar os réus FLÁVIO MAURI GUAZZELLI e o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA OLIVEIRA, solidariamente, a pagarem à autora: a) a quantia de R$ 1.500,00, a título de danos materiais, a ser atualizada monetariamente pelo IGP-M desde 14/08/2013; b) a quantia equivalente a 30 salários-mínimos nacionais, a título de danos morais, que deve ser atualizada monetariamente pelo IGP-M desde o ajuizamento da ação. Os valores devidos deverão ser acrescidos de juros de mora de 01% ao mês desde a data do evento danoso (23/08/2010), consoante Súmula 54 do STJ.

Condeno os réus sucumbentes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios devidos ao procurador do autor que vão fixados em 15% do valor atualizado da condenação. Os ônus sucumbenciais são devidos em proporções iguais pelos demandados (NCPC, art. 87).

Outrossim, condeno a autora a pagar ao procurador do réu Sérgio Gomes honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, atualizados pelo IGP-M desta data, tendo em vista o labor desenvolvido. Suspendo, no entanto, a exigibilidade dos ônus de sucumbência, eis que a autora litiga ao abrigo da AJG.

Alegando omissão no decisum, o réu Flávio e o réu Hospital Nossa Senhora da Oliveira opuseram embargos de declaração, que foram acolhidos pelo sentenciante, sem efeitos infringentes, afastando tese de defesa do requerido Flávio e indeferido o pedido de gratuidade judiciária da entidade hospitalar (fls. 447/448).

Inconformadas, a parte autora e o réu Flávio apelaram.

A demandante, nas suas razões (fls. 443/446), requereu, unicamente, a majoração do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por dano moral, por entender que o valor se mostra insuficiente para reparar o dano. Pediu, então, o provimento do apelo.

O réu Flávio Mauri Guazzelli, por seu turno, apelou às fls. 451/463. Em seu arrazoado, afirmou que o julgador singular não se atentou para o fato de que foi declarada a extinção da punibilidade do requerido pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, sendo nula a sentença. Asseverou que a decisão criminal não influencia no âmbito civil. Sustentou que o ato sentencial não analisou a conduta culposa do médico apelante. Defendeu que não receitou dipirona à paciente. Destacou que não atuou de forma negligente, pois prestou todos os atendimentos necessários, conforme previsto nas normas médicas. Enfatizou que estava atuando de sobreaviso, motivo pelo qual não atendeu a paciente presencialmente, apenas solicitando exames. Mencionou que não medicou a paciente, tampouco foi comunicado do estado de saúde desta pela equipe de enfermagem. A partir do momento que tomou conhecimento do real estado clínico da paciente, determinou que ministrassem na menor o produto Solucortef, com a chancela do médico plantonista presencial, a fim de reverter o choque alérgico que se iniciava e que não teve contribuição alguma do apelante. Ponderou sobre a prova testemunhal, com o fito de demonstrar que não agiu de forma negligente no atendimento dispensado à menor. Aduziu que o seu não comparecimento imediato no hospital estava amparado por lei (art. 1º da Resolução 1.834/2008 do Conselho Federal de Medicina), pois não há prazo predeterminado para que o médico plantonista compareça ao nosocômio. Teceu considerações sobre a ausência do dever de indenizar. Pugnou pela improcedência da demanda ou, alternativamente, pela redução do quantum indenizatório.

Contrarrazões às fls. 467/479, 475/477, 478/483 e 484/487.

Subiram os autos a esta Corte e vieram-me conclusos para julgamento.

Registro terem sido cumpridas as formalidades dos artigos 931, 934 e 935 do Novo Código de Processo Civil, considerando a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Paulo Roberto Lessa Franz (RELATOR)

Eminentes Colegas:

Trata-se de ação indenizatória em que a parte autora pretende a condenação do Hospital Nossa Senhora da Oliveira e os médicos Sérgio Gomes e Flávio Mauri Guazzelli pelos danos experimentados, em razão do óbito de sua filha Mariana, quando do atendimento médico realizado dia 23/08/2010.

DA NULIDADE DA SENTENÇA.

O apelante Flávio Mauri Guazzelli sustenta, em síntese, que a decisão é nula, por não ter considerado que o Tribunal de Justiça extinguiu a punibilidade do apelante pela prescrição punitiva, pois esta decisão não projeta qualquer juízo de censura sobre o apelante, na medida que equivale à absolvição.

Defende, então, que a decisão singular não está suficientemente fundamentada, no ponto, sendo nula de pleno direito, a teor do que menciona o artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Sem razão, contudo.

Conforme se verifica às fls. 447/448, o Magistrado singular na decisão dos embargos declaratórios, que possuem efeito integrativo, expôs de forma clara e conclusiva as razões de seu convencimento, ainda que concisamente.

Dessa forma, inexiste qualquer afronta ao artigo 489, II, § 1º do Código de Processo Civil e ao artigo 93, IX da Constituição Federal.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A VIABILIZAR A PROPOSITURA DA AÇÃO MONITÓRIA. - Não demonstrado, por meio da prova hábil que o impugnado/apelado possui condições de arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, imperativa a manutenção da sentença no ponto. - Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação desacolhida. Embora concisa, a sentença vergastada apresenta os fundamentos pelos quais entende que a tutela pretendida pela autora não merece provimento. - Em que pese os cupons fiscais juntados aos autos constituam documentos hábeis para instruir a ação monitória, no caso, o embargante negou que tenha realizado compras junto à embargada ou autorizado qualquer pessoa a fazê-lo. Desta forma, restava à parte embargada comprovar de forma inequívoca a contratação e autorização para a realização de compras por terceiro, do que não se descumpriu. Inteligência do art. 373, I, do CPC. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076566694, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 29/03/2018)

De qualquer sorte e para não pairar dúvidas, aprecio novamente a tese do recorrente, no sentido de que a extinção da punibilidade na ação penal, pela prescrição, não projeta juízo de censura no ambito cível.

Dito isso, impende ressaltar que são relativamente independentes as responsabilidades civil e criminal, na esteira do art. 935, segunda parte, do Código Civil, que assim dispõe:

“a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”

A propósito do tema, a lição de Fabrício Zamprogna Matiello (in Código Civil Comentado. São Paulo: Ed. Ltr, 7ª ed., 2017, pp. 480):

“As responsabilidades civil e criminal coexistem e não se excluem, até porque nem todo ilícito penal contém em si uma ilicitude civil, sendo o contrário igualmente válido. Entretanto, o ordenamento estipulou a possibilidade de apreciação de um mesmo fato nos juízos cível e criminal, concomitantemente ou não, determinando, porém, que a autoria e a materialidade do ilícito penal, quando afirmados pelo competênte âmbito de apreciação, não mais admitam discussão na seara cível. Logo, se a sentença penal afirmar que o fato existiu e que certa pessoa foi a autora, a demanda cível não poderá questionar esses aspectos...”

