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25 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos de Declaração : ED 70078533247 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ED_70078533247_b514c.doc
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TCSD

Nº 70078533247 (Nº CNJ: 0218536-41.2018.8.21.7000)

2018/Cível

embargos de declaração responsabilidade civil. omissão NÃO CONFIGURADA.

1. Não verificadas as omissões suscitadas, eis que o acórdão apreciou de forma fundamentada a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul pelos danos sofridos pelas vítimas do incêndio ocorrido na boate Kiss.

CUSTAS PROCESSUAIS. ESTADO. SERVENTIA ESTATIZADA. ISENÇÃO.

2. Por outro lado, Estado e suas autarquias são isentos do pagamento das custas processuais quando se trata de Serventia estatizada, na forma da redação original da Lei Estadual nº 8.121.1985.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Embargos de Declaração

Nona Câmara Cível

Nº 70078533247 (Nº CNJ: 0218536-41.2018.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMBARGANTE

MARILIA FERNANDES REHERMANN FREITAS

EMBARGADO

SANTOS ENTRETENIMENTOS LTDA

EMBARGADO

PEDRO RAFAEL REHERMANN CARRICO

EMBARGADO

ANGELA AURELIA CALLEGARO

EMBARGADO

MARLENE TERESINHA CALLEGARO

EMBARGADO

ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR

EMBARGADO

MAURO LONDERO HOFFMANN

EMBARGADO

MUNICIPIO DE SANTA MARIA

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher parcialmente os embargos de declaração.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Richinitti e Des. Eduardo Kraemer.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2018.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (PRESIDENTE E RELATOR)

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Câmara, que julgou a Apelação Cível n.º 70077060770, figurando como embargante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Em suas razões recursais (fls. 1777/178), alega que houve omissão quanto à alegação de fato exclusivo de terceiro, no caso, o músico que fez uso de artefato pirotécnico, e da alegação de ilegitimidade passiva do Estado em razão da competência atribuída ao Município de Santa Maria em fiscalizar o estabelecimento, tampouco da atenuação da responsabilidade do Estado em função da concorrência da atuação administrativa com outras causas. Pugna pelo prequestionamento do art. 37, § 6º, do CPC. Ainda, defende a isenção ao pagamento das custas, por se tratar de cartório estatizado onde tramitou o feito.

É o relatório.

VOTOS

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (PRESIDENTE E RELATOR)

Eminentes Colegas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Com efeito, cabem embargos de declaração quando o julgado apresentar, omissão, contradição ou obscuridade, nos estreitos limites da previsão do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Ensina Nelson Nery Jr., na obra Comentários ao código de processo civil [livro eletrônico], São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, em nota ao art. 1.022:

Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado (nesse sentido, os embargos têm sido recebidos pela jurisprudência como agravo interno – v. coments. CPC 1021 ). Não mais cabem quando houver dúvida na decisão (CPC/1973 535 I, redação da L 8950/94 1.º).

Destaco que há obscuridade quando o pronunciamento judicial não fixa a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.

De outro vértice, a contradição que enseja saneamento na via dos embargos é somente aquela interna do julgado, não a verificável entre este e a lei, ou com a tese defendida pela parte, ou com decisão proferida em outro caso concreto.

Ademais, o julgador não está obrigado a reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, quando já tenha encontrado fundamento suficiente para sua conclusão, nem tampouco responder cada um deles. Também é desnecessária a citação, no decisum embargado, dos dispositivos legais ou constitucionais ou infraconstitucionais invocados pelos embargantes.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento sobre a matéria:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMISSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I - O prequestionamento implícito consiste na apreciação, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente. Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justiça admitido o prequestionamento implícito.

II - São numerosos os precedentes nesta Corte que têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido debatida e apreciada.

(EREsp 155621/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/1999, DJ 13/09/1999 p. 37)

Na casuística, denota-se que o acórdão embargado fundamentou exaustivamente a questão da responsabilidade do Estado pelo evento danoso, não se havendo falar, portanto, em ilegitimidade passiva, tampouco em atenuação de responsabilidade, devendo responder solidariamente com os demais codemandados pela reparação dos danos reclamados pelos autores, pois contribuiu em igual grau para a ocorrência da tragédia. Cumpre transcrever a fundamentação do acórdão quanto à responsabilidade do embargante:

“(…)

Da responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Santa Maria.

Em relação à responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público interno demandadas, adianto que entendo merecer reforma a sentença.

Cumpre destacar que o sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado lato sensu sob a forma da Teoria do Risco Administrativo, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição da República.

