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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70078978202 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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CPG

Nº 70078978202 (Nº CNJ: 0263032-58.2018.8.21.7000)

2018/Crime

apelação crime. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELO cunhado DA VÍTIMA NA FORMA CONTINUADA. PROVA CONCLUSIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REduzida.

1. A prova coligada aos autos é conclusiva acerca da materialidade e da autoria do delito de estupro de vulnerável, mormente porque sustentada pela palavra firme e coerente da vítima, corroborada pelos relatos das testemunhas e pela parcial confissão do acusado, que admitiu ter mantido relações sexuais com a ofendida, mas com o seu consentimento, irrelevante na espécie em que a vítima era vulnerável, e que resultaram na gravidez da ofendida, que gerou uma filha do réu.

2. Pena-base corretamente aplicada em 10 anos de reclusão diante das circunstâncias (dupla vulnerabilidade da vítima, que contava com 12 anos e possuía retardo mental) e consequências (gravidez precoce) negativas e ainda diante da elevada reprovabilidade da conduta do réu.

3. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea porque, embora parcial, foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, com a consequente redução da pena. Inteligência da Súmula 545 do STJ.

4. Mantida a majorante do art. 226, II, do Código Penal porque o réu era cunhado da vítima, pois companheiro de sua irmã dela, e exercia autoridade sobre ela, que costumava frequentar a casa do casal, muitas das vezes para tomar banho quente, ocasião em que os abusos eram perpetrados.

5. A exasperação operada pela continuidade delitiva em 2/3 observou o critério adotado pelo STJ, haja vista que os estupros ocorreram em diversas oportunidades, ao longo de meses.

6. Em relação ao prequestionamento apresentado, não se verifica afronta ou negativa de vigência a qualquer dos dispositivos constitucionais e legais invocados no recurso, encontrando-se a condenação de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime

Quinta Câmara Criminal

Nº 70078978202 (Nº CNJ: 0263032-58.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

J.J.P.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Desembargadoras integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade do recorrente para 22 anos e 06 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras Des.ª Genacéia da Silva Alberton (Presidente e Revisora) e Des.ª Lizete Andreis Sebben.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.

DES.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra J. J. P. e E. P., como incursos nas sanções do art. 217-A, § 1º, c/c art. 226, II e art. 61, II, f, do CP, em continuidade delitiva, (J. J) e art. 217-A, § 1º, c/c art. 226, II e art. 61, II, f e c/c art. 13, , a, todos do CP e em continuidade delitiva (E.), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“I – DOS FATOS DELITUOSOS PERPETRADOS PELO DENUNCIADO JOSÉ JACIR PADILHA CONTRA A VÍTIMA A. P. P.

Em datas e horários diversos não informados no inquérito, porém até o dia 25 de dezembro de 2016, na residência localizada na Rua Justino Martins, Beco C, n. 65, Vila Safira, e na residência localizada na Rua Júlio José Lopes da Silva, n. 245, bairro Mário Quintana, ambas nesta cidade, o denunciado J. J. P., por diversas vezes, teve conjunções carnais com a vítima A. P. P. (portadora de retardo mental leve moderado), e ainda contava com apenas 12 anos de idade, à época do último abuso.

O denunciado J. J. P., padrinho da vítima, aproveitando-se de ocasiões em que ficava sozinho com A., em sua residência, e na residência da vítima, tirava a roupa da menina, fazendo uso da força física, segurava seus braços e, para satisfação da sua lascívia, passava a mão e sugava os seios de A., bem como tinha conjunções carnais com a vítima.

Consoante auto de verificação de violência sexual nas fls.132/133, a adolescente possui hímen dubitativo, razão pela qual é possível a cópula sem que restem vestígios.

Os fatos delituosos ocorrem por diversas vezes, culminando, inclusive, com a gestação de A.. O denunciado dizia para a vítima não contar a ninguém acerca dos abusos sexuais sofridos, senão iria matá-la.

As condutas acima expostas foram perpetradas sob o prevalecimento de relações de hospitalidade, sendo que o denunciado se utilizou de tal acesso e proximidade à vítima para cometer estupros, no ambiente familiar e intrafamiliar.

Em avaliação psíquica de A. P. P. foi constatado que “O relato emitido pela periciada, em conjunto com os sinais e sintomas apresentados, sugere, a hipótese de que ala possa ter sofrido abuso sexual”.

II – DOS FATOS DELITUOSOS PERPETRADOS PELA CO-DENUNCIADA E. P. CONTRA A VÍTIMA A. P. P.

