jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70079383915 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

image1.png

IWS

Nº 70079383915 (Nº CNJ: 0303603-71.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE INSUFICÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADAS. tráfico privilegiado. reconhecimento.

1. A materialidade e a autoria estão comprovadas nos autos, pela apreensão com o acusado de 01 tijolo de maconha, pesando 657 gramas, 181 torrões de maconha, pesando no total 177 gramas, e uma porção solta de maconha, pesando 21 gramas, além de R$26,00 em dinheiro, material para pesagem, fracionamento e embalagem da droga, consistentes em duas balanças digitais, 03 rolos de papel filme e um canivete, mais um caderno com anotações. Os depoimentos prestados por policiais revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, a qual restará comprometida apenas quando não encontra apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verificou no presente feito. 2. Vencido o Relator no ponto, foi reconhecida a minorante do artigo 33, § 4º, do Código Penal, fixada no patamar máximo, preenchidos os requisitos legais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. VENCIDO EM PARTE O RELATOR.

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal

Nº 70079383915 (Nº CNJ: 0303603-71.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

LUCIANO FEIJO LOPES

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, manter a condenação e, por maioria, vencido o Relator, dar parcial provimento ao apelo defensivo, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, fixada pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e pena de multa fixada em 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, à razão do mínimo legal, substituída a pena corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo período fixado.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente e Revisor) e Des. Rinez da Trindade.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.

DES. INGO WOLFGANG SARLET,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ingo Wolfgang Sarlet (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra LUCIANO FEIJÓ LOPES e CRISTIANO MOREIRA DE OLIVEIRA, dando-os como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, bem como CRISTIANO também como incurso nas sanções do artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“1) No dia 25 de outubro de 2017, por volta das 19h5min, na Rua Doutor Arthur Mickelberg, 253, bairro Vila Nova, nesta Capital, os denunciados CRISTIANO MOREIRA DE OLIVEIRA e LUCIANO FEIJÓ LOPES, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, preparavam, tinham em depósito e guardavam droga ilícita, para fins de tráfico, consistente em 181 torrões, 1 tijolo, e 1 porção avulsa de cannabis sativae, popularmente conhecida como maconha, pesando em torno de 855 (oitocentos e cinquenta e cinco) gramas, consoante auto de apreensão da fl. do APF, substância entorpecente que causa dependência física, química e psíquica aos consumidores, conforme laudo de constatação da natureza da substância apreendida das fls. do APF, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, nesta Capital, o denunciado CRISTIANO MOREIRA DE OLIVEIRA possuía e mantinha sob sua guarda munições de arma de fogo de uso restrito, consistentes em 93 cartuchos intactos, todos de calibre 9mm, além de acessório para arma de fogo, 1 carregador para pistola calibre 9mm, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na oportunidade, os denunciados encontravam-se em local conhecido pelo intenso e contínuo tráfico de drogas de que detinham o domínio comercial. Em atitude própria de quem traficava, o denunciado LUCIANO se encontrava em frente a uma casa, com uma mochila nas costas. Ao perceber a aproximação da guarnição da Brigada Militar, o denunciado saiu correndo em direção à residência, sendo perseguido pelos Policiais Militares. No interior da casa estava CRISTIANO, que foi abordado enquanto embalava e preparava para venda os entorpecentes em pequenas porções. Foram encontrados sobre a mesa 181 torrões de maconha, pesando em torno de 177 gramas, 1 porção avulsa, também de maconha, pesando aproximadamente 21 gramas, além de duas balanças digitais, três rolos usados de papel filme, um canivete, um caderno de anotações, 93 cartuchos intactos de calibre 9mm, um carregador de pistola 9mm e a quantia de R$ 26,00, oriunda do tráfico de entorpecentes. Ainda, em revista realizada na mochila carregada por LUCIANO, foi encontrado 1 tijolo de maconha, pesando por volta de 657 gramas.

Os fatos denunciados ocorreram a aproximadamente 220 metros da Escola Municipal de Ensino Fundamental Vila Monte Cristo, situada na Rua Carlos Superti, 84, Vila Nova, nesta Capital, a menos de 3 minutos do ponto de tráfico, caminhando, conforme informação anexa.

O denunciado CRISTIANO MOREIRA DE OLIVEIRA é reincidente.”

Os réus foram presos em flagrante em 26.10.2017 (fl. 19), devidamente homologado, e sua prisão foi convertida em segregação cautelar (fl. 55).