Para que incida a responsabilidade objetiva, em razão dos termos da norma constitucional em destaque, há necessidade de que o dano causado a terceiros seja provocado por agentes estatais nessa qualidade.

Dessa teoria, emana a obrigação de indenizar pelo só ato lesivo e injusto causado à vítima. No magistério da Hely Lopes Meirelles:

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.

Assim, basta para o lesado demonstrar o nexo causal entre o ato lesivo e o dano experimentado, prescindindo a investigação da culpa por parte do Estado. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.

Cumpre consignar, ainda, que, demonstrada a inoperância do agir estatal diante do cumprimento de um dever prestacional do Poder Público, a responsabilidade do Estado lato sensu igualmente há de ser analisada pela ótica da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Conforme lição de Juarez Freitas em artigo intitulado “Responsabilidade Civil do Estado e o Princípio da Proporcionalidade: vedação de excesso e de inoperância” :

O Estado e os prestadores de serviços públicos devem arcar com os riscos inerentes à conduta omissiva ou comissiva. Vai daí que a vítima, em razão de sua presumida vulnerabilidade (por força da Constituição, art. 37, § 6º), não tem jamais o ônus de provar a culpa ou o dolo do agente. Suficiente que nada exclua, no curso do processo, a formação do nexo causal direto e ‘imediato’ entre a ação ou a inatividade e o evento danoso. Contudo, a responsabilidade extracontratual não pode ser entendida como imputação cega do dever indenizatório. Tal intelecção mostrar-se-ia conducente ao destempero do risco absoluto. Ao revés, acolhe-se a presunção juris tantum da existência do nexo de causalidade, resguardadas as excludentes em contrário, inclusive a ‘reserva do possível’.

(…)

O princípio da proporcionalidade veda excesso e, simultaneamente, inoperância, de maneira que a omissão injustificável se apresenta, em si, violadora do descer de agir proporcional. Consubstanciada a violação, não há por que indagar psiquicamente sobre a responsabilidade, no caso das condutas omissivas, impositiva – sem peias subjetivistas – a plena justiça retificadora

(…)

Em contrapartida, o Estado (latu sensu) não seria responsabilizado na hipótese de inexistir liame causal, ou seja, quando constatada culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, fato exclusivo de terceiro ou se a atitude ensejadora do pleito reparatório tivesse ocorrido no estrito cumprimento de um dever legal.

No ponto, as pertinentes lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro :

(...) essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.

Ademais, mesmo em se tratando de condutas omissivas do poder público, em observância aos princípios do Estado Democrático de Direito, da solidariedade social, da isonomia e da justiça distributiva, aliado ao fato de que a conduta omissiva decorreria de uma inoperância estatal, adota-se a responsabilidade objetiva, com fulcro na teoria do risco administrativo, conforme reafirmado, recentemente, nos autos do Recurso Extraordinário nº 841.526, referente ao TEMA 592 do STF, Rel. Min. Luiz Fux, em situação em que se discutia a responsabilidade civil do Estado por morte de detento, consoante se depreende da seguinte passagem daquele leading case, verbis:

Com efeito, não cabe ao intérprete estabelecer distinções onde o texto constitucional não o fez. Ora, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal determina que o Estado responderá objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros (“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros , assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” - grifei), de modo que basta que esse nexo de causalidade se forme para que a responsabilidade surja, não exigindo a norma constitucional em questão que a conduta estatal seja comissiva ou omissiva. Perfilhando o mesmo entendimento é a lição de GUSTAVO TEPEDINO (A evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvérsias na atividade estatal, in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, 4ª Edição, p. 221):

“Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu, sobretudo em se tratando de legislador constituinte – ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. A Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administração pública, altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com base em outros princípios axiológicos e normativos (dentre os quais se destacam o da isonomia e o da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de validade qualquer construção ou dispositivo subjetivista, que se torna, assim, revogado ou, mais tecnicamente, não recepcionado pelo sistema constitucional.”

Deveras, é fundamental ressaltar que, não obstante o Estado responda de forma objetiva também pelas suas omissões, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público ostentar o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso, não se desincumbindo dessa obrigação legal. Entendimento em sentido contrário significaria a adoção da teoria do risco integral, repudiada pela Constituição Federal, como já mencionado acima. Sobre o tema, relevante escólio doutrinário de GILMAR FERREIRA MENDES et alli. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 801-803) :

“Nesse contexto, é importante perquirir sobre a eventual caracterização da omissão que origina o dever de indenizar, registrando que tal omissão não é fática, mas exclusivamente jurídica, isto é, somente haverá omissão, no sentido juridicamente relevante, se houver um prévio dever legal de agir. Tal entendimento já foi evidenciado pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria criminal, e é válido para todos os campos do Direito. Com efeito, assentou essa Excelsa Corte: ‘A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado’.