Em datas e horários diversos não informados no inquérito, porém até o dia 25 de dezembro de 2016, na residência localizada na Rua Júlio José Lopes da Silva, n. 245, bairro Mário Quintana, nesta cidade, a codenunciada E. P. concorreu, por diversas vezes, para prática de conjunções carnais perpetrados por J. J. P., contra a vítima A. P. P., então com 12 anos de idade.

E. P. é irmã da vítima e, mesmo após presenciado, por diversas vezes, o denunciado J. J. P. ter conjunções carnais com A., negligenciou a situação abusiva em que a menina se encontrava, permitindo que o marido continuasse a praticar fatos delituosos, livremente com a sua irmã.

Em depoimento prestado perante a autoridade policial, a codenunciada admitiu que tinha ciência dos abusos sexuais sofridos, relatando que viu inúmeras vezes, J. J. e A. se relacionando sexualmente em seu quarto, em sua residência, bem como que via A. pelada e o marido “chupando as tetas” da menina.

Consoante determinado na letra a do parágrafo 2o do artigo 13 do Código Penal, a codenunciada E. P. tinha por lei, obrigação de cuidado, proteção e vigilância sobre A. sendo que devia e podia agir para evitar os resultados e, assim, não procedeu. Caracterizou-se, dessa maneira, omissão penalmente relevante”.

O réu J.J.P. foi preso preventivamente (fls. 91/92).

A denúncia foi recebida em 14/03/2017 (fl. 134).

Os réus foram citados pessoalmente (fls. 146) e apresentaram resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fls. 147/150 e 162/162).

Durante a instrução processual, foram inquiridas a vítima, as testemunhas, interrogados os acusados (mídia das fls. 228 e 298).

Encerrada a instrução, os debates orais foram substituídos por memoriais (fls. 314/321 e 327/329).

Sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para absolver E. P. com base no art. 386, VII, do CPP, e para condenar J. J. P. como incurso nas sanções do art. 217-A e § 1º, c/c art. 226, II, a forma do art. 71, todos do Código Penal, na forma da Lei nº 8.072/90, à pena privativa de liberdade de 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Não foi concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 330/335).

A sentença foi publicada em 13/07/2018 (fl. 335v).

Inconformada, a defesa apelou tempestivamente (fl. 342). Nas razões recursais, sustentou a insuficiência de provas para a manutenção da condenação. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento da confissão espontânea, a redução da pena-base, a redução da fração de aumento da pena pela continuidade delitiva, por ausência de prova da reiteração, o afastamento da majorante do art. 226, II, do CP, por ausência de previsão legal para que a pena seja aumentada para o réu que é cunhado, prequestionando o referido dispositivo legal (fls. 345/350).

Com as contrarrazões (fls. 351/358), subiram os autos.

Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 367/373).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o art. 613, I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

Transcrevo, por oportuno, a sentença a partir da fundamentação:

“(...)

É o relatório. Passo a decidir.

A materialidade do crime de estupro de vulnerável está positivada no boletim de ocorrência de fls. 03/04, exame de DNA de fls. 281/282, avaliação psíquica de fls. 17/20, certidão de nascimento de fl. 46, documentos de fls. 07/09, 22/25, 75/76, bem como pela palavra da vítima.

Em relação a autoria, inicialmente, J. J. P. negou os fatos. Em seu interrogatório (CD de fl. 228), afirmou que era comum a ofendida pernoitar em sua casa e, nessas oportunidades, disse que ela deitava em sua cama despida. Contudo, assegurou que nunca abusou de A. Ainda, negou ter entrado no banheiro enquanto a vítima tomava banho. Ao final, tomou conhecimento que a ofendida lhe imputou a paternidade da filha Ana Luiza e concordou em realizar exame de DNA. Por tal motivo, o interrogatório do acusado foi suspenso até o resultado do exame.

Com a juntada do laudo de DNA às fls. 281/282, cujo resultado foi positivo para declarar que o acusado J. J. P. é pai biológico de Ana Luiza Pereira, filha de A. P. P., foi realizado novo interrogatório.

J. J. P., em novo interrogatório (CD de fl. 298), de início, ratificou a versão apresentada anteriormente. Entretanto, se retratou, admitindo que se relacionou com A., de forma consentida. Admitiu que errou, mas garantiu que nunca forçou a ofendida, justificando que foi ela quem lhe procurou. Referiu que trabalhava como porteiro e chegava de manhã cedo em casa e, nessas ocasiões, a vítima deitava em sua cama. Informou que E. ainda é sua companheira.