A denúncia foi recebida em 04.12.2017 (fl. 107).

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 09.05.2018 (fl. 233), julgando parcialmente procedente a ação penal para absolver o réu CRISTIANO das imputações constantes da denúncia, determinando sua soltura, bem como para condenar o réu LUCIANO como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, concedido ao réu o direito de apelar em liberdade (fls. 223/228).

Irresignada, a defesa de LUCIANO interpôs recurso de Apelação (fl. 236), arguindo insuficiência probatória com base no princípio do in dubio pro reo, pelo fato de a condenação basear-se apenas nas palavras dos policiais militares que atuaram no flagrante, requerendo sua absolvição. Subsidiariamente, postulou a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (fls. 244/259).

O Ministério Público apresentou as contrarrazões (fls. 269/272).

Em parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 275/278).

É o relatório.

VOTOS

Des. Ingo Wolfgang Sarlet (RELATOR)

Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Não havendo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mérito, destacando que a sentença absolutória do corréu CRISTIANO transitou em julgado e que o apelo defensivo de LUCIANO se cinge a postular a absolvição do acusado ou, alternativamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 28/32), pelo auto de apreensão (fls. 33/34), pelos laudos periciais provisório e definitivo (fls. 37/38 e 133) e pela prova colhida durante a instrução.

Quanto à autoria, esta é certa. Por oportuno, colaciono trecho da análise da prova oral realizada pelo juízo a quo (fl. 224v.225v.):

“O réu Cristiano (fl. 172/v) negou a prática dos delitos a ele imputados. Alegou que foi maliciosamente incriminado por um dos Policiais Militares que o abordaram, o qual já o havia prendido em flagrante em ocorrência pretérita por receptação. No momento da prisão, descia com um copo de bebida na mão. Ao vê-lo, o Miliciano determinou: “Grampeia aquele lá também”.

Igualmente, o corréu Luciano (fls. 172/3v) disse-se locatário da parte da frente do imóvel, mas não da casa situada nos fundos. Afirmou, ainda, que não viu nada ser localizado na referida residência. No momento da prisão, realizava a lavagem do automóvel de uma cliente. Havia entre dez e quinze pessoas no local dos fatos.

As alegações do acusado Luciano não merecem prosperar.

Embora tenham arrolado testemunhas, observa-se que, conquanto não tenham prestado compromisso, todos são vizinhos e conhecidos de longa data dos acusados. Por exemplo, a testemunha Bruna dos Reis Arrojo conhece os réus há 18 anos (fl. 167v). Frise-se, ainda, que atribuem a indivíduo de nome Leandro a propriedade do terreno no qual funcionaria a lavagem. O inculpado Luciano, contudo, não trouxe aos autos o depoimento desta pessoa ou a identificou plenamente, a fim de demonstrar que eventual contrato entabulado entre os mesmos somente incluísse a parte da frente da área. Outrossim, não identificou a cliente que se servia do seu serviço de lavagem na ocasião. Tratam-se de pessoas que, efetivamente, contribuiriam a esclarecer a ação da Brigada Militar, diferentemente das demais, cuja presença no local é referida tão somente por elas mesmas.

Tenho, ainda, que o fato de o inculpado Luciano possuir negócio lícito no terreno não impede que desempenhe concomitantemente atividades ilícitas no local.

Em relação aos depoimentos defensivos, ainda, merece destaque o fato de que a testemunha Bruna dos Reis Arrojo confirmou que, ao menos, dois dos telefones celulares apreendidos pertenciam aos réus (fl. 168). Viviane Ramiro (fls. 170v/1v) esclareceu que presenciou o momento em que os brigadianos abordaram os réus, assentando tê-los visto entrando no terreno. Admitiu, contudo, desconhecer “o que aconteceu lá atrás”. Referiu, ao cabo, que a casa na qual teriam sido encontrados entorpecentes e munições “era lavagem”.

Assim, embora as testemunhas tenham procurado amparar os relatos dos réus, no confronto de suas versões com a dos Policiais Militares, entendo que, em relação a Luciano, estas mereçam prevalecer, inexistindo qualquer justificativa para que os Policiais fossem incriminar maliciosamente o inculpado.