Assim, o primeiro pressuposto do reconhecimento da responsabilidade por omissão é a afirmação do dever legal de agir ou, na espécie, de prestar – matéria exclusivamente de direito, que integra ainda o pressuposto necessário do nexo de causalidade. Não obstante as normas constitucionais tenham adotado, desde a Carta de 1946, a responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, independente de culpa ou procedimento contrário ao direito, além de a evolução doutrinária e a jurídica refletirem uma tendência em abranger também a responsabilidade estatal por atos legislativos e jurisdicionais, não se pode chegar ao extremo de conceber, em nosso ordenamento vigente, a adoção da teoria do risco integral ou do risco social, até porque não agasalhada na Carta de 1988 (art. 37, § 6º).

(…)

Havendo, portanto, um dano decorrente de omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), é de exigir-se a caracterização do dever legal de agir, uma vez que, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo se obrigado a impedir o dano.

Isto é, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo.

Logo, se o Estado não estava obrigado a impedir o acontecimento danoso (ausência de lucro), não há razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão.”

Realmente, a integração do regime jurídico da responsabilidade civil do Estado por omissão pressupõe que o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Assim, embora não se estabeleça um nexo de causalidade fática, imputa-se o resultado ao agente por meio de uma causalidade juridicamente estabelecida. Nas palavras de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO , “não se trata, pois, como salienta Wessels, de um ‘nãofazer’ passivo, mas da ‘não-execução de uma certa atividade juridicamente

exigida’” (Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 2001, p. 117).

Não se pode olvidar, por outro lado, assim como preconiza a parte final do artigo 13, § 2º, do Código Penal6, que o agente deve ter não só o dever jurídico de impedir o resultado danoso, mas também “a real possibilidade de realizar a ação devida” ( TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 143). No contexto do Direito Administrativo e, especificamente, da responsabilidade civil do Estado, forçoso reconhecer a possibilidade de o ente público comprovar situação que impeça sua atuação e, dessa forma, exclua o nexo jurídico de causalidade da sua omissão com o dano sofrido pelo particular, eximindo-se, assim, da responsabilidade.

Note-se que não se está aqui a inovar na ordem jurídica, senão a sistematizar e concatenar ideias há muito já defendidas pela doutrina jurídica nacional. Ora, é corrente no meio jurídico a afirmação de que a Administração só responde pela omissão que é específica, ou seja, quando ela está obrigada a evitar o dano e permanece inerte. Nessa toada é a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 25ª Edição, 2012, p. 561):

“Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos.”

Inegável, assim, perceber a semelhança entre a figura do agente garantidor, indicado no artigo 13, § 2º, do Código Penal, e a do Poder Público obrigado por lei a agir para impedir o dano. Essa heterointegração da disciplina jurídica da responsabilidade civil do Estado (que nada dispõe sobre esse ponto específico) com o regramento instituído pelo Direito Penal para o agente garantidor, por analogia, é autorizada pelo artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, verbis:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Estabelecidas essas premissas até aqui sintetizadas, é possível assentar algumas conclusões que respondem as indagações colocadas acima: 1) não se aplica a teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade civil do Estado; 2) o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que presente a obrigação legal específica de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso, em sendo possível essa atuação.

Estabelecido o regime de responsabilidade objetiva dos entes públicos demandados, e no exame do caso concreto, tenho por configurada a sua responsabilização solidária pelo evento danoso.

Consigna-se, por primeiro, que resta evidenciada a falha do Estado e do Município de Santa Maria no dever de fiscalização e do exercício do poder de polícia em interditar o estabelecimento, uma vez que, por ocasião do evento danoso, encontrava-se com diversas irregularidades, conforme bem apanhou a sentença:

“(…)

A “Boate Kiss” foi vistoriada pelo Corpo de Bombeiros em agosto de 2011 e teve alvará de prevenção e proteção contra incêndio expedido com validade até 18 de agosto de 2012. O procedimento para expedição de tal autorização pauta-se na Lei Estadual 10.987/1997, Decretos Estaduais 37.380/1997 e 38.273/1998 e normas internas do próprio Corpo de Bombeiros. Há, por ora, mera cogitação de que houve fraude na expedição de tal alvará por parte de alguns militares estaduais – que chegaram a ser denunciados criminalmente pelo Ministério Público na Justiça Militar e são alvos de ação de improbidade administrativa nesta Justiça Comum; nenhuma das ações possui condenação definitiva. E, note-se que, mesmo havendo responsabilização criminal e/ou administrativa dos agentes públicos, tal circunstância não levará ao reconhecimento do dever de indenizar do Estado e Município.