A acusada E. P. (CD de fl. 228), em seu interrogatório, negou os crimes que lhe foram imputados. No mais, não esclareceu os fatos narrados na denúncia.

Por outro lado, A. P. P. (CD de fl. 228), vítima, informou que J. J. é seu cunhado, companheiro de sua irmã E. Declarou que o acusado lhe maltratava e fazia o mesmo com E. Contou que quando visitava o casal sofria abusos sexuais por parte de J. Explicou que ia na casa deles tomar banho, porque o chuveiro da sua residência era gelado. Nessas ocasiões, mesmo com a porta fechada, o réu J. adentrava o recinto e tentava lhe secar. Disse, ainda, que o acusado chegou a tomar banho com ela e também lhe agarrou à força e a jogou na cama. Destacou que J. J. introduzia o pênis em sua vagina. Relatou que sentiu dores durante os atos e que teve sua primeira experiência sexual com ele. Mencionou que os atos sexuais foram praticados por diversas vezes no banheiro e na cama dele, durante meses, até sua gravidez ser descoberta. Afirmou que durante as conjunções carnais, às vezes o acusado usava preservativo e outras não. Salientou que sua irmã não estava em casa durante os abusos e garantiu que ela não tinha ciência do que acontecia. Esclareceu que J. J. mandava E. sair para que pudesse perpetrar os atos sexuais. Assegurou que o denunciado pedia sigilo e a advertia que ele seria preso caso revelasse os abusos. Reforçou que sua irmã não sabia dos atos a que era submetida. Recordou que durante uma consulta no médico descobriu que estava grávida e destacou que “ficou chorando” ao ter a notícia. Depois desse fato, revelou os abusos sexuais. Disse que foi levada ao médico pela conselheira tutelar, porque ela estava desconfiada de sua gravidez. Referiu que teve uma filha chamada Ana Luiza. Afirmou que após a confirmação da gravidez os abusos sexuais cessaram, pois foi abrigada em uma instituição. Ao ser questionada, negou que sua irmã tenha presenciado qualquer prática sexual. Contou que o denunciado lhe beijava na boca e asseverou que “não gostava”. Declarou que os abusos eram sempre com penetração vaginal. Acrescentou que o acusado agredia sua irmã E. Contou que já foi vítima de abuso sexual praticado por outra pessoa. Referiu que não sabe quem é o pai da sua filha, mas suspeita que seja o acusado.

C. M. P. (CD de fl. 228), genitora da ofendida e da ré E., na etapa judicial, informou que E. não tinha ciência dos abusos. Confirmou que a filha A. possui deficiência mental leve, mas, apesar disso, alegou que ela compreende o que aconteceu. Declarou que nunca desconfiou do genro. Acrescentou que só suspeitou que a ofendida estava grávida quando a barriga começou a “tomar forma”. Informou que o acusado trabalhava em um condomínio e sua filha E. cuidava da casa e dos três filhos.

Aí cessa a prova oral.

Os fatos falam por si, e não deixam dúvidas de que A. P. P. teve sua dignidade sexual, psicológica e moral violadas pelo acusado J. J. P.

As declarações prestadas pela vítima foram coerentes e uníssonas em todas as fases da persecução penal, encontrando vasto apoio na prova remanescente. A. descreveu a ação delituosa, afirmando que nas ocasiões em que frequentava a residência do denunciado era submetida a prática de conjunção carnal e atos libidinosos consistentes em beijos na boca. A adolescente ainda afirmou que sua primeira experiência sexual aconteceu com o denunciado e que os atos sexuais cessaram somente quando soube que estava grávida.

Atente-se que o depoimento judicial da vítima foi objeto de gravação audiovisual, do qual se denota o seu nítido constrangimento e sofrimento ao relatar os fatos, o que demonstra ter experienciado a situação traumática narrada. Tal circunstância, só atribuí maior fidedignidade ao relato de A.

Com efeito, a gravação supramencionada também revela que a ofendida é pessoa com deficiência, condição que está atestada na avaliação psicológica de fls. 17/20, pois a expert responsável pelo laudo consignou que a adolescente possui retardo mental leve moderado. É de suma importância chamar atenção para esse dado, pois a análise do caso em tela deve pautar-se no exame acurado da situação peculiar da vítima, possuidora de dois fatores vulnerantes, a idade e a deficiência mental.

