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15 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos de Declaração : ED 70079782926 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ED

Nº 70079782926 (Nº CNJ: 0343504-46.2018.8.21.7000)

2018/Cível

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS. INCONGRUÊNCIA ENTRE AS RAZÕES E O PEDIDO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

Evidenciada a incongruência entre as razões e o pedido recursal, não merece trânsito o recurso.

Precedentes deste TJRS.

Embargos de declaração não conhecidos.

Embargos de Declaração

Terceira Câmara Cível

Nº 70079782926 (Nº CNJ: 0343504-46.2018.8.21.7000)

Comarca de Gravataí

KELLY MARTINS DE CARVALHO

EMBARGANTE

MUNICIPIO DE GRAVATAI

EMBARGADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração opostos por KELLY MARTINS DE CARVALHO contra a decisão monocrática das fls. 160-167 e verso, proferida nos embargos de declaração nos quais contende com o MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ.

Nas razões, a embargante refere omissão na decisão combatida no tocante aos honorários recursais, e defende a condenação do ente público, tendo em vista a procrastinação do feito, decorrente da interposição de recurso e a não caracterização da sucumbência mínima.

Requer o acolhimento do recurso para que “(...) seja dado acolhimento a presente medida com o regular prosseguimento, para que seja arbitrado honorários de sucumbência, sendo descabido o argumento de sucumbência mínima com base no valor dado a causa, que no caso concreto deve ser o valor total do seguro, sendo que o valor em litígio dependia de perícia médica para ser arbitrado” (fl. 172 e verso).

É o relatório.

Decido.

Diante da alegação de omissão da parte recorrente, peço venia para reproduzir as razões exaradas na decisão hostilizada (fls. 160-167 e verso):

“(...)

A matéria devolvida reside na omissão no tocante à condenação a contar da data da confecção do laudo pericial, nos termos do art. 95, da Lei Municipal nº 681/91; na omissão, obscuridade e contradição quanto ao provimento parcial do recurso, ao passo do êxito na totalidade dos pedidos recursais; e na obscuridade e contradição no que concerne à redistribuição dos encargos sucumbenciais, para fins da condenação exclusiva da parte recorrida.

No tocante aos vícios apontados, peço licença para transcrever excerto da decisão ora combatida (fls. 114-134):

“(...)

Adicional de insalubridade.

De outro lado, no tocante ao adicional de insalubridade, a Constituição da República assim preceitua:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei ;

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

(grifei)

Da análise de tais dispositivos, verifica-se que em sede constitucional, a partir da EC nº 19/98, a extensão de tal vantagem aos ocupantes de cargo público perdeu a estatura constitucional, cabendo ao legislador ordinário dispor sobre a matéria.

No caso, o município, dotado de autonomia administrativa , detém competência privativa para organizar o seu Quadro de Servidores.

Neste sentido, no âmbito do Município de Gravataí, a 681/91 - Institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais e dá outras providências-:

SUBSEÇÃO IV

Dos Adicionais de Penosidade, Insalubridade e Periculosidade

Art. 92 - Os servidores que executarem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional calculado na forma enunciada abaixo.

(...)

Art. 95 - O adicional de insalubridade somente será concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial exarado por junta médica e/ou de engenharia oficial credenciada, com acompanhamento de assistente técnico indicado por entidade classista representativa dos municipários , observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e suas subseqüentes alterações, nos seus estritos termos, para o que:

I - tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolve cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à Saúde.

§ 1º - O adicional é divido:

a) à razão de um vigésimo do menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau mínimo da atividade desenvolvida;

b) à razão de um quinto do menor vencimento básico do cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau médio da atividade desenvolvida.

c) à razão de um quinto do menor vencimento básico do cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau máximo da atividade desenvolvida.

§ 2º - Enquanto devido, o adicional de insalubridade será considerado para cálculo das férias e da gratificação natalina do servidor.

(...)

(grifei)

Nesse contexto, o art. 95 da Lei Municipal nº 681/91, assegura a percepção de adicional de insalubridade aos servidores municipais, a partir do laudo pericial, e com a base de cálculo o menor vencimento básico de cargo efetivo.