Após a expedição do alvará de prevenção contra incêndio, foi expedido pelo Município, que vistoriou a boate em 19/04/2012, o alvará de localização, que permite o funcionamento do estabelecimento. À época, portanto, o alvará de prevenção e proteção contra incêndio, que é requisito para a expedição do alvará de localização, era plenamente válido.

No entanto, após tal data, houve alterações estruturais no estabelecimento que tornaram o anterior alvará de prevenção e proteção contra incêndio inválido – tal advertência, aliás, constava no alvará expedido pelo Corpo de Bombeiros. Conforme constatou o laudo do Instituto Geral de Perícias realizado após o incêndio, a situação da boate não guarda conformidade com aquela verificada pelo Corpo de Bombeiros em 2011: houve alterações de características construtivas; layout e distâncias a percorrer. Não obstante, o alvará de prevenção teve sua validade expirada em agosto de 2012, portanto cinco meses antes do incêndio.

Diante dessa situação irregular, incumbia sim ao Município, ao contrário do que alega, ter exercido o seu poder de polícia e fiscalizado o estabelecimento, exigindo a sua adequação. Tal dever decorre de previsões da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Município e de legislação esparsa.

A Constituição da República, em seu art. 30, V, concede aos municípios competência para prestar os serviços públicos de interesse local. A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, por seu turno, detalha, em seu artigo 13, tal competência, dispondo:

Art. 13. É competência do Município, além da prevista na Constituição Federal e ressalvada a do Estado:

I - exercer o poder de polícia administrativa nas matérias de interesse local , tais como proteção à saúde, aí incluídas a vigilância e a fiscalização sanitárias, e proteção ao meio-ambiente, ao sossego, à higiene e à funcionalidade, bem como dispor sobre as penalidades por infração às leis e regulamentos locais;

II - dispor sobre o horário e dias de funcionamento do comércio local e de eventos comerciais temporários de natureza econômica; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 58, de 31/03/10)

[...]

Já a Lei Orgânica do Município de Santa Maria dispõe:

Art. 9º - Compete ao Município, no exercício de sua autonomia, dentre outras, as seguintes atribuições:

[...]

XVIII - *Conceder e cassar os alvarás de licença dos estabelecimentos que, por suas atividades, se tornarem danosos à saúde, à higiene, ao sossego, à segurança, ao meio ambiente, ao bem-estar público ou aos bons costumes; *Redação original alterada pela Emenda 23, em 23/03/2004 .

[…]

XXVII - regulamentar e fiscalizar os jogos esportivos, os espetáculos e os divertimentos públicos;

[...]

XXXIX - *Licenciar para funcionamento os estabelecimentos comerciais, industriais, de serviços e similares, mediante a expedição de alvará de localização; *Incluído pela Emenda 23, em 23/03/2004.

XL - * Suspender ou caçar o alvará de localização de estabelecimento que infringir dispositivos legais; * Incluído pela emenda 23, em 23/03/2004. sic

[...]

O Código de Posturas do Município também estabelece as precauções para evitar incêndios nas casas de diversões públicas, incumbindo ao Poder Público Municipal a fiscalização do cumprimento das medidas:

Art. 41. Em todas as casas de diversões públicas e similares serão observadas, além das estabelecidas nos Códigos de Obras, Meio Ambiente e das previstas nas normas de prevenção a incêndio, as seguintes disposições: [...]

IV - Serão tomadas todas as precauções necessárias para evitar incêndios; para tanto, os extintores de fogo serão obrigatórios e instalados em locais visíveis e de fácil acesso, cumprindo exigências da Lei Municipal No 3301/91 e as normas técnicas atinentes;

Art. 285. A fiscalização do disposto nesta Lei será efetuada pela fiscalização do Poder Público Municipal.

Tal incumbência do Município em fiscalizar os sistemas de prevenção contra incêndio nos prédios da cidade vem também repetidas nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei Municipal 3.301/1991.

Além disso, o Município, em contestação, invoca o art. 17, I, do Decreto Executivo Municipal 32/2006 para sustentar que o Corpo de Bombeiros é que deveria ter comunicado a nulidade do alvará de prevenção de proteção contra incêndio, em razão das alterações estruturais feitas pela “Boate Kiss”, bem como o seu vencimento, a fim de que fosse possível a suspensão do alvará...