Não fosse isso, os abusos sexuais foram praticados no âmbito familiar, em evidente abuso das relações de hospitalidade, impedindo o natural desenvolvimento físico e psíquico da adolescente e gerando consequências irreparáveis na sua vida, já que submetida a uma gravidez precoce indesejada, com apenas 12 anos de idade.

Os documentos de fls. 08/09, 22/25 referentes ao abrigamento e atendimento psicológico da ofendida, após a descoberta da gravidez, expõe um aprofundamento da sua vulnerabilidade, uma vez que A. narrou perante o Conselho Tutelar que mantinha os abusos sexuais em sigilo porque era ameaçada de morte por J. P., além de informar que todos na sua família têm medo dele. Não fosse isso, o laudo de fls. 75/76 informa a necessidade acolhimento da vítima, acrescentando que A. estava inserida em núcleo familiar de extrema fragilidade e constatando que: “fica evidenciado que os pais não conseguem ter noção de que sua filha de apenas 12 anos foi violentada seriamente e que um filho exige de uma mulher uma maternagem e/ou maturidade que – apriori - está aquém da condição cognitiva e psíquica de A.”

A contextualização do cenário em que os abusos se desenvolveram demonstra claramente o intenso dolo do acusado, pois agiu contra uma adolescente em condição de extrema vulnerabilidade para satisfazer seus anseios sexuais.

A negativa de autoria de J. J. P. Padilha e a alegação de consentimento da vítima não convencem. Primeiro, porque as vulnerabilidades de A. – etária e decorrente da deficiência mental – possuem caráter absoluto na caracterização do delito de estupro de vulnerável. Segundo, porque durante toda persecução penal a ofendida demonstrou desconforto, sofrimento e constrangimento em relação aos atos sexuais a que foi submetida pelo próprio cunhado.

Na verdade, os autos revelam o caráter explorador adotado por J. P. e seu desprezo com a dignidade humana, pois agiu contra uma adolescente de 12 anos de idade, com deficiência e que estava inserida num núcleo familiar incapaz de protegê-la. É bem evidente que as fragilidades de A. criaram barreiras intransponíveis para que fosse tratada com humanidade pelo denunciado.

Ademais, a ação do acusado, sem qualquer cautela com a saúde da vítima, culminou no nascimento Ana Luiza Pereira Pereira em 22 de março de 2017, logo após A. completar 13 anos de idade. O exame de DNA de fls. 281/282 atesta a paternidade de Ana Luiza como sendo de J. J. P.

Como se percebe, ao longo da persecução penal ficou incontroverso que J. J. P. praticou o crime de estupro de vulnerável que lhe foi imputado na exordial acusatória. Por outro lado, as circunstâncias fáticas reveladas pela prova oral e documental não demonstram, com segurança, a prática do delito imputado à denunciada E. P. Isso porque, a ofendida A. garantiu em juízo que sua irmã não tinha ciência dos abusos e que nunca presenciou nenhuma conduta sexual de J. P. contra ela, alegando que a ré não estava em casa durante o ocorrido. Ademais, afirmou que sua irmã está inserida num quadro de violência doméstica protagonizado pelo companheiro, sugestionando que ela também fosse incapaz de oferecer resistência aos maus tratos praticados por ele.

No mesmo sentido, foi o relato de C. M. P., genitora de A. e E., ao afirmar que a denunciada não tinha ciência dos abusos perpetrados contra a irmã. A ré E. P. também negou a autoria delitiva.

A conjuntura dos fatos não demonstra que a ré tinha ciência da barbárie praticada pelo acusado contra sua irmã, apesar dos indícios de que, caso soubesse, prestigiaria o relacionamento, como fez depois da denúncia. O que se observa é que E. também é uma mulher enfraquecida, sem condições de compreensão e de elaborar um juízo crítico do meio que está inserida, o que lhe permite ser subjugada pelo marido e pelo sistema patriarcal.

Nesse contexto, tenho que a prova acusatória é convincente e segura somente quanto ao primeiro fato descrito na exordial. Inarredável, contudo, a absolvição de E. P., por insuficiência probatória.

Patente, portanto, a prática do delito de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, § 1 º, do Código Penal, por J. J. P. contra a vítima A. P. P., já que a ofendida é pessoa com deficiência, e a conduta típica praticada pelo acusado está expressamente prevista no dispositivo suprarreferido, não havendo argumentação que enseje interpretação diversa.

De rigor o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, uma vez que evidenciado que o acusado é cunhado da vítima e, nessa condição, exercia autoridade sobre ela.

