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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70078917556 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70078917556_b8810.doc
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DVHR

Nº 70078917556 (Nº CNJ: 0256967-47.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REVISTA VEXATÓRIA.

Apreensão de 54 invólucros de plástico contendo cocaína (22,75g) no sutiã da ré, após procedimento de revista vexatória. Ré submetida a desnudamento parcial, prática expressamente vedada pelo artigo 2º da Resolução n.º 05/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

Conduta que desrespeita a inviolabilidade da intimidade (art. , X, CF), o princípio da dignidade humana (art. , III, CF), além do o princípio de que a pena não deve ultrapassar a pessoa do condenado (art. , XLV, CF). Inexistência de demonstração de adoção de qualquer outro recurso menos invasivo. PLS n.º 480/2013 aprovado no Senado, ainda em trâmite na Câmara dos Deputados sob nº 7.764/2014, e Lei Estadual n.º 15.552/2014, vigente no Estado de São Paulo. Lei Federal n.º 13.271/2016. Razões de veto que mencionam expressamente a vedação à revista íntima. Caso 10.506 na Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA. Provas que foram obtidas por meio ilícito.

Absolvição. Artigo , incisos X e LVI, da Constituição Federal, e 157, do Código de Processo Penal.

Repercussão Geral nº 959.620.

RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal

Nº 70078917556 (Nº CNJ: 0256967-47.2018.8.21.7000)

Comarca de Santo Ângelo

RAFAELA SCHMIDTT DINIZ

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso defensivo para absolver Rafaela Schmidtt Diniz das sanções do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes e Des. Rinez da Trindade.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.

DES. DIÓGENES V. HASSAN RIBEIRO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (RELATOR)

Assim constou do relatório da sentença proferida pelo Juiz de Direito Marcio Roberto Müller (fls. 187-191v):

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por seu agente titular nesta Comarca, embasado no incluso Inquérito Policial, oriundo da Delegacia de Polícia local, ofereceu DENÚNCIA em desfavor de RAFAELA SCHMIDTT DINIZ, brasileira, solteira, com 33 anos de idade na época do fato, nascida em 06/04/1983, natural de Santo Ângelo/RS, filha de Mauro Kruel Diniz e de Jane Loreni Schmidtt Diniz, residente na Rua Quintino Aguiar, nº 203, Bairro José Alvcebíades, em Santo Ângelo/RS, dando-a como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Isso porque, conforme narra a peça incoativa:

”No dia 1º de junho de 2016, por volta das 14h10min, nas dependências do Presídio Regional de Santo Ângelo, localizado na Avenida Sagrada Família, nº 2479, Bairro Pippi, em Santo Ângelo/RS, a denunciada RAFAELA SCHMIDTT DINIZ trazia consigo 54 (cinquenta e quatro) papelotes, pesando aproximadamente 22,75 (vinte e dois vírgula setenta e cinco gramas), de cocaína, para fornecimento e entrega a consumo a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

“Na oportunidade, a denunciada dirigiu-se até a referida unidade prisional para realizar visita ao apenado Vagner Cunha, seu companheiro. Durante revista, RAFAELA ergueu o sutiã, deixando cair os invólucros de plástico contendo cocaína, que havia escondido sob a veste. Na posse da denunciada foi apreendida, ainda, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais).

“A droga foi apreendida (fl. 08 do IP) e submetida a laudo preliminar, verificando tratar-se de cocaína, substância que causa dependência física e psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente da fl. 22 do IP) de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria nº 344/1998, da SVS/MS.”

A acusada foi notificada (fl. 123v), apresentando defesa preliminar (fls. 125/126).

Às fls. 128/129, dada a comprovação material do delito e porquanto presentes indicativos bastantes da autoria, recebeu-se a peça incoativa.

Por ocasião da instrução, inquiriram-se três testemunhas arroladas pela acusação e duas arroladas pela defesa. Ao final, restou a ré interrogada (CD da fl. 154).