Nesse sentido, o PM Ângelo Coppola relatou da seguinte forma os eventos (fls. 161-4v): “Local, infelizmente, conflagrado pelo tráfico, conhecido já da Brigada Militar, me recordo que foi localizada uma embalagem plástica com bastante munição, carregador, se não me falha a memória tinha um tijolo de maconha embalada, sei também que por uma questão de serviço nós retornamos naquele local outras vezes e eles abandonaram até aquela lavagem, não tem mais aquela lavagem no local ali. (…) Patrulhamento tático de rotina, mas eu não me lembro de detalhes, infelizmente, doutora, mas eu sei que foram presos ali, o proprietário da lavagem e mais uma pessoa se não me falha a memória, eu me lembro também que essa ocorrência eu tive que pedir apoio, encheu de morador na volta, isso aí, infelizmente é uma ordem do crime, o tráfico, ele determina que moradores, pessoas de idade, criança, idoso, deficiente, saiam todos para a rua e comecem a fazer um bafão ali contra a Brigada, muitas das vezes a gente tem que pedir apoio para acabar não perdendo o preso naquele momento”.

Por sua vez, a Policial Militar Liziane Kopp não recordou em detalhes do fato (fls. 164v-7), mas tão somente de que os inculpados apresentaram atitude suspeita. Ademais, imputou a Cristiano a posse da mochila que, em seu depoimento na fase policial (fl. 23), atribuiu a Luciano.”

O réu, portanto, negou qualquer relação com o material ilícito descrito na denúncia.

Na fase policial (fl. 21), o Policial Militar ÂNGELO COPPOLA JÚNIOR registrou que: “declara que estava em patrulhamento ostensivo em local conhecido como ponto de tráfico, quando avistaram indivíduo suspeito em frente a uma casa com uma mochila nas costas. Ao notar a presença dos policiais, o indivíduo, posteriormente identificado como Luciano Feijó Lopes, saiu correndo para dentro da residência, sendo perseguido pelos policias. No interior da casa, foi encontrado o indivíduo identificado como Cristiano Moreira de Oliveira embalando substâncias para em pequenas porções. Em cima da mesa, foram encontrados 181 torrões de erva esverdeada semelhante a maconha, uma porção solta de erva esverdeada semelhante a maconha, além de R$26,00 reais em notas e moedas, 93 cartuchos cal. 9mm, carregador 9mm, duas balanças, rolos PVC, canivete, caderno de anotações e celulares. Em revista na mochila que Luciano carregava foi encontrado um tijolo de erva esverdeada semelhante a maconha”.

Em idêntico sentido foi o relato, no inquérito, da Policial Militar LIZIANE KOPP DA SILVA (fl. 23).

Em juízo, os policiais que realizaram o flagrante já não se recordavam da diligência com riqueza de detalhes, mas confirmaram a apreensão da droga no estabelecimento de limpeza de carros pertencente ao ora apelante.

Eventuais divergências constatadas no depoimento dos policiais em juízo, no entanto, encontram-se plenamente justificadas ante ao tempo decorrido entre os fatos (25.10.2017) e suas oitivas na fase judicializada (11.01.2018) – quase três meses, período no qual pode-se afirmar que participaram de inúmeras outras diligências relacionadas ao policiamento ostensivo. Entretanto, na fase policial (fls. 21 e 23), os dois agentes da segurança pública que participaram do flagrante são uniformes em relatar que apreenderam um tijolo grande de maconha com LUCIANO e avistaram seu cúmplice embalando pequenos tijolinhos de maconha na residência localizada aos fundos da lavagem de carros, conforme se observa na fotografia de fl. 104. De qualquer forma, esses elementos informativos colhidos durante a investigação se encontram ratificados em juízo, pelo que atendido o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Os depoimentos das testemunhas de defesa, de outro lado, em nada abalam a prova acusatória, sendo compreensível que parentes e vizinhos do acusado, sequer compromissados, tentassem favorecê-lo em suas declarações, como bem analisado na sentença. Entretanto, inexistente qualquer dado concreto a corroborar suas declarações, para desfazer os relatos coerentes dos policiais, em relação aos quais inexiste qualquer indício de interesse em prejudicar o réu.