Afasto a incidência da agravante genérica, descrita no artigo 61, inciso II, alínea f, tendo em vista o reconhecimento da majorante descrita no artigo 226, inciso II, do Código Penal, como forma de evitar o bis in idem.

Ademais, ao contrário do alegado pela Defesa, não vislumbro a incidência da confissão espontânea, uma vez que o denunciado negou os fatos inicialmente e, posteriormente, com exame de DNA positivo comprovando a paternidade de Ana Luiza Pereira Pereira, alegou que os atos sexuais foram praticados com o consentimento da ofendida A.

Incide, ainda, a continuidade delitiva, pois conforme apurado durante a instrução, os atos sexuais ocorreram por diversas vezes, durante meses, verificando-se que se deram em circunstâncias idênticas de local e modo de operação, bem assim as circunstâncias de tempo permitem sejam vistos os subsequentes como continuação do primeiro, pelo que há de ser reconhecida a continuidade delitiva nos termos do art. 71 do Código Penal.

Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar J. J. P., já qualificado, como incurso nas penas do artigo 217-A e § 1º, c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, na forma da Lei nº 8.072/90 – item I da denúncia -; bem como para absolver E. P., das sanções do artigo 217-A, c/c art. 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, na forma da Lei nº 8.072/90 – item II da exordial-, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

(...)”.

Do conjunto probatório.

O réu foi condenado pelo crime de estupro de vulnerável porque, segundo a denúncia, em data e horários diversos não informados no inquérito policial, porém até o dia 25 de dezembro de 2016, ele teria praticado, por diversas vezes, conjunção carnal com a ofendida A. P. P., portadora de retardo mental leve-moderado e com 12 anos de idade. O réu é cunhado da ofendida e se valia do prevalecimento das relações de hospitalidade, pois o delito foi cometido no ambiente familiar e intrafamiliar, inclusive com ameaças de morte, caso ela revelasse o fato para alguém, sendo que a vítima resultou grávida do réu.

A materialidade e a autoria do estupro de vulnerável ficaram amplamente demonstradas como se infere do registro de ocorrência (fls. 03/04), do relatório de acolhimento institucional (fls. 08/09), da avaliação psíquica (fls. 146/20), da cópia do plano individual de atendimento – ingresso (fls. 22/25), do auto de exame de corpo de delito para verificação de violência sexual (fls. 132/133), da certidão de nascimento de Ana Luiza (fl. 234) e do laudo de DNA nº 193532/2017 (fls. 281/282), bem como da prova oral colhida em audiência, e que incluiu o relato minucioso da vítima, corroborado pelos relatos das testemunhas pela retratação do recorrente.

Efetivamente, não há falar em insuficiência probatória para fins de condenação.

A uma porque a vítima confirmou que o réu, companheiro de sua irmã, lhe maltratava, assim como tratava mal a corré absolvida E., e que era abusada sexualmente por ele quando visitava o casal. Explicou que precisava tomar banho na casa deles porque não havia água quente na casa dela, assegurando que os abusos ocorriam no banheiro e na cama do réu e que consistiam na introdução do pênis na vagina. Alegou que sentia muitas dores por conta da relação sexual. Ainda mencionou que os abusos sexuais somente cessaram com a descoberta da gravidez da vítima. Referiu que a corré era obrigada a sair de casa para que os atos sexuais ocorressem e que sua irmã os desconhecia. Aduziu que teve uma filha e que foi levada ao médico por uma assistente social.

A duas porque em que pese o réu J. J. ter negado os fatos na primeira oportunidade em que foi ouvido, em novo interrogatório, se retratou, ao confirmar que se relacionou com a ofendida, alegando, todavia, que com o consentimento da menina, que não teria sido forçada a nada. Assegurou ter ciência do erro, mas que era procurado por ela pela manhã, quando a vítima deitava na cama dele e ocorriam as práticas sexuais.

A três porque a genitora da menor disse que a filha possuía deficiência mental, todavia, conseguia compreender o ocorrido e que somente suspeitou da gravidez da menor quando a barriga começou a crescer.