Por ocasião das alegações derradeiras, o Ministério Público pugnou pela condenação da acusada nos estritos moldes da peça incoativa (fls. 168/172).

De outro turno, em memoriais, a defesa pleiteou a absolvição, alegando insuficiência de provas. Subsidiariamente requereu o reconhecimento e aplicação da privilegiadora prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.34/06 – fls. 174/183.

Autos conclusos.

Acrescento ter havido a condenação de RAFAELA SCHMIDTT DINIZ pelo crime do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos, 03 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.

Pela ré, os advogados Simone da Silva e Celso Rodrigues Júnior apresentaram as razões do recurso de apelação, pugnando (i) o reconhecimento da atenuante da confissão, (ii) a detração de 16 dias de pena já cumprida pela apelante, (iii) a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, (iv) o regime inicial de cumprimento de pena seja o semiaberto, (v) o não reconhecimento da reincidência e, por fim, (vi) a desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei de Drogas (fls. 205-216).

Oferecidas as contrarrazões, o Promotor de Justiça Gustavo Fava Ferrari requereu o desprovimento do recurso defensivo, sendo mantida integralmente a sentença (fls. 217-223).

Em segundo grau, a Procuradora de Justiça Sônia Eleni Corrêa Mensch opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 227-231v).

É o relatório.

VOTOS

Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (RELATOR)

A denúncia e o relatório revelam que o caso dos autos se trata de mais uma situação da eufemisticamente chamada “revista íntima” realizada em visitantes do sexo feminino nos estabelecimentos prisionais, consistente na utilização de meios manuais e visuais para a detecção de objetos inseridos nos órgãos genitais de parentes e companheiras de indivíduos presos.

Aliás, em julgamento iniciado em 1º de junho de 2018, por unanimidade o Supremo Tribunal Federal entendeu ser caso de repercussão geral a “revista íntima para ingresso em estabelecimento prisional” (Repercussão Geral nº 959.620).

A realização de revistas vexatórias constitui situação humilhante, que desrespeita a inviolabilidade da intimidade (art. , X, CF) e constitui afronta ao princípio da dignidade humana (art. , III, CF). Além disso, obrigar mulheres (até mesmo grávidas, idosas e adolescentes) a se desnudarem em público pela simples razão de possuírem vínculo de afetividade ou parentesco com uma pessoa presa viola o princípio de que a pena não deve ultrapassar a pessoa do condenado (art. , XLV, CF).

A despeito da prática de revistas vexatórias ainda ser usual nos estabelecimentos prisionais brasileiros, é notório que armas, drogas e celulares são diariamente encontrados nas unidades prisionais. A revista, portanto, não se mostra metodologia eficiente a coibir o ingresso de objetos e são insubsistentes as razões de ordem prática que costumam ser invocadas pelos defensores de tal instrumento.

Além de desrespeitar a integridade física, moral e psicológica dos familiares de indivíduos encarcerados, a prática da revista vexatória agrava e escancara a realidade social do aumento do encarceramento de mulheres que decorre, direta ou indiretamente, da própria falência do sistema prisional em que se encontram seus entes apenados. Servem de exemplo as inúmeras tentativas de ingresso de objetos no ambiente prisional motivadas por dívidas contraídas no interior do próprio presídio ou decorrentes da operação de facções nesses ambientes, situações que decorrem da própria inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura do sistema prisional brasileiro, caracterizado como “estado de coisas inconstitucional” (Supremo Tribunal Federal, ADPF 347-MC, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 09/09/2015).

Transcrevo, sobre esse aspecto, trecho da obra “Prisioneiras”, de Dráuzio Varella (Companhia das Letras, 2017, p. 160) elucidativo nesse sentido:

Uma das leis mais discriminatórias e odiosas do mundo do crime é a ameaça de morte que mulher de bandido sofre caso o abandone na cadeia. Evidentemente, a recíproca não é verdadeira: o machismo egocêntrico confere ao homem o direito de esquecer a companheira, mesmo quando está presa por um crime cometido por ele.