Na espécie, incontroverso o direito da parte autora ao adicional de insalubridade. Portanto, a controvérsia reside no tocante ao termo inicial, e a base de cálculo para a incidência respectiva.

No ponto, por economia, peço licença para adotar como razões de decidir , o parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Dra. Marta Leiria Leal Pacheco (fls. 109-110):

“(...)

O Município realizou perícia técnica-administrativa para aferição da insalubridade da atividade de “agente de combate a endemias”, concluindo pela ocorrência em grau médio (laudo de fls. 59/61v datado de 20/01/2012).

Dúvidas não restam quanto à insalubridade da atividade exercida, inclusive porque, ao final, reconhecida pela própria Administração.

Assim, entende este Órgão Ministerial que, havendo legislação prevendo de adicional de insalubridade, o reconhecimento administrativo tem caráter declaratório, razão pela qual o apelante faz jus ao pagamento desde que iniciou as atividades, pois não há qualquer elemento que indique modificação nas condições laborais.

Nesse sentido, os precedentes:

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACEGUÁ. CARGO DE SERVIÇOS GERAIS. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 002/2002. AFERIÇÃO PERFECTIBILIZADA EM PERÍCIA JUDICIAL. PAGAMENTO RETROATIVO À DATA DA POSSE. POSSIBILIDADE. O direito do servidor à percepção da gratificação nasce a partir do efetivo exercício da atividade insalubre prevista em lei, permanecendo enquanto a atividade for exercida. O laudo pericial produzido na esfera judicial apenas constata que a atividade efetivamente é insalubre. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.” (Apelação Cível Nº 70039503933, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 29/05/2014, grifo aposto)

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACEGUÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DESDE A POSSE NO CARGO. POSSIBILIDADE. Tendo o direito sido garantido legalmente, não pode o Município se escusar de um pagamento pela falta de laudo administrativo, que o próprio Município deixou de realizar. Realização de laudo judicial em que se denota que a demandante realiza atividade insalubre em grau máximo, exigindo contato direto com agentes insalubres, sem qualquer fornecimento de equipamentos de proteção. Havendo demonstração probatória de que a demandante laborou desde o início do exercício de suas atividades em contato direto com agentes insalubres ou perigosos, deve desde então perceber o adicional. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.” (Apelação Cível Nº 70040200958, Terceira Câmara Cível Serviço de Apoio Jurisdição, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 18/12/2014, grifo aposto)

No que tange a base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade, assiste razão ao Município. Nos termos do art. 95, I, parágrafo 1.º, b, da Lei Municipal n.º 681/91, deve ser considerado o menor vencimento básico de cargo efetivo, in verbis:

“Art. 95

(...)

I - tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolve cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à Saúde.

§ 1º - O adicional é divido:

(...)

b) à razão de um décimo do menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau médio da atividade desenvolvida.” (grifo aposto)

Nessa senda:

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATOR DE CORREÇÃO DAS DIFERENÇAS. (...) Base de Cálculo De acordo com o art. 95, I, § 1º, b, da Lei Municipal nº 681/1991, a base de cálculo para a incidência do benefício é o menor vencimento básico de cargo efetivo, merecendo provimento o apelo do Município no ponto, em obediência ao princípio da legalidade. – (...) NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO AUTOR (ART. 557, CAPUT, DO CPC). APELO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, DO CPC). SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação Cível Nº 70067265686, Terceira Câmara Cível, Pires Ohlweiler, Julgado em 15/02/2016, grifo aposto)

Por fim, quanto à sucumbência, entende-se que houve adequada distribuição, porquanto ambas as partes foram vencedoras e vencidas, bem como correta a autorização de compensação, nos termos da Súmula n.º 306 do STJ, aplicável ao caso dos autos, porquanto a sentença foi prolatada sob a égide do CPC de 1973.