Em se tratando de extinção de punibilidade pela prescrição, tal decisão não faz coisa julgada no juízo cível e, assim, não impede eventual reconhecimento de responsabilidade civil. Nesse trilhar:

“Extinção da punibilidade: Não perde a condição de título executivo a sentença penal condenatória com trânsito em julgado se posteriormente a ela verificar-se a extinção da punibilidade do agente” (in Código Penal Comentado. Cleber Masson. São Paulo: Ed. Método. 2017. P. 441)

No mesmo fanal, os seguintes julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSIBILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CONDUTA CULPOSA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Da norma processual aplicável ao feito 1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada após a data de 17/03/2016, logo, não se aplica a anterior legislação processual civil, de acordo com enunciado do STJ quanto à incidência do atual Código de Processo Civil de 2015 para as questões processuais definidas após aquele termo. Assim, em se tratando de norma processual, há a imediata incidência no caso dos autos da legislação vigente, na forma do art. 1.046 do diploma processual precitado. Mérito do recurso em exame 2. Preambularmente, é oportuno destacar que a pretensão da parte postulane é baseada exclusivamente na denúncia apresentada pelo Ministério Público, contra a demandada e outras pessoas pelo crime de formação de quadrilha e estelionato, além de uma planilha que aponta os supostos valores que teriam sido excluídos pelos acusados. 3. Com relação à denúncia do MP, ressalte-se que na ação penal intentada contra a ré foi declarada extinta a punibilidade dos acusados devido à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, não houve decisão quanto à responsabilidade da demandada nos alegados delitos na esfera penal. 4. A extinção da punibilidade no juízo criminal não constitui causa extintiva na esfera cível. Com efeito, a regra geral, preconizada no art. 935 do Código Civil, é que a responsabilidade civil é independente da criminal, autonomia esta que se prolonga e projeta efeitos distintos, dependendo da solução adotada no juízo criminal. 5. Contudo, pelos elementos carreados aos autos, bem como de acordo com as provas produzidas pela parte autora, não se pode afirmar que as exclusões foram feitas pela parte ré, ou que ela tenha se beneficiado com tais atos, de modo que não está presente um dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a conduta culposa da parte demandada. 5. No que se refere à planilha, a qual comprovaria o agir ilícito da recorrida, é oportuno salientar que esta não foi assinada por um contador, concluindo-se que foi produzida unilateralmente pela parte autora. 6. Ainda, com relação aos danos materiais, não se mostra possível, apenas com base na denúncia e na referida planilha, responsabilizar a demandada pelo alegado desfalque nas contas da Associação, uma vez que sequer efetivamente demonstrado o pagamento pela Associação dos valores supostamente excluídos aos credores associados. 7. Não restou configurado o agir culposo e o consequente nexo causal entre eventuais danos morais e materiais que o autor entende ter sofrido e a conduta da ré. Assim, analisando o conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que a parte autora não logrou êxito em provar o agir culposo da demandada, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Dos honorários recursais 9. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC. Negado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70072417835, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 26/04/2017)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. LESÕES CORPORAIS. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS. DANOS MATERIAIS. I. A extinção da punibilidade na esfera criminal pelo implemento da prescrição não obsta a pretensão indenizatória, pois não implica em declaração de inexistência material dos fatos. Ademais, a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, apenas quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal, na forma do art. 935, do Código Civil. II. A prova produzida nos autos afasta a tese de que o réu teria agido em legítima defesa, uma vez que a vítima não portava qualquer tipo do armamento na ocasião. Ônus da prova que incumbia ao requerido, na forma do art. 333, II, do CPC. III. Assim, comprovado o ato ilícito praticado pelo réu ao atingir o autor com disparo de arma de fogo, presente o dever de indenizar os danos suportados pela parte autora. Inteligência dos arts. 186 e 949, do Código Civil. IV. A hipótese dos autos reflete o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o aborrecimento, o transtorno e o incômodo causados pela conduta do requerido são evidentes, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de provas sobre a sua ocorrência. Manutenção do quantum indenizatório, levando-se em conta a condição social das partes, o risco de morte a que foi submetido o autor e o caráter punitivo-pedagógico da reparação. Os juros moratórios devem ser de 1% ao mês, a teor do art. 406, do Código Civil, e art. 161, § 1º, do CTN, contados do evento danoso, na forma da Súmula 54, do STJ. A afastada a incidência da Taxa Selic, a qual tem aplicação em casos específicos, definidos em lei. V. Deve ser afastada a indenização por danos materiais, pois não houve prova concreta acerca dos prejuízos suportados pelo autor durante o período que esteve sob cuidados médicos. O simples fato de o autor ter ficado afastado do trabalho por alguns meses, por si só, não é suficiente para comprovar a ocorrência dos danos materiais, ainda mais que familiares e vizinhos o ajudaram gratuitamente a manter sua plantação e o gado. Ônus da prova que incumbia ao autor, na forma do art. 333, I do CPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70062422571, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/03/2015)

Portanto, o fato do juízo criminal ter reconhecido a extinção da punibilidade, pela prescrição (fls. 392/404), decisão transitada em julgado, não obsta ao eventual reconhecimento do dever de indenizar na esfera civil.

Vai afastada, portanto, a tese de nulidade do ato sentencial.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL APLICÁVEL À ESPÉCIE:

Com efeito, a responsabilidade do médico demandado deve ser analisada sob o prisma da responsabilidade subjetiva, de acordo com o artigo 186 do Código Civil, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Da exegese do dispositivo legal supramencionado, pode-se concluir que são pressupostos da responsabilidade subjetiva: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano, e que a ausência de quaisquer destes elementos, afasta o dever de indenizar.

A respeito do tema, ensina Sergio Cavalieri Filho, (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, 2ª tiragem, p. 39/40):

“Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.

[...]

Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar , consoante o art. 927 do Código Civil”. (Grifei).

O Código de Defesa do Consumidor, igualmente, estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º), tratando-se, aliás, de uma exceção à responsabilidade objetiva que rege as relações de consumo.

Feitas tais ponderações, tenho que restou devidamente demonstrado a culpa do requerido Flávio no atendimento dispensado para a paciente Mariana, devendo ser mantido o reconhecimento do dever de indenizar da apelante.

Em que pese a decisão prolatada no âmbito criminal não faça coisa julgada no âmbito cível, entendo que a prova da conduta negligente do apelante Flávio foi corretamente analisada naquele juízo (apelação crime nº 70057128183 – fls. 392/404), motivo por que, visando a evitar desnecessária tautologia, peço vênia para transcrever os fundamentos utilizados, adotando-os como parte das razões de decidir, in verbis:

“(...)

No mérito, assiste razão ao apelante.

Adoto, para evitar tautologia, as razões do bem lançado parecer do Ministério Público nesta instância, que deixa clara a conduta culposa do acusado, que contribuiu para a morte da vítima:

“Argumenta-se: a materialidade do delito restou provada pelo prontuário e pelas fichas médicas (fls. 13/14, 21/25, 47/52 e 56/59), pela certidão de óbito (fl. 26), pelo laudo pericial (fls. 86/88) e pela prova oral.

Quanto à autoria, esta restou igualmente comprovada. O réu Flávio Mauri Guazzelli relatou que a vítima Mariana da Silva Barboza foi atendida na parte da manhã e medicada com dipirona na emergência do hospital. Após, atendeu a paciente, que apresentava quadro de vômito e diarreia, e indicou uma série de medicações. Ausentou-se do hospital após a criança ter sido medicada e, quando foi informado de que ela passou a apresentar quadro de petéqueas, manchas avermelhadas no rosto, solicitou que lhe fosse ministrado Solocortef, um medicamento corticoide. Afirmou que não foi ao hospital, porque a vítima não apresentava quadro grave quando foi comunicado, e que o agravamento se deu em questão de minutos. A vítima fora atendida, inicialmente, às 9h e veio a óbito às 19h do mesmo dia (CD da fl. 156).

As testemunhas arroladas pela acusação Lilian Sueni Tarigo Letti, Marta Catarina Fagundes de Faria, Sabrina Vieira dos Santos e Marilda Bastos Carvalho (CD da fl. 156) confirmam que Flávio, médico pediatra que estava de sobreaviso na ocasião, foi comunicado da piora do quadro da menina Mariana e recomendou, por telefone, a aplicação de corticoide na paciente.

Marta Catarina, especificamente, confirmou ter entrado em contato com o médico, que receitou a aplicação do medicamento, por telefone, e disse que iria ao hospital em seguida. No entanto, não veio a comparecer ao nosocômio antes do falecimento da vítima.

A mãe da vítima, Marta Oliveira da Silva, relatou que Mariana começou a apresentar as manchas avermelhadas no rosto às 13 horas e foi conduzida à UTI por volta de 15 ou 16 horas, tendo vindo a óbito somente às 19 horas do mesmo dia. Em nenhum momento, o acusado compareceu no hospital para atendê-la pessoalmente no período da tarde (CD da fl. 156).