Coagida, Julinha cumpriu com rigor a rotina de visitá-lo aos domingos em Sorocaba. Os gastos com a viagem e o constrangimento de passar pelo boxe de revista, no entanto, não eram os sofrimentos maiores.

- O pior era ter relações com aquele homem estúpido que me maltratava. A única coisa boa era o dinheiro que ele conseguia traficando na cadeia e a cesta básica que o Comando mandava todo mês.

Numa dessas visitas, Julinha não o encontrou no pátio como de hábito. Em lugar dele, um amigo veio avisar que o marido não poderia recebê-la porque estava muito gripado. Ela forçou passagem até a cela e o surpreendeu com uma menina de dezenove anos, do bairro em que moravam.

Com o pretexto de que a mulher criara um problema com os companheiros, por causa do escândalo que fizera, em flagrante desrespeito ao dia de visita, ele considerou tudo acabado entre os dois e parou de mandar dinheiro. A cesta básica, porém, não foi suspensa.

Julinha bateu na porta de um amigo de infância que traficava. No princípio ele lhe negou emprego, não queria vê-la nesse mundo, mas quando soube das dificuldades com as crianças mudou de ideia.

A carreira foi curta, truncada por uma condenação de quatro anos. Os filhos foram espalhados em casas de parentes.

No plano interno, a Resolução nº 05/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, veda expressamente “quaisquer formas de revista vexatória, desumana ou degradante” . Transcrevo o artigo 2º da mencionada Resolução:

Art. 2º. São vedadas quaisquer formas de revista vexatória, desumana ou degradante.

Parágrafo único. Consideram-se, dentre outras, formas de revista vexatória, desumana ou degradante:

I – desnudamento parcial ou total;

II – qualquer conduta que implique a introdução de objetos nas cavidades corporais da pessoa revistada;

III – uso de cães ou animais farejadores, ainda que treinados para esse fim;

IV – agachamento ou saltos.

Há, ainda, Projeto de Lei nº 480/2013, aprovado pelo Senado Federal no ano de 2014, ainda em tramitação legislativa, e que prevê ser vedada “qualquer forma de desnudamento ou tratamento desumano ou degradante”.

Em igual sentido, cumpre mencionar que no estado de São Paulo foi aprovada a Lei nº 15.552/2014, que expressamente proíbe os estabelecimentos prisionais de realizar revista íntima nos visitantes:

Artigo 1º - Ficam os estabelecimentos prisionais proibidos de realizar revista íntima nos visitantes. Parágrafo único - Os procedimentos de revista dar-se-ão em razão de necessidade de segurança e serão realizados com respeito à dignidade humana.

Artigo 2º - Para os efeitos desta lei, consideram-se: I - vetado;

II - visitante: toda pessoa que ingressa em estabelecimento prisional para manter contato direto ou indireto com detento;

III - revista íntima: todo procedimento que obrigue o visitante a:

1 - despir-se;

2 - fazer agachamentos ou dar saltos;

3 - submeter-se a exames clínicos invasivos.

Artigo 3º - Todo visitante que ingressar no estabelecimento prisional será submetido à revista mecânica, a qual deverá ser executada, em local reservado, por meio da utilização de equipamentos capazes de garantir segurança ao estabelecimento prisional, tais como:

I - “scanners” corporais;

II - detectores de metais;

III - aparelhos de raios X;

IV - outras tecnologias que preservem a integridade física, psicológica e moral do visitante revistado.

Parágrafo único - Vetado.

Artigo 4º - Na hipótese de suspeita justificada de que o visitante esteja portando objeto ou substância ilícitos, identificada durante o procedimento de revista mecânica, deverão ser tomadas as seguintes providências: I - o visitante deverá ser novamente submetido à revista mecânica, preferencialmente utilizando-se equipamento diferente do usado na primeira vez, dentre os elencados no artigo 3º da presente lei;

II - persistindo a suspeita prevista do “caput” deste artigo, o visitante poderá ser impedido de entrar no estabelecimento prisional; III - caso insista na visita, será encaminhado a um ambulatório onde um médico realizará os procedimentos adequados para averiguar a suspeita.