3. Isso posto, manifesta-se o Ministério Público pelo parcial conhecimento do apelo da demandante e, na parte conhecida, pelo improvimento; e pelo conhecimento e parcial provimento do apelo do Município.

(...)”

(grifos meus)

No mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. INSALUBRIDADE . - A conduta da Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), cabendo aos Municípios, dentro de sua esfera de competência, legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I). - Leis Municipais e laudo administrativo que reconhecem que as atividades desempenhadas pelo autor eram insalubres em grau médio. - O direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade nasce a partir do efetivo exercício da atividade insalubre prevista em lei, permanecendo enquanto a atividade for exercida. - A base de cálculo do adicional de insalubridade em grau médio é o menor vencimento básico de cargo efetivo, conforme art. 95, § 1º, b, da Lei Municipal nº 681/91. APELAÇÕES PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70068852284, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 10/06/2016)

(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO LABORAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO. HORAS-EXTRAS. VALE-TRANSPORTE. SUCUMBÊNCIA. - Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo - O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualidade, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias. - Contrato Temporário - Ausência de Vínculo Laboral - Tratando-se de contrato de trabalho temporário, o mesmo é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput e inciso IX, da CF. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, incidindo na espécie as regras e princípios que regulam as relações jurídicas com os agentes públicos. - Adicional de Insalubridade - A Lei Municipal nº 681/1991 prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando previsto em laudo pericial exarado por junta médica e/ou engenharia oficial credenciada, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho. O laudo técnico administrativo realizado em 20/01/2012 classifica o cargo de Agente de Combate a Endemias, desempenhado pela autora, como atividade insalubre em grau médio. Autora que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade desde o reconhecimento da insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor no laudo pericial administrativo, não sendo possível a concessão do benefício em período anterior por expressa disposição legal. - Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade - De acordo com o art. 95, I, § 1º, b, da Lei Municipal nº 681/1991, a base de cálculo para a incidência do benefício é o menor vencimento básico de cargo efetivo, merecendo provimento o apelo do Município no ponto, em obediência ao princípio da legalidade. - Horas Extras - Quanto ao pedido de pagamento de horas extras, em que pese exista previsão na legislação municipal, a parte autora não se desincumbiu do ônus do art. 333, inc. I, do CPC, de modo a comprovar a efetiva prestação do serviço extraordinário. - Vale-Transporte - O Município juntou aos autos cópias das fichas financeiras, onde consta o pagamento do vale-transporte. A parte autora, portanto, não desincumbiu-se do ônus de demonstrar o pagamento a menor inc. I, do CPC). Eventual vício que pudesse existir na decisão, por ausência de análise do tema, cai por terra com a não comprovação do próprio direito, daí não decorrendo qualquer prejuízo à parte. - Ônus da Sucumbência - A autora formulou sete pedidos, mas somente obteve êxito no pleito de pagamento do adicional de insalubridade. Levando-se em consideração o número de pedidos, é crível admitir que a sucumbência do ente público foi mínima, o que autoriza a aplicação do previsto no parágrafo único do art. 21 do CPC, de modo que a parte autora deverá arcar com o pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios que foram estipulados na sentença em favor do procurador do réu. - REEXAME NECESSÁRIO - Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença mantida em reexame. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO AUTOR (ART. 557, CAPUT, DO CPC). APELO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, DO CPC). SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 70068443787, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 16/03/2016)

(grifei)

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ . CONTRATO TEMPORÁRIO. VERBAS TRABALHISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . TERMO INICIAL. BASE DE CÁLCULO . HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O recorrente deve indicar os fundamentos de fato e de direito pelos quais pretende a reforma da sentença, bem como demonstrar o equívoco da decisão. Se as razões recursais se limitam a repetir os argumentos expostos, sem atacar especificamente o fundamento que ensejou a conclusão sentencial, inviável conhecer do recurso no ponto. Precedentes. 2. A Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna. 3. A ausência de expressa autorização da autoridade competente impede a concessão da gratificação pela prestação de serviço extraordinário, conforme previsão do art. 58 da Lei Municipal nº 681/1991, por vinculação do administrador p...