É inequívoco, portanto, que o réu não prestou atendimento direto à vítima após a piora de seu quadro, tendo-se limitado a receitar a aplicação de medicamento por telefone, sem avaliar pessoalmente a criança.

Data maxima venia à fundamentação trazida pela DD. Magistrada em sentença, a signatária acredita ter-se configurada a responsabilidade do réu. A criança permaneceu internada por mais de dez horas. Não é crível que o acusado, que trabalha como plantonista em regime de sobreaviso, não tenha tido tempo para comparecer ao hospital durante este intervalo para avaliar a vítima pessoalmente. Limitou-se a prescrever um medicamento pela via telefônica, mediante contato com membros do corpo de enfermagem, sem se inteirar de maiores detalhes que alguém com formação médica poderia aferir.

Ratifica-se, ademais, a incansável argumentação trazida pelo DD. Promotor de Justiça em sede de razões de apelação, às quais se remete, a fim de se evitar tautologia.

Negligente, portanto, a conduta de Flávio Mauri Guazzelli, que veio a dar causa ao falecimento da vítima.

A exemplo:

Ementa: APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO CULPOSO ART. 121, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. APELO DEFENSIVO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Culpa do réu, na modalidade negligência ao não avaliar adequadamente o paciente que apresenta quadro clínico que demandava atenção especial. Impunha-se uma avaliação mais acurada com a realização de exames e permanência em observação até a obtenção dos resultados. Além disso, ao não providenciar medidas necessárias, agiu de forma negligente, contribuindo de forma decisiva para o desfecho do fato: a morte da vítima. Condenação mantida. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO MINISTERIAL. Não há que se alterar a pena-base aplicada, correta a análise das circunstâncias judiciais pela magistrada a a quo. MAJORAÇÃO DA PENA PELA INOBSERVÂNCIA DE NORMAS TÉCNICAS. IMPOSSIBILIDADE. Não há falar na incidência da majorante prevista no parágrafo 4º do artigo 121 do CP, pois a não observância dos preceitos técnicos específicos, como causadora do resultado, configura elementar do crime. Precedentes desta Corte. Pena redimensionada. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA APLICADA DE 01 ANO E 06 MESES DE DETENÇÃO. TRANSCURSO DE MAIS DE 04 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVO. Apelos desprovidos e, de ofício, excluída a majorante, redimensionada a pena e, extinta a punibilidade do acusado. (Apelação Crime Nº 70017017666, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 30/06/2009) (grifou-se)

Portanto, o que se pode concluir é que o ora apelado contribuiu culposamente para a ocorrência do fato, impondo-se a necessidade de sua condenação.”

Evidenciada, portanto, a responsabilidade penal do acusado.

Como consta no laudo de evolução médica e de enfermagem (fls. 13/14) e no laudo pericial (fls. 86/88), a vítima, após ser atendida e internada pelo acusado, médico pediatra de plantão, mediante sobreaviso, e ter recebido medicação, apresentou, após ter o réu deixado o hospital, “petéquias por todo o corpo” por volta das 15h30min, sendo que o réu, comunicado por telefone, orientou a administração de medicação para a reação alérgica, mas não se deslocou ao hospital. Logo após, por volta das 16 horas, a vítima apresentou piora no quadro, o que foi, novamente, por telefone, comunicado ao acusado, que se limitou a determinar, por telefone, a realização de exame de coagulação. Sem a chegada do acusado para atender a paciente, por volta das 17h25min, foi a vítima encaminhada para a UTI, onde ingressou por volta das 17h40min, vindo a falecer às 19 horas.

Portanto, entre o momento em que o acusado foi avisado do desenvolvimento da reação alérgica pela vítima à medicação por ele prescrita quando da internação até o momento em que essa foi internada na UTI, passaram-se cerca de duas horas.

Sendo o acusado, na ocasião, o pediatra em regime de plantão, mediante sobreaviso, deveria se manter próximo do hospital para que, em caso de urgência, como o presente, pudesse rapidamente lá chegar, avaliar a gravidade do caso e dar o atendimento médico necessário.

Todavia, na espécie, não o fez nem mesmo quando avisado da piora da paciente sob sua responsabilidade, negligenciando o réu, com sua omissão, o dever legal que lhe incumbia de dar a assistência necessária à vítima (art. 13, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal), levando ao agravamento do seu quadro alérgico e fazendo com que, somente, duas horas depois, fosse encaminhada à UTI, o que, evidentemente, contribuiu para sua morte.

Logo, demonstrada a contribuição culposa do acusado para o óbito da vítima e o nexo causal da conduta.

Por fim, não só não demonstrada a alegada crise de cálculo renal, afirmada pelo réu, apenas, em juízo, para justificar o seu não retorno ao hospital, como se, efetivamente, a tivesse tido teria comunicado isso ao nosocômio para que fosse acionado outro pediatra para dar atendimento à paciente e responder por outros casos que surgissem, pois era o pediatra de plantão, mesmo que na modalidade de sobreaviso.

(...)”

Em complementação, o fato da Resolução nº 1.834/2008 do Conselho Federal de Medicina não prever um prazo predeterminado para o comparecimento do médico ao hospital não exime a responsabilidade do apelante, na medida que o médico “está obrigado a se deslocar até o hospital para atender casos de emergência, realizar cirurgias, procedimentos diagnósticos e internações clínicas” conforme consta na própria exposição de motivos da aludida Resolução.

Não se desconhece, ainda, que a chegada da paciente no nosocômio, ocorrido às 9h44min da manhã do dia 23/08/2010 (fl. 14) e o óbito (19hs – fl.27), transcorreram quase 10 horas, tempo suficiente para que o médico Flávio tivesse se deslocado até o hospital e prestasse o atendimento presencial que a situação demandava.

Sobre o tema, trago os ensinamento de Genival Veloso de França (in Direito Médico. 8ª ed. São Paulo: BYK, 2003, p. 202) acerca do dever de vigilância que o médco deve ter para com o paciente:

É omisso do dever de vigilância o médico que inobserva os reclamos de cada circunstância , concorrendo para a não realização do tratamento necessário, a troca de medicamento por letra indecifrável e o esquecimento de certos objetos em cirurgias. É omisso do dever de vigilância o profissional que permanece em salas de repouso limitando-se a prescrever sem ver o paciente, medicar por telefone sem depois confirmar o diagnóstico ou deixar de solicitar os exames necessários.” (grifei)

Evidente, portanto, a negligência na conduta do médico apelante, pois sabedor do quadro clínico da criança não prestou o devido atendimento presencial, fato que culminou com o óbito da paciente Mariana, devendo ser mantido o reconhecimento do dever de indenizar, mormente por não ter a parte ré demonstrado quaisquer das excludentes previstas no artigo 14, § 3º, do CDC.

No mesmo fanal, os seguintes precedentes desta Corte mutatis mutandis:

“APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. MEMORIAIS. ART. 364 DO CPC. NULIDADE NÃO VERIFICADA. A apresentação de memoriais pelas partes constitui-se em uma faculdade do julgador, sendo que a sua falta não se constitui em nulidade do feito, mormente considerando a ausência de realização de audiência de instrução e julgamento, tampouco suscitado qualquer prejuízo concreto à defesa. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE. ERRO MÉDICO. HOSPITAL DA BRIGADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DO RS. Tratando-se de fato danoso devido a falha na prestação de serviço de saúde por conta de atendimento no Hospital da Brigada Militar, mantido pelo Estado do Rio Grande do Sul, incide o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual prevê a responsabilidade civil objetiva, com fulcro na teoria do risco administrativo. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CODEMANDADO. ATUAÇÃO EM HOSPITAL PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PACIENTE OU SEUS GENITORES. INTERVENÇÃO POR INICIATIVA DA MÉDICA PLANTONISTA VINCULADA AO HOSPITAL. EQUIPARAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO LATO SENSU. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Considerando que o codemandado assumiu a condição de médico assistente a pedido e por intervenção da médica plantonista do Hospital da Brigada, sem estabelecer qualquer relação contratual com o paciente ou seus genitores, de rigor reconhecer que não está caracterizada a legitimidade passiva ad causam, uma vez que sua atuação, no caso concreto, se deu na condição de preposto do prestador de serviço público essencial de saúde, equiparável, portanto, ao agente público lato sensu. Art. 37, § 6º, CF c/c o art. 485, VI, do CPC. Precedentes do STF. ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR. PACIENTE INTERNADO PARA INVESTIGAÇÃO DA HIPÓTESE DIAGNÓSTICA. AUSÊNCIA DE MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA ESTABELECER A MOLÉSTIA QUE ACOMETIA O PACIENTE E MINISTRAR O ADEQUADO TRATAMENTO. ÓBITO DO PACIENTE EM MENOS DE 15 HORAS APÓS A INTERNAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. Caso em que o filho dos autores, contando com 23 anos de idade, foi internado no Hospital da Brigada Militar de Santa Maria apresentando cefaleia, fraqueza, odinofiagia, vômito e náuseas para investigação de seu quadro de saúde, a fim de estabelecer o correto diagnóstico e ministrar o tratamento adequado. Prova dos autos que evidencia a ausência de realização de exames investigatórios para a moléstia que acometia o paciente, limitando-se a conduta médica, após a realização de exame de sangue sem alterações, em apenas ministrar remédios para alívio dos sintomas de dor e vômitos, ignorando o paulatino agravamento de seu quadro de saúde, culminando no óbito do paciente em período inferior a quinze horas de internação hospitalar. Demonstrada a falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade com o evento danoso, restam configurados os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado e o consequente dever de indenizar os danos morais sofridos pelos autores pelo óbitode seu filho. Aplicação da teoria da perda da chance. Ainda, denota-se que foi nomeado como médico assistente profissional que não detinha condições de assumir o encargo, pois estava de plantão em outro hospital, cuja espera pelo atendimento e mesmo de eventual transferência para outro hospital contribuiu para o agravamento do quadro de saúde do paciente. (...). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DO CODEMANDADO FLÁVIO DOMINGUES PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70078705092, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 24/10/2018)” grifei

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OMISSÃO NO ATENDIMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. NEXO CAUSAL. VERIFICADA CULPA DO DEMANDADO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. DANOS MATERIAIS. PENSIONAMENTO. (...) 7. Verifica-se que o filho do autor, de apenas seis anos de idade, veio a òbito após não ter recebido atendimento médico adequado, tanto perante o Posto de Saúde Municipal, quanto na internação no Hospital Conceição da Criança (esta última questão já resolvida quando da homologação do acordo firmado entre as partes). 8. Oportuno destacar que restou devidamente esclarecido pelo laudo pericial que não foi realizada uma avaliação mais detalhada quando o menor foi encaminhado ao posto de saúde, o que contribuiu para o óbito deste e os danos daí decorrentes. 9. O demandado agiu com culpa na ocorrência do evento danoso, porquanto deveria ter realizado mais exames e transferido prontamente a vítima para o hospital, a fim de descartar ou reduzir a possibilidade de complicações no quadro clínico do paciente em questão. 10. O demandado deve ressarcir os danos morais causados, na forma do art. 186 do CC, cuja incidência decorre da prática de conduta ilícita, a qual se configurou no caso em tela diante da negligência do Município, ao não prestar pronto e adequado atendimento à moléstia da vítima. 11. No que tange à prova do dano moral, por se tratar de lesão imaterial, desnecessária a demonstração do prejuízo, na medida em que possui natureza compensatória, minimizando de forma indireta as conseqüências da conduta da ré, decorrendo aquele do próprio fato. Conduta ilícita do ente público demandado que faz presumir os prejuízos alegados pela parte autora, é o denominado dano moral puro. 12. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum indenizatório mantido. 13. (...). (Apelação eReexame Necessário Nº 70075550244, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 28/03/2018)” grifei

Quanto ao dever de indenizar do hospital Nossa Senhora da Oliveira, resta pacificada a obrigação, tendo em vista a ausência de insurgência recursal da casa de saúde.

Assim, vai mantido o reconhecimento do dever de indenizar.

No que tange aos danos morais, registro que, no caso, decorre do próprio evento danoso, pois inegável a dor e o sofrimento suportados pela parte autora em razão do óbito do seu ente querido, tratando-se, por conseguinte, de danum in re ipsa .

No ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho tem-se, igualmente, a compreensão da desnecessidade de prova, quando se trata de dano moral puro (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., 2ª tiragem, 2004, p. 100):

“...por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Nesse ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. (...) Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regras de experiência comum”.

Destarte, imperiosa a manutenção da sentença no ponto em que reconheceu a configuração dos danos morais.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

No que pertine ao quantum indenizatório fixado a título de danos morais, objeto de insurgência de ambos apelantes, não merece reparo a sentença.

É sabido que, na quantificação da indenização por dano moral, deve o julgador, valendo-se de seu bom senso prático e adstrito ao caso concreto, arbitrar, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, um valor justo ao ressarcimento do dano extrapatrimonial.

Neste propósito, impõe-se que o magistrado atente às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como à intensidade e duração do sofrimento, e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima.

A dúplice natureza da indenização por danos morais vem ressaltada na percuciente lição de Caio Mário, citado por Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil:

“Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (v. II, n.176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I - punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II – pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie , seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido ‘no fato’ de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança” (in: Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.108/109, grifei).

Na hipótese sob comento, considerando as condições da parte autora, que litiga sob o pálio da AJG, e do réu, os danos sofridos com o óbito da sua filha; os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; não se olvidando, ainda, a culpa concorrente (que não foi objeto de insurgência por parte da autora) e que a reparação não pode servir de causa ao enriquecimento injustificado, entendo que o montante arbitrado na origem, em 30 salários mínimos nacionais (valor vigente quando da prolação da sentença, em 05/12/2017 – R$ 937,00), a título de dano moral, quantum que se revela suficiente e condizente com as peculiaridades do caso e aos parâmetros adotados por este Órgão Fracionário em situações análogas.

No que tange à incidência de juros e correção monetária, vai mantido provimento judicial vergastado, haja vista a ausência de recurso quanto ao tema.

Vão desprovidos, portanto, os apelos.

Em razão do desprovimento dos recursos, passo à majoração dos honorários de sucumbência, conforme norma constante do artigo 85, § 11º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Da leitura de tal dispositivo legal, depreende-se a intenção do legislador de remunerar o trabalho adicional do causídico da parte recorrida. A lógica de tal previsão é evidente, haja vista que o julgador que primeiro fixou os honorários sucumbenciais não tem como avaliar a atividade posterior do advogado da parte vencedora.

Contudo, a doutrina, a qual cunhou a expressão honorários recursais para denominar a majoração prevista na norma em tela, sustenta a existência de outra consequência da novel disposição legal, qual seja: o desestímulo a recursos protelatórios.

Nesse fanal, cito o escólio de Daniel Amorim Assumpção Neves acerca do tema, in verbis:

“Segundo o § 11 do art. 85 do Novo CPC, o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários ficados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelicidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Não resta dúvida de que a nova regra é justa porque remunera um trabalho do advogado que ainda está por vir e que, por tal razão, não poderia ser considerado pelo juiz que proferiu a decisão recorrida. Não se duvida que um processo no qual a sentença transitada em julgado por ausência de interposição de apelação dá muito menos trabalho do que aquele que chega até os tribunais superiores, em razão da sucessiva interposição de recursos. Essa, entretanto, é a razão nobre do dispositivo, única, inclusive, reconhecida pelo art. 85, § 11 do Novo CPC.