Parágrafo único - Na hipótese de ser confirmada a suspeita descrita no “caput” deste artigo, encontrando-se objetos ilícitos com o visitante, este será encaminhado à Delegacia de Polícia para as providências cabíveis.

Além disso, conforme dados do Conselho Nacional de Justiça, diversos estados já vedaram ou estabeleceram limites às práticas de revista vexatória, como a “Paraíba (Lei Estadual n. 6.081/2010), Rio de Janeiro (Resolução n. 330/2009 da Secretaria de Administração Penitenciária), Rio Grande do Sul (Portaria n. 12/2008 da Superintendência dos Serviços Penitenciários), Santa Catarina (Portaria n. 16/2013 da Vara de Execução Penal de Joinville), São Paulo (Lei Estadual n. 15.552/2014) (...)”.

De mesmo modo, a Lei Federal nº 13.271/2016, já em vigência, dispôs sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e tratou expressamente, nas razões de veto exaradas pela Presidente Dilma Rousseff, da revista íntima em ambientes prisionais, sendo vetado o artigo 3º em razão de sua redação possibilitar “interpretação no sentido de ser permitida a revista íntima nos estabelecimentos prisionais”. A contrario sensu, e conforme a normativa do CNPCP, dando cumprimento ao texto constitucional, a revista íntima em ambiente prisional viola garantias e direitos fundamentais e, portanto, é vedada.

Nesses termos, verifica-se a preocupação do legislador e dos órgãos de administração com a utilização do procedimento de revista vexatória.

No plano internacional, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso nº 10.506, concluiu que a reiterada realização de “revisões vaginais rotineiras das mulheres que visitam a Unidade Nº 1 do Serviço Penitenciário Federal” violaram os direitos protegidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Na oportunidade, a Comissão fez constar que:

93. Contudo, a Comissão deseja salientar que este caso representa um aspecto íntimo especial da vida privada de uma mulher e que o procedimento em questão, seja a sua aplicação justificável ou não, pode provocar angústia e vergonha profunda em quase todas as pessoas ao mesmo submetidas. Ademais, a aplicação do procedimento a uma menina de 13 anos pode resultar em grave dano psicológico, difícil de avaliar. A Senhora X e sua filha tinham direito ao respeito de sua intimidade, dignidade e honra ao procurarem exercer o direito à família, apesar de um dos seus membros estar detido. Tais direitos só deveriam ter sido limitados no caso de uma situação muito grave e em circunstâncias muito específicas e, nesse caso, com o estrito cumprimento, pelas autoridades, das regras anteriormente definidas para garantir a legalidade da prática.

Da mesma forma, no caso Lorsé Vs. Holanda, a Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que nem mesmo o próprio detento pode ser revistado intimamente com métodos que atinjam sua integridade e dignidade.

Passo a analisar o caso concreto.

Conforme a denúncia, Rafaela “trazia consigo” 22,75 gramas de cocaína, fracionadas em 54 invólucros de plástico, conforme Auto de Apreensão (fl. 10).

A apreensão teria ocorrido no seguinte contexto: “a denunciada dirigiu-se até a referida unidade prisional para realizar visita ao apenado Vagner Cunha, seu companheiro. Durante revista, Rafaela ergueu o sutiã, deixando cair os invólucros de plástico contendo cocaína , que havia escondido sob a veste. Na posse da denunciada foi apreendida, ainda, a quantia de R$37,00” (fl. 02v).