Além disso, como bem destacado na sentença, a autoria do delito de tráfico de drogas por parte de LUCIANO também é identificada pelo “conteúdo extraído do aparelho celular de número 86590461 (Samsung GSM_SM_G530AZ Galaxy Grand Prime), principalmente as mensagens do aplicativo whatsapp. Ali, o proprietário da conta e remetente das comunicações, identificado como owner (“Luciano Lopes”), mantém inúmeros diálogos a evidenciar sua atuação no tráfico de entorpecentes. A título de exemplo, citem-se as conversas 11 (Luciano e Fabrício), 38 (Luciano e Anfy), 41 (Luciano e Kuera), 43 (Luciano e Neo) e 48 (Luciano e Geleia). Na conversação com “Kuera”, Luciano alerta o interlocutor acerca de barreira policial, orientando-o a não trazer a mochila, mas tomarem um café anteriormente. Já no diálogo com “Neo”, o acusado é questionado sobre como preparar as porções de entorpecente (“fazer mais miudinho aqui 1.2, 1.3”)” (fl. 225v.).

A prova colhida, portanto, é clara no sentido de que o réu LUCIANO FEIJÓ LOPES guardava e tinha em depósito 01 tijolo de maconha, pesando 657 gramas, 181 torrões de maconha, pesando no total 177 gramas, e uma porção solta de maconha, pesando 21 gramas, além de R$26,00 em dinheiro, material para pesagem, fracionamento e embalagem da droga, consistentes em duas balanças digitais, 03 rolos de papel filme e um canivete, mais um caderno com anotações, sem contar o material bélico pelo qual LUCIANO não restou denunciado.

Registro, ainda, que os depoimentos dos policiais, sem a verificação de elementos nos autos a indicar interesse desses em modificar a narrativa fática, revestem-se, de regra, de eficácia probatória. No caso concreto, não há nada a desacreditar os relatos feitos ao Juízo, harmônicos e convergentes quanto às circunstâncias da abordagem.

Por oportuno, quanto ao reconhecimento dos depoimentos prestados pelos policias, ressalto jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ASSOCIADOS A OUTRAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.

REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange à materialidade e autoria delitiva, bem assim em relação ao elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o dolo -, a instância ordinária construiu seu convencimento a partir de extensa análise das provas encartada nos autos. Assim, inviável o enfrentamento da tese suscitada pela defesa, de negativa de autoria, haja vista a necessidade de reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes. 3. A instância ordinária pautou o indeferimento do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na convicção de que a quantidade e natureza das drogas traficadas, associadas a outros elementos indicadores da dedicação do agravante à atividade criminosa - forma de armazenagem e acondicionamento da droga e apreensão de balança de precisão -, desfazem os requisitos indispensáveis da norma penal. No ponto, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. Modificar a decisão da instância ordinária dependeria do revolvimento de matéria fático-probatória, situação que, novamente, enfrenta o óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018) – grifou-se.

Ressalto que, para ser configurado o delito de tráfico de drogas, não é necessário estar demonstrado o ato de comércio. Com o enquadramento da conduta em algum dos verbos elencados no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, está determinado o destino comercial ou a circulabilidade a caracterizar o delito.

Assim, julgo adequada a condenação exarada em Primeiro Grau, que vai mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

A defesa requer, ainda, o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, afastada pelo juízo a quo pela seguinte fundamentação (fl. 226v.):

“Tenho, outrossim, que, não seja viável a aplicação do benefício do § 4º do artigo 33 ao acusado Luciano.

Luciano, ainda que primário, não preenche os requisitos imprescindíveis à aplicação da benesse, já que as conversas presentes em seu telefone celular demonstraram dedicação reiterada à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, bem como o exercício de liderança na mesma, como se viu, exemplificativamente, na conversa 43, com o interlocutor “Neo”, na qual o orientou sobre a quantidade de droga a ser fracionada. Outrossim, nos fundos do terreno por ele ocupado e na mochila apreendida havia um tijolo, pesando 657 gramas de maconha, e 181 torrões da mesma substância ilícita, com o peso de 177 gramas (fl. 33) - quantidade potencialmente capaz de subsidiar período significativo de traficância.

Assim, torna-se plausível que se dedique à atividade criminosa, restando inviabilizado o reconhecimento do privilégio do § 4º do artigo 33.”

Destaco que o próprio Superior Tribunal de Justiça já julgou que a utilização da quantidade de entorpecente como demonstrativo de dedicação a atividades criminosas não é ilegalidade, podendo, assim, ser utilizada tal fundamentação para afastar a incidência da causa de diminuição de pena.

Por oportuno, colaciono o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS (APROXIMADAMENTE 100 GRAMAS DE COCAÍNA). FRAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PENAS SUPERIORES A 4 E INFERIORES A 8 ANOS. REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DAS REPRIMENDAS SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (...) 6. A fixação das penas privativas de liberdade em patamar superior a 4 anos impede as suas substituições por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 371.432/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 03/08/2017) – grifei.