A quatro porque os abusos sexuais resultaram na gravidez da vítima e o exame de DNA nº 193532/2017 concluiu que “J. J. P. apresenta perfil genético compatível com o pai biológico de Ana Luiza Pereira, filha de A. P. P.” (fls. 281/282)

A cinco porque a avaliação psíquica constatou que “(...) a periciada apresenta desenvolvimento neurocognitivo atrasado para uma criança de sua faixa-etária. Segundo a mãe, está no 3º ano do ensino fundamental, mas a pericianda não sabe dizer em que ano está. Não aprendeu a ler, não sabe dizer o ano em que estamos, não sabendo os meses do ano (tampouco quantos meses existem em um ano); discurso pobre”, tendo concluído que “ o relato emitido pela periciada, em conjunto com os sinais e sintomas apresentados, sugerem a hipótese que ela possa ter sofrido abuso sexual ” (fls. 16/20).

De outra banda, a alegação do recorrente em sede de defesa pessoal, no sentido de que a vítima teria consentido na relação, não se sustenta.

Com efeito, no presente caso, além da dupla vulnerabilidade da ofendida (etária e em decorrência de deficiência mental), o réu ainda perpetrava ameaças de morte, caso ela revelasse o fato a alguém.

De acordo com NUCCI, a vulnerabilidade prevista pela legislação penal tem a ver com a falta de capacidade para compreender a gravidade da relação sexual, abrangendo os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer causa, não possam oferecer resistência à prática sexual .

Nessa perpesctiva, irrelevante o eventual consentimento da vítima, consoante o entendimento pacificado pelo STJ na Súmula 593, nos seguintes termos: " O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”

Calha dizer que a condenação está perfeitamente alinhada à interpretação da Corte Superior quanto ao tema, sendo relevante anotar que cumpre ao Superior Tribunal de Justiça a função de interpretar a lei federal em todo o Brasil, uniformizando a sua respectiva jurisprudência, com base nos princípios constitucionais e infraconstitucionais, e que o caso em testilha, ao contrário do que sustentado pela defesa, não se distingue do referido precedente.

É de ser mantida, portanto, a condenação do apelante, nos termos da sentença de lavra da Dra. Tatiana Gischkow Golbert.

Da pena.

No que tange à fixação da pena-base, o Juízo de origem sopesou as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e dosou a reprimenda nos seguintes termos:

“(...)

Fixação da pena privativa de liberdade

Analiso as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

O réu não registra antecedentes. Nada quanto a conduta social. A personalidade, na ausência de elementos concretos em contrário, não pode ser considerada negativa. Os motivos estão ligados à satisfação sexual. As circunstâncias foram negativas, pois além da vulnerabilidade caracterizadora do tipo penal – vítima com deficiência mental- A. era uma adolescente de 12 anos de idade ao tempo dos fatos. Além disso, o crime foi praticado com emprego de grave ameaça e se tratou da primeira experiência sexual da ofendida. As consequências são graves, uma vez que não houve prevenção à saúde da ofendida, tendo os abusos sexuais resultado na sua gravidez precoce. O comportamento da vítima foi irrelevante para a ocorrência do evento. Portanto, a culpabilidade, entendida como juízo de reprovabilidade a ser efetivado sobre a conduta perpetrada pelo agente no caso concreto, indica censurabilidade acima da ordinária, ante ao intenso dolo do denunciado e o desprezo com a dignidade humana da vítima. Assim, negativos os vetores das circunstâncias, consequências do delito e da culpabilidade, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, pena essa que torno provisória, ante a ausência de agravantes ou atenuantes.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que o réu é cunhado da vítima e, nessa condição, exercia autoridade sobre ela, é de ser acrescida a pena da metade, ficando cominada, pois, em 15 (quinze) anos de reclusão, porquanto ausentes causas de diminuição da pena.

Reconheço, entre as ações criminosas comprovadas nos autos, a continuidade delitiva, as quais a vítima afirmou que se perpetuaram por meses, sem precisar a quantidade exata. Assim, elevo em 2/3 (dois terços) a pena até então fixada, ficando este, de forma definitiva, estabelecida em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado.

Descabida, no caso vertente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como a suspensão da mesma.

Não há nos autos elementos suficientes para a fixação, em favor da vítima, de valor mínimo para reparação dos danos suportados em razão do fato, consoante exigência do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.719/08.

Custas pelo condenado J. J. P. suspensa a exigibilidade, uma vez que assistido pela Defensoria Pública.

O acusado J. J. P. não poderá recorrer em liberdade, tendo em vista a procedência da ação, bem como que permaneceu segregado durante toda a instrução, inexistindo motivos supervenientes que justifiquem a liberdade provisória.

(...)”.

Primeiramente, quanto à aplicação da pena-base, oportuno ressaltar que: "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

No mesmo sentido, o STF firmou o entendimento de que: “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias.” (HC 120095, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014).