Aproveito a transcrição da prova colacionada aos autos (fls. 188-188v):

Com efeito, por ocasião do interrogatório (CD audiovisual da fl. 154), RAFAELA SCHMIDTT DINIZ referiu que, na ocasião, entrou no presídio com a droga dentro do sutiã. Foi até lá para visitar seu companheiro e, no momento da revista, foi encontrada a droga. Contou que, na data do fato, pela parte da manhã, estava em casa quando chegou o indivíduo conhecido por “Titão”, de nome Alan, o qual largou na janela de sua residência a droga apreendida. Ele pediu que guardasse a droga, pois a polícia estava chegando. Ficou sem reação e acabou colocando a droga dentro do seu sutiã. Durante a tarde, foi ao presídio visitar seu marido e acabou esquecendo que a droga estava em seu sutiã. Disse que faz muito tempo que efetua visitas no presídio e já está acostumada com a revista, motivo pelo qual, se fosse levar droga, não levaria no sutiã. Nunca teve envolvimento com o tráfico. Alan e seu marido Vagner se conheciam do presídio. Alan não deixou a droga para Vagner, pois referiu que voltaria buscar. Acrescentou que Alan faleceu. Por fim, disse que não é usuária de drogas.

[...]

Nesse toar, também, o testificado pela agente penitenciária MARCIA ESTELA TABORDA VALESKI (CD audiovisal da fl. 154). Segundo essa testemunha, na ocasião, RAFAELA entrou no presídio e foi para a revista corporal. No momento da revista, pediu para a acusada erguer o sutiã e virar, momento em que caiu um invólucro onde havia a droga descrita na denúncia. RAFAELA, no momento, alegou que havia esquecido o invólucro no sutiã, sendo que a intenção não era levar para o presídio. A acusada foi até lá para visitar o companheiro Vagner Cunha, que está preso. Acrescentou que seria difícil a acusada entrar no presídio com a droga, considerando a forma como a revista é feita. Foram apreendidos 54 papelotes de cocaína que estavam em um invólucro maior.

A testemunha MAURI WERNER DE MATTOS, Agente Penitenciário, em Juízo (CD da fl. 154), relatou que não estava presente no momento da revista. Sua colega Márcia foi quem lhe relatou que no momento da revista pediu para a acusada tirar o sutiã, momento em que caiu a droga. Com isso, RAFAELA foi encaminhada para sua sala, ocasião em que ela referiu que havia colocado a droga pela parte da manhã e esqueceu, sendo que a intenção não era levar para o presídio. Não recorda a quantidade da droga, mas lembra que era cocaína. A acusada foi até o presídio para visitar o marido, Vagner Cunha.

O Policial Civil ANDERSON DIEGO PETTENON, em Juízo (CD da fl. 154), disse que estava no plantão na DPPA, ocasião em que a acusada foi apresentada pelos agentes da SUSEPE, sendo que apenas serviu como testemunha de apresentação. Em conversa informal com os agentes, estes referiram que a acusada tentou entrar no presídio com a droga apreendida, a qual estava dentro do sutiã que ela usava. A droga estava individualizada em pequenas porções, já prontas para o consumo.

As demais testemunhas, arroladas pela defesa, ADRIANE SOARES e FRANCIELE DE SOUZA FONTOURA confortam a tese esgrimida pela ré.

Assim, a prova dos autos é incontroversa no sentido de que houve a realização de revista vexatória em Rafaela, caracterizada pela prática do desnudamento parcial da ré, prática que é expressamente vedada pela Resolução nº 05/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (artigo 2º, inciso I).

Com efeito, em conjugação dos artigos , incisos X e LVI, da Constituição Federal e 157 do Código de Processo Penal, depreende-se que as provas materiais contidas nos autos foram obtidas por meio ilícito, pois com violação à norma constitucional, o que contamina todos os demais atos praticados e conduz, necessariamente, à absolvição da ré.

Tendo em vista o desfecho mais benéfico, julgo prejudicada a análise dos demais pleitos contidos no recurso defensivo.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso defensivo e absolvo Rafaela Schmidtt Diniz das sanções do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Rinez da Trindade - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70078917556, Comarca de Santo Ângelo: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA ABSOLVER RAFAELA SCHMIDTT DINIZ DAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL"

Julgador (a) de 1º Grau: MARCIO ROBERTO MULLER