Há, entretanto, outra razão de ser do dispositivo legal. A norma servirá como desestímulo à interposição de recursos, que no Novo Código de Processo Civil passarão a ficar mais caros para a parte sucumbente. É óbvio que se o desestímulo se prestar a evitar a interposição de recursos manifestamente protelatórios, tal razão de ser do artigo 85, § 11, do Novo CPC também será nobre. O problema, entretanto, é que nada garante tal limitação, podendo a parte que pretende recorrer, mesmo que não abusivamente, desistir do caminho recursal para não ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios. E nesse sentido a razão de ser da norma ora comentada não terá nada de nobre, bem pelo contrário. ”

Justamente em razão dessa dupla finalidade, o STF entende como despicienda a apresentação de contrarrazões para a majoração prevista no artigo transcrito alhures. É o que se dessume do seguinte julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES . MULTA. RECURSO CONSIDERADO IMPROCEDENTE PELA UNANIMIDADE DO ÓRGÃO COLEGIADO JULGADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. PRECEDENTES. I - Ausência dos pressupostos do art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil. II - Busca-se tão somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do decisão, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. III – A ratio essendi do Código de Processo Civil, ao majorar os honorários sucumbenciais anteriormente fixados é, também, evitar a reiteração de recursos. Precedentes. IV - O art. 1.021, § 4º, do CPC, constitui importante ferramenta que visa à concretização do princípio da razoável duração do processo, contido no art. , LXXVIII, da Constituição, o qual não se coaduna com a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes. V - Embargos de declaração rejeitados. (RE 1013740 AgR-ED, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 29-08-2017 PUBLIC 30-08-2017)

Portanto, deve o julgador atentar-se, ao aumentar os honorários sucumbenciais, aos parâmetros dos parágrafos §§ 2º e 3º do artigo 85, ao trabalho suplementar do advogado e ao caráter protelatório ou não do recurso.

Ao concreto, em atenção às balizas acima mencionadas, entendo como adequada a majoração dos honorários sucumbenciais de 15% para 17% sobre o valor da condenação ao procurador parte autora.

Por derradeiro, apenas consigno que o entendimento ora esposado não implica ofensa a quaisquer dispositivos, de ordem constitucional ou infraconstitucional, inclusive àqueles invocados pelas partes em suas manifestações no curso do processo.

Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, majorando os honorários sucumbenciais do réu Flávio ante o insucesso do recurso.

Des. Carlos Eduardo Richinitti

Eminentes Colegas, com a devida vênia do Relator, divirjo parcialmente a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva dos médicos que atenderam a pequena Mariana, filha da autora, a qual foi atendida pelo Sistema Único de Saúde (SUS) na oportunidade em que, infelizmente, veio a falecer. Explico.

Impõe-se examinar, ainda que de ofício, a questão da legitimidade passiva dos médicos réus, pois, conforme documentação acostada, o atendimento reclamado pela parte autora deu-se via SUS e, na esteira do que vem entendendo esta Câmara, configurada está a ilegitimidade passiva do profissional vinculado ao sistema público de saúde para responder diretamente por eventual dano provocado a terceiro.

A questão é um tanto quanto controversa e há, reconheça-se, sustentação legal pela responsabilização de forma direta, ou, pela posição que ora adoto, no sentido de que ela deva ser sempre regressiva.

Acabei, após uma análise e reflexão da questão, me posicionando pela responsabilização regressiva, não só pelo arcabouço legal que abaixo examino, mas principalmente pela posição firme do STF a respeito do assunto, sendo que decisões em sentido diverso estão sendo modificadas pelos Ministros inclusive de forma monocrática.

Ora, em sendo o STF o guardião da Constituição e se tratando de matéria eminentemente constitucional, até em nome da segurança jurídica, entendo que se deva adotar tal posicionamento, não obstante todas as razões bem expostas e defendidas em sucessivos votos do ilustre colega Eugênio Facchini.

Passo, portanto, à análise da questão legal e dos fundamentos que me levam a adotar a posição aqui referida:

A hoje incontroversa responsabilidade objetiva do Estado consagrou-se no artigo 194 da Constituição de 1946, que desvinculou a responsabilidade da Administração Pública da averiguação de culpa de seus funcionários. Assim, o Estado passou a ser responsável pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causassem a terceiros. No parágrafo único do artigo 194, constava a previsão de ação regressiva contra o agente causador do dano, quando verificada a culpa deste. Como assinala Pontes de Miranda:

A Constituição de 1946, em vez de adotar o princípio da solidariedade, que vinha de 1934, adotou o princípio da responsabilidade em ação regressiva. Os interêsses do Estado passaram à segunda plana, — não há litisconsórcio necessário, nem solidariedade, nem extensão subjetiva da eficácia executiva da sentença contra a Fazenda nacional, estadual ou municipal, ou contra outra pessoa jurídica de direito público interno. Há, apenas, o direito de regresso.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, insculpe a responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, § 6º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Em síntese, o aludido dispositivo determina que a pessoa jurídica responda objetivamente, bastando a prova do nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão da Administração Pública. Ressalva expressamente, contudo, seu direito de regresso contra o agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

A controvérsia se põe no tocante à possibilidade de demanda direta da vítima do dano contra o servidor público (neste caso, importa reiterar, mediante apreciação dos elementos subjetivos de dolo ou culpa). O STF – na sua qualidade de guarda e intérprete final da Constituição Federal – apreciou a matéria no RE nº 327.904, em que foi Relator o Ministro Carlos Britto, julgado em 15/05/2006. Na decisão, entendeu-se que o artigo 37, § 6º, da CF, determina que o terceiro prejudicado proponha a ação indenizatória somente em face da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público, as quais respondem objetivamente por ato ou omissão de seus agentes. É o que se extrai do voto do Relator:

11. Com efeito, se o eventual prejuízo ocorreu por força de um atuar tipicamente administrativo, como no caso presente, não vejo como extrair do § 6º do art. 37 da Lei das Leis a responsabilidade “per saltum” da pessoa natural do agente. Tal responsabilidade, se cabível, dar-se-á apenas em caráter de ressarcimento ao Erário (ação regressiva, portanto), depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público, ou de quem lhe faça as vezes. Vale dizer: ação regressiva é ação de “volta” ou de “retorno” contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez a “viagem financeira de ida”; ou seja, em prol de quem não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber de alguém e pela vez primeira.

12. Vê-se, então, que o § 6º do art. 37 da Constituição Federal consagra uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente, perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. (STF. Primeira Turma. RE 327904. Rel. Min. Carlos Britto. Julgamento: 15/08/2006. DJ 08-09-2006) (Grifei)

A dupla garantia a que alude o precedente dirige-se tanto ao particular quanto ao servidor público. Ao particular na medida em que este, em face da responsabilidade objetiva do Estado, busca reparação sem necessidade de demonstrar a culpa ou o dolo, bastando a prova do nexo de causalidade. Por outro lado, não há como desconsiderar que o § 6º do artigo 37 garante também o agente causador do dano em decorrência da prestação de serviço público, uma vez que este somente será demandado diretamente pela pessoa jurídica a que se vincula.

Em verdade, o entendimento da Corte Constitucional proporciona ao agente público maior liberdade na sua atuação, visando a resguardá-lo de eventuais ameaças e assédios de particulares no exercício de suas funções. A possibilidade de ser acionado pelo Estado apenas em ação regressiva tem por escopo a salvaguarda do interesse público, que orienta todo o direito administrativo brasileiro. No louvável afã de proteger o direito indenizatório da vítima, não podem ser relegadas a segundo plano os princípios basilares da atividade administrativa, dentre os quais se inserem a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a supremacia do interesse coletivo.

Preleciona Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”:

O Direito Administrativo não é refratário, em linhas gerais, à aplicação analógica das regras do Direito Privado, mesmo porque já não se pode mais considerá-lo um Direito excepcional. Mas, sendo um ramo do Direito Público, nem todos os princípios de hermenêutica do Direito Privado lhe são adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza específica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse público que elas visam sempre a tutelar, exigem regras próprias de interpretação e aplicação das leis, atos e contratos administrativos.

(...)