Observo que a pena deve se nortear pelos critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção de novas infrações penais.

Não bastasse isso o STJ firmou posicionamento no sentido de que, sendo a individualização da pena atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia.

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. SÚMULA/STJ 511 POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. QUALIFICADORA DE NATUREZA OBJETIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal, na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo"poder", não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.

4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/STJ 511, é viável a incidência do privilégio na hipótese de furto qualificado, desde que a qualificadora seja de caráter objetivo. Em verdade, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte).

5. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor e tendo incidido a qualificadora objetiva do concurso de agentes, deve ser reconhecido o privilégio previsto no § 2º do Código Penal. 6. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostentava 3 (três) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores e com trânsito posterior aos fatos apurados na ação penal, o que denota os seus maus antecedentes.

7. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se" a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente ". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório.

(HC 386.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

No caso dos autos a pena não merece reparos, haja vista que os três vetores avaliados negativamente – circunstâncias, consequências e culpabilidade – resultaram devidamente motivados, a fim de justificar o aumento em 2 anos acima do mínimo legal.

As circunstâncias e consequências do delito foram desfavoráveis, mormente em razão da dupla vulnerabilidade da ofendida – etária e em decorrência da deficiência mental – bem como em razão das graves ameaças de morte impostas a jovem, que lhe incutiram verdadeiro temor, tanto que o fato somente foi descoberto em razão da gravidez avançada. Além disso, do estupro resultou a gestação precoce da ofendida, isto é, aos 12 anos de idade, retardando o desenvolvimento físico e psíquico da jovem. Por fim, como bem ponderou a Magistrada, o desprezo à condição e a dignidade humana da vítima demonstram a maior reprovabilidade da sua conduta, justificando o acréscimo da reprimenda.

Do reconhecimento da confissão espontânea.

A atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d do Código Penal, deve ser reconhecida porque a condenação também se fundou na admissão pelo denunciado de que manteve relação sexual com a vítima, todavia, de forma consentida.

No que tange à confissão, o STJ editou a Súmula 545, no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Vale colacionar ainda o seguinte julgado do e. STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO A 6 ANOS DE RECLUSÃO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ATENUANTE RECONHECIDA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

-"Nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo"(AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015). Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte Superior de Justiça.

- Hipótese em que a confissão extrajudicial do paciente, apesar de retratada em juízo, embasou a condenação, tanto que mencionada no curso da sentença e do voto condutor do acórdão recorrido, circunstância que possui relevância para fins de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP.

- No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

- Promovida a compensação entre a confissão e a reincidência, reduziu-se a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado, ante a reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016). (Grifei).

E uma vez reconhecida a atenuante da confissão espontânea, impositiva a redução da pena em 01 ano porque parcial, resultando a pena provisória em 09 anos de reclusão.

Do afastamento da majorante do art. 226, II, do Código Penal.

No que tange ao pleito subsidiário de afastamento da majorante do art. 226, II, do Código Penal, não merece guarida, haja vista que resultou inequívoco no processo que o réu era cunhado da vítima, pois companheiro da irmã dela. Certo, também, que ele tinha autoridade sobre a ofendida, já que a menina costumava frequentar a casa do casal, muitas das vezes para tomar banho quente, ocasião em que os abusos eram perpetrados.

Ademais, como bem explica Rogério Sanches , “justifica-se o agravamento da pena em virtude da maior reprovação moral da conduta, em que o agente abusa das relações familiares ou de confiança que mantém com a vítima”.

De outra banda, o fato de ser cunhado da vítima não afasta a incidência da causa de aumento da pena:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUFICIENCIA PROBATÓRIA. CONJUNÇÃO CARNAL COM VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DA VÍTIMA. Não há discussão na jurisprudência deste Tribunal de Justiça... Ver íntegra da ementa acerca do valor probatório outorgado à palavra da vítima, que assume especial dimensão em crimes sexuais, geralmente praticados sem a presença de terceiros. Existindo prova farta de que o acusado manteve conjunção carnal e praticou atos libidinosos com sua cunhada, menor de 14 anos à época dos fatos, não há falar em absolvição . Versão da ofendida que se encontra confortada pela prova testemunhal e pela prova técnica, que assentou não ser a adolescente virgem na data em que submetida ao exame pericial. DOSIMETRIA DA PENA. As circunstâncias merecem anotação negativa, uma vez que a ofendida contava com 12 anos de idade à época dos fatos e portadora de Síndrome de Down, fatos que constituem fundamento concretamente mais reprovável e que deve ser apreciado pelo julgador em cada caso, devendo ser dosado na primeira fase do sistema trifásico, entre o limite máximo e mínimo previsto pelo legislador. ATENUANTE DA MENORIDADE. Demonstrado que o acusado contava com menos de 21 anos de idade ao tempo do fato, faz jus o... acusado à atenuante da menoridade, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal. MAJORANTE DO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. Restou amplamente difundido que o acusado, cunhado da adolescente, exercia autoridade sobre a vítima, que se encontrava, ao tempo do evento, residindo em sua residência. REGIME CARCERÁRIO. Regime inicial fechado que decorre da dimensão da pena aplicada, não sendo autorizado o seu abrandamento na hipótese. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição dos mandados de prisão determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70052755642, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 28/03/2018).

