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25 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079905139 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079905139_b0703.doc
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APD

Nº 70079905139 (Nº CNJ: 0355725-61.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INTERESSE RECURSAL.

Deixa-se de conhecer do ponto relativo à repetição do indébito porque, ao que se verifica, a sentença recorrida encontra-se em consonância com o pleito dos autores e, por conseguinte, inexiste o interesse recursal.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

De acordo com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da capitalização nos contratos de mútuo, em qualquer periodicidade, somente é admitida quando pactuada de forma expressa. REsp Repetitivo nº 1.388.972/SC.

Inexistindo previsão expressa, incabível a incidência do encargo em qualquer periodicidade.

SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. SEGUROS E CAPITALIZAÇÃO.

1. Competia ao banco apelante comprovar minimante a contratação dos serviços cobrados dos apelados, fato impeditivo, modificativo ou extintivo constitutivo do direito dos autores, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC/15, ônus do qual não se desincumbiu.

2. Caso dos autos em que a ré sequer juntou os termos de adesão dos contratos avençados pelas partes, referentes aos seguros e capitalização cobrados na fatura do cartão de crédito, sendo inviável exigir que os consumidores produzam prova negativa nesse sentido, devendo ser mantida a decisão a quo que reconheceu o descabimento das cobranças.

DANO MORAL.

Na ausência de comprovação da ocorrência de efetivos danos ao direito personalíssimo dos contratantes, inocorrente o dever de indenizar.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

Na forma simples ou pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova de erro no pagamento.

APELO DOS AUTORES CONHECIDO EM PARTE E NEGADO PROVIMENTO, APELO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Cível

Vigésima Terceira Câmara Cível

Nº 70079905139 (Nº CNJ: 0355725-61.2018.8.21.7000)

Comarca de Veranópolis

BANCO SANTANDER BRASIL S.A.

APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

IVANOR CHIOMENTO

RECORRENTE ADESIVO/APELADO

KAREN APPIO CHIOMENTO

RECORRENTE ADESIVO/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer parcialmente o apelo dos autores e, nesta extensão, negar-lhe provimento, bem como dar parcial provimento ao apelo da parte ré.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Alberto Delgado Neto (Presidente) e Des. Clademir José Ceolin Missaggia.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

DES.ª ANA PAULA DALBOSCO,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Ana Paula Dalbosco (RELATORA)

BANCO SANTANDER BRASIL S.A., IVANOR CHIOMENTO e KAREN APPIO CHIOMENTO interpõem recurso de apelação e adesivo, respectivamente, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a ação revisional em que contendem, nos seguintes termos:

Isso posto, JULGO parcialmente procedentes os pedidos formulados por IVANOR CHIOMENTO e KAREN APPIO CHIOMENTO em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., para o fim de (a) declarar indevida a capitalização dos juros, vez que não comprovada a contratação; (b) determinar o cancelamento dos serviços discutidos nos autos, declarando a inexigibilidade das respectivas cobranças; (c) condenar a parte requerida à restituição, em dobro, dos valores cobrados a título de capitalização e pelos serviços não contratados e comprovadamente pagos nos autos, incidindo sobre a restituição juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo IGP-M a contar da data do desembolso, podendo o valor total ser compensado com eventual débito pendente em nome da parte autora; e (d) condenar o requerido ao pagamento, em favor do autor, de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser corrigido pelo IGP-M a partir desta data e com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

Considerando a sucumbência recíproca, na razão de 30% pelos autores e 70% pelo requerido, condeno os autores a pagar 30% das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador da parte requerida, que fixo em 6% sobre o valor da causa, atualizado pelo IGP-M a contar do ajuizamento (art. 85, do NCPC), dada a natureza da ação, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Condeno a parte ré, por sua vez, a pagar o restante das custas processuais (70%) e honorários ao procurador da parte autora, que arbitro em 14% do valor da causa, observados os mesmos critérios e por proporcionalidade, vedada a compensação, nos termos do que dispõe o parágrafo 14 do art. 85 do NCPC, e suspensa a exigibilidade quanto aos demandantes, por litigarem sob a benesse da gratuidade de justiça (fl. 53).