Sempre orientados e presididos pelos princípios, na interpretação do Direito Administrativo, também devemos considerar, necessariamente, três pressupostos: 1.º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2.º) a presunção de legitimidade dos atos da Administração; 3.º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

No sentido da ilegitimidade passiva do agente público, decidiu a Corte Constitucional em outro julgado ilustrativo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 470.996 RO, Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00444)

O entendimento do STF também é o que melhor se coaduna com a teoria do órgão, elaborada na Alemanha por Otto Gierke e bem delineada pelas palavras da consagrada doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Pela teoria do órgão, a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse; substitui-se a ideia de representação pela de imputação.

Enquanto a teoria da representação considera a existência da pessoa jurídica e do representante como dois entes autônomos, a teoria do órgão confunde os dois elementos, para concluir que o órgão é parte integrante do Estado.

A teoria do órgão trabalha com a ideia de imputação ao Estado das atividades exercidas pelos órgãos públicos – assim, os agentes públicos que os compõem não atuam como meros representantes, mas se confundem com o próprio Estado. Perante os administrados, a manifestação de vontade da pessoa jurídica é inextrincável à vontade psíquica do funcionário enquanto pessoa física. Daí decorre que apenas contra o Estado pode o particular demandar por danos imputados à pessoa jurídica.

Há, ainda, que se considerar o princípio da impessoalidade, que, para Maria Sylvia Di Pietro, pode ser analisado sob dois prismas. O primeiro deles, na relação entre os administrados e a própria Administração, de modo a balizar a atividade administrativa pela sua finalidade pública. De outra parte, a impessoalidade rege a relação entre os funcionários públicos e os órgãos administrativos, como esclarece a autora:

No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (2003:647), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Acrescenta o autor que, em consequência, as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”.

Como afirma Hely Lopes Meirelles, o legislador estabeleceu uma nítida separação entre as indenizações devidas à vítima e ao Estado:

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio da ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da CF.

O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente.

Ainda no tocante à questão, peço vênia para transcrever parte do voto do eminente Des. Tasso Caubi Soares Delabary, que, no bojo da Apelação Cível nº 70068119841, apreciou com maestria a questão:

De mais a mais, cediço que a solidariedade não se presume, decorre de lei ou de previsão contratual, a teor do disposto no art. 265 do Código Civil. Desse modo, muito respeitando o entendimento do nobre Relator, não consigo vislumbrar uma solidariedade entre o agente público e o Estado por prejuízos experimentados por terceiro porque esta hipótese não foi contemplada no art. 37, § 6º, da CF, ao contrário o próprio texto afirmou o regime regressivo. Não fosse isso, a meu ver, essa solidariedade seria até mesmo contraditória porque a responsabilidade imposta ao Estado é objetiva e a do agente público é sempre subjetiva. A responsabilidade solidária é, na verdade, uma tentativa de resgate da teoria civilista, equiparando o Estado ao patrão e o agente ao empregado, há muito superada diante da derrogação do regime comum pelo regime jurídico público.

Nesse diapasão, como muito bem destacado pela Ministra Carmem Lúcia, citando o paradigmático voto do Ministro Carlos Brito, o Estado deve reparar precipuamente o dano experimentado pela vítima, porque entre eles existe relação jurídica básica decorrente do princípio republicano, enquanto que o agente diretamente envolvido na prática do ilícito deve recompor, posteriormente, o desfalque impingido ao erário como reflexo da conduta culposa que tomou no caso concreto, eis que apenas à Administração, e não à sociedade, está diretamente subordinado. Desse modo, como o pressuposto básico da ação de regresso é a recuperação de um desembolso, não se mostra possível a vítima valer-se da ação regressiva se não fez a denominada “viagem financeira de ida”, quando a ação regressiva, como se sabe, é de “volta ou de retorno” contra aquele agente que praticou o ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro.

Pois bem.

No caso concreto não há dúvida de que os Drs. Sérgio Gomes e Flávio Mauri Guazzelli atenderam a menina Mariana da Silva Barboza, no dia 23/08/2010, nas instalações do hospital corréu, como médicos conveniados ao SUS, tal como demonstra o prontuário hospitalar anexado a estes autos (fls. 14/25).

Dessa forma, declaro, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, julgando extinto o feito, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC com relação a eles. Em razão disso, resta prejudicada a apelação interposta por Flávio.

Finalmente, apenas para que não pairem dúvidas a respeito da condenação do nosocômio, consigno que a responsabilidade do hospital por atendimento prestado por meio da rede de saúde pública (via SUS) é, em regra, objetiva, forte no disposto no artigo 37, § 6º, da CF.

Necessário, no entanto, para que seja responsabilizado por algum alegado erro de diagnóstico, de intervenções cirúrgicas ou condução de determinados procedimentos e tratamentos, que reste demonstrada a conduta desidiosa, negligente ou imperita do corpo clínico que atendeu o paciente.

Em outras palavras, a responsabilização civil de hospital/ente público por erro médico propriamente dito não dispensa aferição de culpa, independentemente da classificação que se dê à natureza da responsabilidade daqueles (se “objetiva” ou “subjetiva”); pois tal diferenciação, nessas hipóteses, fica no campo da discussão conceitual doutrinária. Na prática, inexistindo erro e, portanto, inexistindo ilícito, não haverá dever de indenizar.

Nesse sentido, ilustro com julgados desta Câmara que muito bem sintetizam a questão do regime de responsabilidade em casos assim:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICA. HOSPITALAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. ERRO DE DIAGNÓSTICO. AVC. SEQUELAS. Em se tratando de responsabilidade do Município por alegado erro médico de preposto seu, a responsabilidade daquele depende da comprovação da culpa deste. O fato da responsabilidade do nosocômio ser objetiva significa apenas que não necessita de prova de falha da instituição em si, mas não afasta a necessidade da prova da culpa de seu preposto. A prova da culpa deste acarreta automaticamente a responsabilidade daquele. O contrário a afasta. No caso dos autos, o conjunto probatório demonstra que houve falha das profissionais que atenderam a autora em caráter de urgência no "Pronto Atendimento 24 Horas, Unidade Santa Lúcia COHAB". Embora não existissem sinais clínicos evidentes de AVC iminente, a autora estava enquadrada no chamado "grupo de risco" dadas as comorbidades que apresentava (hipertensão arterial sistêmica desde os 16 anos, depressão, sobrepeso e tabagismo). Além disso, não possuía todos os critérios para "fechar" o diagnóstico de "enxaqueca". Houve, assim, negligência na alta precipitada, restando evidenciado o nexo de causalidade entre os danos sofridos pela autora e os atos praticados pelas médicas municipais. Dano moral caracterizado na hipótese, pois evidentes os danos sofridos com as seqüelas (paralisia parcial dos membros), que poderiam ter sido minimizadas ou afastadas se tivesse ocorrido o atendimento adequado. Valor das indenizações (por danos morais e materiais - inclusive pensionamento vitalício) mantidos, até porque não houve insurgência quanto a esse aspecto. De qualquer sorte, foram fixados com razoabilidade pela Julgadora singular. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073579724, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 30/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. OSTEOTOMIA VARIZANTE DE FÊMUR. PACIENTE PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL ESPÁSTICA. QUEBRA POSTERIOR DA PLACA METÁLICA FIXADORA. AUSÊNCIA DE AGIR CULPOSO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. Atribuído ao cirurgião e hospital codemandados a responsabilidade pelos danos morais e materiais reclamados, decorrente do alegado atendimento médico falho que teria sido ministrado ao coautor Matheus, tratando-se de profissional liberal e de pessoa jurídica prestadora de serviço, a responsabilidade civil vem regrada na legislação consumerista (art. 14, CDC), sendo de rigor, em ambos os casos, porém, a comprovação da culpa subjetiva do profissional da medicina. Hipótese dos autos em que o coautor Matheus, portador de paralisia cerebral tetraparética e espástica, foi submetido a procedimento cirúrgico de osteotomia varizante de fêmur e redução do quadril direito, com colocação de placa metálica para fixação da nova posição da cabeça femural e imobilização gessada de dupla abdução dos membros inferiores. Conjunto probatório dos autos que demonstra que a posterior quebra da placa metálica, doze dias após o procedimento cirúrgico, decorreu da fadiga do material causada pelas forças espásticas inerentes à moléstia que acomete o coautor Matheus, tratando-se de intercorrência que, embora indesejável, está prevista na literatura médica. Comprovação de adequação da técnica cirúrgica empregada, notadamente pela realização de prova pericial complementar neste grau de jurisdição que demonstrou que o cirurgião procedeu ao alongamento dos músculos adutores, inexistindo, assim, o agir culposo por parte do profissional da medicina. Ausente a falha na prestação do serviço médico dispensado ao autor, não sendo possível vislumbrar agir imprudente, imperito e negligente do médico codemandado, não se há falar em dever de indenizar. RECURSOS DOS DEMANDADOS PROVIDOS. RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70069764108, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 19/04/2017). (destaquei)