Portanto, tendo em vista que, no caso concreto, foi apreendida expressiva quantidade de droga, parte fracionada e outra parte em tijolo, além de ter sido apreendido telefone celular do réu com diversos diálogos dando conta da traficância, comprovada a dedicação reiterada a atividades criminosas.

Assim, incabível a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, voto para negar provimento ao recurso.

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REVISOR)

Rogo vênia ao Relator para acompanhar a divergência articulada pelo Desembargador Rinez da Trindade.

Des. Rinez da Trindade

Rogando vênia ao eminente Relator, divirjo a fim de reconhecer a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 aplicada na origem.

Extrai-se do voto do relator que a minorante não está sendo concedida em razão da “expressiva quantidade de droga, parte fracionada e outra parte em tijolo, além de ter sido apreendido telefone celular do réu com diversos diálogos dando conta da traficância”.

Contudo, a dedicação a atividades criminosas não pode ser presumida apenas pela quantidade ou variedade de drogas apreendidas. Nesse sentido, “ O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não enseja, necessariamente, a negativa do benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ” (AgRg no AREsp 550.018/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 31/03/2015). Outrossim, não se mostra possível considerar como dedicação criminosa o exercício do próprio tipo penal praticado, conforme verificado pelas conversas existentes no telefone celular do acusado. Lembre-se que o tráfico de drogas é de natureza permanente, realizando-se por meio de condutas que se protraem no tempo.

Outra situação seria a demonstração de diversos fatos, registro de inquéritos policiais ou ações penais em andamento, circunstâncias capazes de serem valoradas com óbice para a concessão da minorante, por caracterizarem indicativos de dedicação à atividade criminosa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – o que não é o caso dos autos.

O paradigmático julgamento do HC 118.533, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do tráfico quando reconhecida a incidência da minorante, teve por base caso concreto envolvendo a apreensão de 772kg de maconha.

Do mesmo modo, em um caso envolvendo a apreensão de 132kg de maconha, a Corte Suprema já validou o mesmo entendimento no sentido de que a quantidade de entorpecente não pode, isoladamente, ser utilizado como elemento para presumir que o agente faça do tráfico seu meio de vida ou integre uma organização criminosa. Confira-se a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138715, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 08-06-2017 PUBLIC 09-06-2017)

E, como se não bastasse, acrescento que no caso dos autos a quantidade e diversidade da droga já foram computadas para a exasperação da pena-base, para justificar a maior reprovação da conduta.

Portanto, é possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ao caso.

A fração a ser aplicada é a de 2/3, uma vez que a quantidade e diversidade das substâncias já foram consideradas como circunstâncias negativas para exasperar a pena-base, sendo vedada a dupla valoração, sob pena de incorrer em bis in idem (ARE 666.334/AM no STF, Relator: Ministro Gilmar Mendes, j. 03.04/2014. No STJ, HC 337.297/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/11/2016; AgRg no HC 308.020/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/6/2015).

Fixo, então, a pena definitiva no patamar de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão.

Outrossim, o regime é o aberto, conforme o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06.

Proporcionalmente, fixo a pena de multa no patamar de 188 dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

Diante da modificação do quantum de pena, reconheço possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vez que preenchidos os requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal.

Desse modo, em face da redução da pena fixada, bem como do preenchimento dos demais requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, substituo a citada pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, em idêntico período daquela, nos termos a serem fixados pelo Juízo da Execução.

Isto posto, dou parcial provimento ao apelo defensivo, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, fixando a pena no patamar de 01 (um) ano e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto; substituída por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo período fixado, em condições a ser definidas pelo Juízo de Execução; e pagamento de 188 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70079383915, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, MANTIVERAM A CONDENAÇÃO E, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06, FIXADA PENA DE 01 (UM) ANO E 09 (NOVE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, E PENA DE MULTA FIXADA EM 188 (CENTO E OITENTA E OITO) DIAS-MULTA, À RAZÃO DO MÍNIMO LEGAL, SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA, PELO MESMO PERÍODO FIXADO."

Julgador (a) de 1º Grau: MARCIA KERN PAPALEO

� “É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

� Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664636424/apelacao-crime-acr-70079383915-rs/inteiro-teor-664636433