A instituição financeira, em suas razões, sustenta a possibilidade de capitalização de juros, assim como a cobrança dos demais serviços contratados. Requer ainda o afastamento do dano moral aplicado ou, alternativamente, sua redução. Por fim, postula a repetição do indébito na forma simples e o provimento do recurso.

Já os consumidores demandantes, por sua vez, insurgem-se pretendendo a majoração da indenização por danos extrapatrimoniais, a repetição do indébito, bem como a redistribuição dos ônus sucumbenciais para que a ré arque integralmente com as custas e honorários advocatícios, considerando o decaimento mínimo na lide.

Pugnam pelo provimento.

Apresentadas contrarrazões pela demandada, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Ana Paula Dalbosco (RELATORA)

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Os pressupostos de admissibilidade foram atendidos em sua maior parte. Os recursos são próprios, há interesse e legitimidade das partes para recorrer. Aliado a isso, foram apresentados tempestivamente e devidamente preparado pelo réu, já que aos autores foi concedida a AJG. Não há, por outro lado, nenhum fato extintivo ou modificativo do direito de recorrer.

Deixa-se, entretanto, de conhecer do ponto relativo à repetição do indébito no recurso dos autores porque, ao que se verifica, a sentença recorrida encontra-se em consonância com o pleito dos recorrentes e, por conseguinte, inexiste o interesse recursal.

Assim, vai conhecido em parte o recurso das partes autoras, razão pela qual passo à análise das demais insurgências recursais de ambos.

CONTEXTUALIZAÇÃO

Trata-se a presente demanda de ação revisional do contrato de cartão de crédito nº 5201.XXXX.XXXX.3192, na qual a sentença declarou ilegal a capitalização de juros, por não estar expressa no contrato, determinou cancelamento de serviços, bem como a inexigibilidade de suas cobranças, condenou a parte requerida a indenização por dano moral e repetição do indébito em dobro.

A instituição financeira ré, em recurso de apelação, insurge-se, defendendo a cobrança dos encargos nos moldes supostamente pactuados, requer o afastamento do dano moral aplicado ou, alternativamente, sua redução, e, por fim, a repetição do indébito na forma simples.

As partes autoras, por sua vez, pretendem a majoração da indenização por danos extrapatrimoniais, bem como a redistribuição dos ônus sucumbenciais para que a ré arque integralmente com as custas e honorários advocatícios, considerando o decaimento mínimo na lide.

Dito isso, passo ao exame das insurgências recursais das partes em conjuntamente.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Os contratos bancários são típicos contratos de consumo, e, portanto, na interpretação das cláusulas deve ser observado o disposto no art. 46 do CDC, que veda a incidência de normas implícitas e de difícil compreensão:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

No tópico, até recentemente, adotava-se o entendimento do STJ no seguinte sentido: “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973827/RS ).

Assim, a incidência da capitalização dos juros nos contratos bancários era permitida quando a) pactuada de forma expressa ou; b) quando comprovado que a taxa de juros anual fosse superior ao duodécuplo da taxa mensal.

No entanto, em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça referendou entendimento no sentido de que a incidência da capitalização dos juros em contrato de mútuo depende de pactuação expressa, afastando a possibilidade de presunção.

Nestes termos, colaciono a ementa do Recurso Especial n. 1.388.972/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS – PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A ABUSIVIDADE DE COBRANCA DE ENCARGOS – INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA VOLTADA À PRETENSÃO DE COBRANÇA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015.

1.1 A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação.

(...)

2.5 Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa imposta pelo Tribunal a quo (Número Registro: 2013/0176026-2 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.388.972/SC Números de origem: 20110851504 43601962012824000 PAUTA: 08/02/2017 JULGADO: 08/02/2017, Relator Exm. Sr. Ministro Marco Buzzi)

Assim, consoante o atual entendimento, tem-se que a incidência da capitalização dos juros não pode ser presumida, descabendo, portanto, reputar como válida a cobrança do citado encargo, apenas por constatar a existência de diferença entre as taxas de juros mensal e anual.