No caso dos autos, como bem pontuado na sentença e mesmo no voto que ora divirjo, o médico Flávio foi negligente no atendimento dispensado à paciente, razão por que deve ser mantida a condenação do Hospital Nossa Senhora da Oliveira, não com base no CDC, mas na Constituição Federal.

Diante do exposto, voto por declarar, de ofício, a ilegitimidade passiva dos médicos SÉRGIO GOMES E FLÁVIO MAURI GUAZZELLI, extinguindo o processo sem resolução de mérito, forte no artigo 485, VI, do CPC; restando prejudicada a apelação interposta por Flávio.

Considerando a exclusão dos médicos, condeno a autora ao pagamento de 25% das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em R$ 3.500,00 aos procuradores de cada um dos réus excluídos, em razão da complexidade da causa, do trabalho exigido e do tempo de tramitação da demanda, forte no artigo 85, § 8º, do CPC. Declaro, no entanto, suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial por litigar a autora sob o pálio da gratuidade judiciária (fl. 33), fulcro no artigo 98, § 3º, do CPC. No mais, porque mantida a sentença, deve o Hospital arcar com o pagamento das custas processuais remanescentes e os honorários aos procuradores da autora tal como fixados na origem.

Quanto ao mais, acompanho o eminente Relator.

Des. Eduardo Kraemer

Acompanho a divergência.

Des. Tasso Caubi Soares Delabary

Vênia ao relator, acompanho a divergência.

Des. Eugênio Facchini Neto

Eminentes colegas.

A divergência cinge-se à questão da legitimidade passiva do médico demandado, tendo o Des. Carlos E. Richinitti aberto divergência para reconhecer sua ilegitimidade.

Sobre o tema da (i) legitimidade passiva do médico que atende pelo SUS, os colegas desta 9ª Câmara conhecem meu posicionamento. Durante muito tempo julguei no mesmo sentido do Relator, mantendo minha convicção de que é o posicionamento mais correto. Todavia, diante da maioria que havia se formado na Câmara, a partir do conhecido posicionamento do Des. Tasso, que veio a ser acompanhado pelo Des. Richinitti, acabei me rendendo a tal solução, em razão da orientação no mesmo sentido que o STF, em sua presente composição, vem seguindo.

Peço vênia para expor meu pensamento a respeito, embora já adiantando que estou acompanhando, quanto a esse aspecto, a divergência, em razão do entendimento que se firmou na Câmara.

Como se sabe, é incontroverso que o Estado (no sentido de ente público de qualquer esfera da federação, incluídas as autarquias e empresas públicas, bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos) responde pelos danos causados por seus agentes públicos de qualquer natureza, em razão de atos praticados no exercício de suas funções ou por ocasião delas. E responde de forma objetiva, como pacificado há décadas em nosso Direito, inclusive com previsão constitucional (art. 37, § 6º, da CF).

Por outro lado, também é incontroverso que o Estado pode (e deve) agir regressivamente em face de seu agente público, caso tenha este causado o dano com dolo ou culpa, como igualmente está previsto no texto constitucional. Também não se coloca em dúvida que o médico que atende pelo SUS é considerado agente público, para fins de atuação do disposto no art. 37, § 6º, da C.F.

Não havendo dúvidas de que o ente público sempre terá legitimidade para responder pelos danos, resta saber, em resumo, se a ação reparatória deve necessariamente ser movida somente contra o ente público, ou se é possível acionar o ente público conjuntamente com o agente que diretamente causou o dano (solidariedade passiva), ou se é possível, ainda, acionar somente o direto causador do dano.

As duas últimas variáveis podem ser reconduzidas a apenas uma. Admitido que o agente público tenha legitimidade passiva para responder por seus atos, resulta claro que ele pode ser acionado isoladamente ou conjuntamente com o ente público, já que não se discute a legitimidade passiva deste.

Há bons argumentos a sustentar uma e outra posição. A corrente que defende a possibilidade da responsabilização direta do agente causador do dano parte do argumento de que essa posição é a que melhor protege a vítima, que pode optar por acionar o Estado, sem ter de provar sua ‘culpa’ ou a culpa de seu agente, mas fica sujeita aos percalços de uma eventual execução contra a fazenda pública, com a expedição de precatório, etc. Mas pode também optar por responsabilizar diretamente o agente público causador do dano, sopesando a maior facilidade de executar a sentença (caso os valores em jogo não sejam elevados), mas com o ônus de provar a culpa, lato sensu, do agente.

Por outro lado, a corrente contrária interpreta o texto constitucional no sentido de que o agente público só pode responder regressivamente perante o Estado, jamais diretamente frente à vítima. Com isso, o interesse da vítima é garantido pela solvência do Estado e pela desnecessidade da prova da culpa, ao passo que o interesse do agente público também é preservado, no sentido de que ele só responderá, eventualmente, pela via de regresso, com a prova de sua culpa. Com isso teria mais tranquilidade e sossego para desempenhar suas funções, sem ter o receio de enfrentar ações judiciais.

Na sequência, irei analisar cada uma das correntes, expondo seus argumentos, com menção à doutrina e jurisprudência pertinentes.

1. Legitimidade passiva do agente público. Argumentos.

Para enfrentar a questão da legitimidade ou não do agente público, sustenta essa corrente que se deve previamente dar resposta a uma outra indagação: qual a ratio que está por trás da evolução da responsabilidade subjetiva dos agentes públicos que tivessem praticado um dano para a responsabilidade objetiva do Estado? Por que razão se deu tal passagem? Para favorecer os agentes públicos causadores diretos dos danos ou para favorecer a vítima? Sustenta-se que esta evolução se deu para favorecer a vítima, pois na hipótese de danos sofridos por ocasião da prestação de um serviço público, passaram elas a poder agir diretamente contra o Estado, sem ter que provar a culpa do funcionário, culpa essa que, muitas vezes, é difícil evidenciar.

De um ponto de vista mais amplo, toda a evolução da responsabilidade civil tem sido no sentido de se abandonar o enfoque sobre o agente causador do dano, passando-se a focar a vítima. Não se trata de impor uma pena a quem quer que seja, mas sim de se garantir que todo o dano injusto seja reparado.

Como já tive ocasião de escrever em sede doutrinária , o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima .

Por outro lado, tende-se a substituir a idéia de um débito ressarcitório derivado de um ato ilícito a cargo do sujeito responsável, pela noção de crédito a uma indenização a favor da vítima . Trata-se de uma verdadeira inversão de perspectiva, com inúmeras consequências no âmbito da responsabilidade civil. Como diz Mario Bessone , a tendência de atribuir à responsabilidade civil a função de assegurar uma tutela reparatória em todos os casos de danos sofridos por um sujeito, induziu a doutrina e a jurisprudência a submeter a uma revisão as categorias dogmáticas, velhas de séculos.

Do ponto de vista histórico, portanto, o ilícito civil procede do ilícito penal. Todo o progresso em termos de responsabilidade civil tem consistido em generalizar as regras desta, ao passo que ciência penal procura, cada vez mais, precisar claramente os elementos do delito penal.