Mantenho, portanto, a majorante prevista no art. 226, II, do Código Penal, resultando a pena provisória em 13 anos e 6 meses de reclusão.

Por fim, com relação a exasperação operada pela continuidade delitiva, essa observou o critério adotado pelo STJ, dosando-a em 2/3, pois embora a vítima não pudesse precisar o número de vezes, assegurou que os estupros ocorreram em diversas oportunidade ao longo de meses.

Nesse sentido colaciono o precedente adotado pelo STJ em casos de continuidade delitiva nos delitos contra a dignidade sexual:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. (2) PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. EXAME PERICIAL REALIZADO POR MÉDICO LEGISTA COM ESPECIALIZAÇÃO EM PSIQUIATRIA FORENSE. INDEFERIMENTO DE SOLICITAÇÃO DEFENSIVA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA (3) EXISTÊNCIA DE PRÉVIA ENFERMIDADE MENTAL. EPILEPSIA. PACIENTE APOSENTADO POR INVALIDEZ. RECONHECIMENTO DA IMPUTABILIDADE PENAL. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS DISTINTOS. (4) CAUSA DE AUMENTO DA PENA. PACIENTE. CONDUTOR DA VAN ESCOLAR QUE TRANSPORTAVA AS CRIANÇAS ATÉ A ESCOLA. OCORRÊNCIA. EXPURGO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. (5) CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. POSSIBILIDADE. (6) WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento, restando apenas a avaliação de flagrante ilegalidade.

2. Não é o magistrado obrigado, se não provocado por fundamentos necessários, a realizar todo e qualquer tipo de prova para a averiguação da autoria e materialidade delitiva, em especial se os elementos carreados aos autos conduzem para a imputação tal como fora formulada, notadamente o laudo de perito oficial, médico legista com especialização em Psiquiatria Forense.

3. Deve-se ressaltar que embora o paciente seja acometido de epilepsia, razão pela qual teria sido aposentado por invalidez pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), o Tribunal a quo enalteceu que tal fato não seria empecilho para o reconhecimento de sua imputabilidade, dada a distinção entre os parâmetros utilizados quanto a aferição da capacidade laboral e da responsabilização penal.

4. No caso em apreço, as instâncias de origem bem consignaram que o paciente se valeu da autoridade momentânea que exercia sobre as vítimas, crianças de tenra idade, no momento em que as tinha sob sua responsabilidade, ou seja, no trajeto de suas residências até a escola, para perpetrar as condutas delituosas pelas quais foi condenado. Assim, não se mostra cabível a negativa de aplicação da majorante.

5. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Na espécie, observando o universo de 7 (sete) vítimas, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 2/3.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 329.692/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015).

Diante desses elementos, a pena privativa de liberdade resulta definitiva em 22 anos e 06 meses de reclusão.

Do prequestionamento

Por fim, em relação ao prequestionamento apresentado, não verifico afronta ou negativa de vigência a qualquer dos dispositivos constitucionais e legais invocados no recurso, estando a condenação e a pena aplicada de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

Da conclusão.

Voto, portanto, no sentido de dar parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade para 22 anos e 06 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença.

Des.ª Genacéia da Silva Alberton (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Lizete Andreis Sebben - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª GENACÉIA DA SILVA ALBERTON - Presidente - Apelação Crime nº 70078978202, Comarca de Porto Alegre:"À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DORECORRENTE PARA 22 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA."

Julgador (a) de 1º Grau: TATIANA GISCHKOW GOLBERT

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11ª edição. Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 966.

� Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm"\l"art59"�(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)�

� SANCHES, Rogério. Código Penal, p. 626.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664640798/apelacao-crime-acr-70078978202-rs/inteiro-teor-664640808