Dentro deste norte, transcrevo trechos do acórdão supra referido:

(...) a capitalização, seja em periodicidade anual ou ainda com incidência inferior à ânua – cuja necessidade de pactuação, aliás, é firme na jurisprudência desta Casa -, não pode ser cobrada sem que tenham as partes contratantes, de forma prévia e tomando por base os princípios basilares dos contratos em geral, assim acordado, pois a ninguém será dado negar o caráter essencial da vontade como elemento do negócio jurídico, ainda que nos contratos de adesão, uma vez que a ciência prévia dos encargos estipulados decorre da aplicação dos princípios afetos ao dirigismo contratual (...)

(...) Assim, tendo em vista que nos contratos bancários é aplicável o Código de Defesa do Consumidor (súmula 297/STJ), a incidência da capitalização de juros, em qualquer periodicidade - na hipótese, a anual - não é automática, devendo ser expressamente pactuada, visto que, ante o princípio da boa-fé contratual e a hipossuficiência do consumidor, esse não pode ser cobrado por encargo sequer previsto contratualmente (...)

Desse modo, primando pela proteção ao consumidor, não se admite que a simples demonstração da existência de taxas anual e mensal distintas possa ser traduzida como contratação implícita aos fins de autorizar a incidência de capitalização de juros.

No presente caso, então, diante da ausência de pactuação expressa do referido encargo (fls. 78-85), a verdade é que resta inviável a sua cobrança, em qualquer periodicidade.

SERVIÇOS CONTRATADOS

Os consumidores demandantes alegaram ainda que não fizeram a contratação de serviços referentes a seguros (“cartão proteg” e “ace”), bem como da capitalização denominada “dim dim”, todos vinculados ao cartão de crédito que possuem junto à apelante.

Referem que ao buscar informações sobre tais cobranças junto a instituição financeira ré foram informados que os seguros e a capitalização fazem parte da aquisição do cartão de crédito, mas que as exigências de pagamento das taxas seriam suspensas imediatamente, o que não ocorreu.

A instituição financeira ré, ao seu turno, defende a cobrança das referidas rubricas, insurgindo-se contra a decisão a quo no ponto.

Pois bem.

Com efeito, é por demais sabido que o Código de Defesa do Consumidor previu como direito básico do consumidor, em seu art. , inc. VIII, a facilitação da defesa de seus direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências .

Todavia, importa ressaltar que a inversão do ônus da prova prevista no Diploma Consumerista não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – o que sequer “distribuição” seria –, possuindo, ao contrário, natureza relativa.

Nesse sentido há elucidativo precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. DECISÕES ANTERIORES FUNDADAS NAS PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DOS ALEGADOS DANOS MATERIAIS E MORAIS SOFRIDOS.

- Ao autor, incumbe a prova dos atos constitutivos de seu direito.

- Em que pese a indiscutível aplicação da inversão do ônus da prova ao CDC, tal instituto não possui aplicação absoluta. A inversão deve ser aplicada “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

- Entenderam as instâncias ordinárias, após análise das provas dos autos, que o recorrente não comprovou as falhas na prestação dos serviços contratados. Necessidade de revolvimento de todo o conjunto fático-probatório. Óbice da Súmula 7 do STJ.

- O recorrente não provou a ocorrência de vícios no serviço que pudessem lhe conferir direito a uma indenização por danos materiais ou morais. Recurso especial não conhecido.

(REsp 741.393/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 22/08/2008)

Do mesmo modo vem se posicionando essa Corte:

CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM RAZÃO DA MANUTENÇÃO DE CADASTRAMENTO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PAGAMENTO REALIZADO EM VALOR INFERIOR AO DEVIDO. ALEGADA CONCESSÃO DE DESCONTO NÃO EVIDENCIADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Ainda que se trate de relação de consumo, a inversão do ônus probatório em face da hipossuficiência da parte autora não é absoluta, eis que juris tantum, sendo necessário que o postulante acoste provas que demonstrem ou agreguem o mínimo de verossimilhança aos fatos argüidos, o que inocorre no caso con...