Mudança profunda passou a sofrer a teoria da responsabilidade civil a partir do último quartel do século XIX, acentuando-se ao longo do século XX, em consequência dos fenômenos da industrialização, urbanização e massificação da sociedade. Com a disseminação do uso de máquinas no processo industrial e no quotidiano das pessoas, operou-se sensível modificação na orientação da doutrina e da jurisprudência para o tratamento das questões relativas à responsabilidade civil. “Surgiu então a necessidade de socorrer as vítimas”

Costuma-se dizer que “os partidários da culpa colocam-se como defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessárias à vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco surgem como pioneiros da seguridade social” , ou, ainda, que enquanto “a equidade engendrou a teoria do risco, é a moral que mantém a teoria da culpa” .

O fato é que a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa como o risco. Um como o outro devem ser encarados não propriamente como fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos técnicos de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva não puder explicar e basear o direito à indenização, deve-se socorrer da teoria objetiva. Isto porque, numa sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado.

Destarte, o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, reside cada vez mais no imperativo de indenizar ou compensar um dano injustamente sofrido, abandonando-se a preocupação com a censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deve ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima. Como refere Karl Larenz:

“não se trata, como no direito penal, de reagir frente ao fato culpável, mas sim de levar a cabo uma justa distribuição dos danos: quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurídico, ainda que de modo apenas ‘objetivamente’ negligente, está mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribuído para o evento” .

Pois bem. A simples menção à linha evolutiva da responsabilidade civil permite intuir que a objetivação da responsabilidade do Estado vem ao encontro da proteção das vítimas de danos, e não como uma preocupação com a situação dos funcionários públicos. O exame do direito comparado confirma plenamente uma tal asserção, pois também em outros ordenamentos jurídicos uma tal evolução se deu em forma assemelhada.

Ora, a vítima de um dano causado por um funcionário público pode, assim, escolher entre a seguinte alternativa: 1) agir apenas e tão somente contra o Estado, beneficiando-se de sua presumida solvência e sem ter que provar a culpa do agente público. O inconveniente desta solução é que a vítima deverá se sujeitar aos problemas decorrentes de créditos contra a Fazenda Pública – desde o eventual duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa necessária, no novo CPC, art. 496), até a questão da lentidão do sistema de pagamento via precatório; ou, 2), agir diretamente contra o funcionário público causador do dano. Nessa hipótese, terá a vantagem de não se sujeitar à remessa necessária, com dispensa de precatório. Em compensação, terá o ônus de provar a culpa do funcionário.

Destarte, cabe à vítima fazer sua opção, pesando os prós e os contras de cada alternativa, pois esta é aberta em seu favor, e não como um privilégio do agente público.

Sustenta-se, portanto, ser essa a solução mais consentânea com a história da responsabilidade civil e com seus princípios informadores.

Por outro lado, essa solução parece ostentar maior racionalidade e razoabilidade. Isso porque, assentado que o agente agiu com culpa – e só nesse caso seria possível agir diretamente contra ele – o Estado, caso tivesse que responder primeiramente à demanda, para só depois agir regressivamente contra o funcionário faltoso – o Estado, repetimos, teria que suportar um desnecessário custo. Isso porque teria que defender-se em juízo (e é caro, em termos de orçamento, o custo de uma procuradoria jurídica aparelhada para responder tais demandas, além do custo de cada processo) e posteriormente teria que empenhar verba orçamentária para indenizar a vítima, e só então agir regressivamente contra o funcionário. Além disso, teria de suportar os custos estruturais dessa nova demanda regressiva. Não se pode esquecer que o Estado é uma ficção, pois quem suporta TODAS as despesas públicas é o contribuinte, inclusive aquele que recebe um mísero salário mínimo, pois é com os tributos pagos por todos (especialmente, no caso dos Estados federativos, do ICMS, embutido em todos os produtos, inclusive daqueles adquiridos pelas classes mais fragilizadas) que o Estado faz frente às suas obrigações.

Assim, em se tratando, por exemplo, de uma indenização de não elevado valor, é possível imaginar que o custo financeiro e administrativo da defesa do Estado – que recairá sobre o contribuinte – poderá ser até maior do que o valor final que será alcançado à vitima.

Por outro lado, o argumento de que uma tal solução inviabilizaria o serviço público, pois os funcionários passariam o tempo todo respondendo a demandas judiciais, prova demais. Em primeiro lugar porque é remota a hipótese de que o mesmo funcionário venha a causar culposamente danos, de forma frequente ou reiterada. E se o fizer, convenhamos, é melhor mesmo que isso venha à tona e que ele seja afastado do serviço público ou que venha a responder economicamente pelos seus desastrados atos. E em segundo lugar, tal posicionamento (de que ele só devesse responder pela via regressiva) não o isentaria de se defender de ações judiciais, pois o Estado não só pode como deve agir regressivamente contra o funcionário que culposamente tenha causado danos a um cidadão, seja em ação própria, seja mediante denunciação da lide, admitida por parcela da jurisprudência dos tribunais superiores (embora haja divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do cabimento/conveniência da denunciação da lide).

Não impressiona, tampouco, data venia, o argumento ad terrorem suscitado por parte da doutrina, invocando a situação dos agentes políticos – prefeitos, governadores, etc -, referindo que os mesmos não mais poderiam ter a tranquilidade para trabalhar, pois frequentemente seriam réus em demandas judiciais. Do ponto de vista empírico, uma tal preocupação não se sustenta, uma vez que são excepcionais ações por atos CULPOSOS de agentes políticos. Muitas vezes pode haver a responsabilidade do Estado por atos lícitos praticados pelos mesmos, em razão do princípio da igualdade de todos os cidadãos perante ônus e encargos sociais, como é sabido. Mas, nesse caso, a responsabilidade é exclusiva do Ente Público, jamais do agente, nem mesmo regressivamente.

Restaria saber se essa solução, que ostenta grande racionalidade, seria compatível com a dicção do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Cremos que sim. Estabelece o referido dispositivo constitucional:

Art. 37. omissis

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Da dicção fria da parte final do referido texto não se extrai que a ação necessariamente deva ser movida apenas e exclusivamente contra a pessoa jurídica de direito público. Aliás, pela redação do dispositivo, tal solução também abrangeria as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o que impediria, por exemplo, que alguém agisse contra um empregado de uma concessionária de serviço público – caso nisso tivesse interesse –, abrindo mão da possibilidade de agir também contra seu empregador.

O que o referido dispositivo constitucional simplesmente diz é que existe responsabilidade direta (e não indireta, como há muito assentado na doutrina) do ente público, ou da pessoa jurídica prestadora de serviço público, assegurando-se, em tal caso que é possível (na verdade, trata-se de um dever, não de um poder) o direito de regresso em face do agente público ou dos empregados das pessoas jurídicas de direito privado apenas e tão somente quando estes tiverem agido com dolo ou culpa.

Mas, aparentemente, em nenhum momento se está frontalmente a vedar a possibilidade de agir direta e exclusivamente contra o servidor público ou contra o empregado da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.

Há uma forte corrente doutrinária que acolhe este posicionamento a respeito do tema, como se verá a seguir.

1.1 Legitimidade passiva do agente público. Doutrina.

A esmagadora maioria dos doutrinadores, tanto os administrativistas, quanto os civilistas, entendem que o agente público pode ser acionado pessoalmente, isolada ou conjuntamente com o ente público, nas hipóteses em que tenha agido com dolo ou culpa.

Dentre os administrativistas que adotam este posicionamento, citamos, inicialmente, Celso Antônio Bandeira de Mello . O jurista paulista, após citar a posição contrária de Hely L. Meirelles, refere que:

“Essa posição do ilustre autor [referindo-se a Hely] não nos convence. Entendemos que o art. 37, § 6º, não tem caráter defensivo do funcionário perante terceiro.

A norma visa a proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dan...