jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 70078960291 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

image1.png

IBL

Nº 70078960291 (Nº CNJ: 0261241-54.2018.8.21.7000)

2018/Crime

embargos infringentes. agravo em execução penal. acórdão que, por maioria, em unificação de penas, mantém decisão que altera a data base para obtenção de novos benefícios para a data do trânsito em julgado da nova condenação, com voto vencido que a admite, mas para a data da prática do novo delito.

A data base, quando há unificação de penas, deve ser alterada, independentemente de ser, a nova condenação, relativa a fato anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena e de acarretar ou não a regressão do regime carcerário. E a data será a do trânsito em julgado da nova condenação. Precedentes do STJ e do STF.

EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.

Embargos Infringentes e de Nulidade

Quarto Grupo Criminal

Nº 70078960291 (Nº CNJ: 0261241-54.2018.8.21.7000)

Comarca de Pelotas

FABIO VERGARA DE BARROS

EMBARGANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes do Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em desacolher os embargos infringentes, vencidos os Des. Ivan Leomar Bruxel e Carlos Alberto Etcheverry.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente), Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, Dr. Sandro Luz Portal, Des.ª Naele Ochoa Piazzeta e Des. Carlos Alberto Etcheverry.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2018.

DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

Trata-se de embargos infringentes opostos pela Defensoria Pública, em favor de FABIO VERGARA DE BARROS, contra Acórdão proferido no Agravo em Execução nº 70077463651, da 7ª Câmara Criminal, que, por maioria, negou provimento ao recurso do embargante, com voto vencido que dava provimento, para alterar a data base para o dia da prática do novo delito.

O agravo foi interposto contra decisão que, diante de condenação cadastrada contra o apenado, ora embargante, por novo fato praticado no curso da execução de sua pena, determinou a soma das reprimendas com a alteração da sua sua data base para a concessão de novos benefícios, para a data do trânsito em julgado da condenação superveniente. O voto da maioria manteve a decisão.

O voto vencido, da lavra do MM. Desembargador Ivan Leomar Bruxel, vogal e presidente, entendeu por alterar a data base, mas para a data da prática do novo delito, sob o fundamento de que, em se tratando de nova condenação, a data base para novos benefícios do apenado somente será alterada no caso de crime praticado em data posterior ao início do cumprimento da sua pena, com alteração do seu regime carcerário, dependendo da quantidade da pena resultante, correspondendo à data do dia da prática do delito, porque a simples prática do fato criminoso já corresponde à falta grave, já naquele momento pretérito ocorreu uma sanção, com regressão do regime, perda de parte dos dias remidos, e nova data-base. E definir uma nova data-base, com o trânsito em julgado da condenação, significa punir duplamente, fazendo com que a data a ser considerada para nova progressão seja jogada para a frente, fazendo com que, na verdade, corresponda a um período maior do regime mais rigoroso.

O embargante, fls.117/121, afirmou que deve prevalecer o voto vencido, transcrevendo-o. Requereu o conhecimento e o provimento dos embargos infringentes.

Os embargos foram recebidos, conforme fl.121.

O Ministério Público, pela ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Maria Ignez Franco Santos, opinou pelo conhecimento e desprovimento dos embargos infringentes (fls. 123/124v).

Este 4º Grupo Criminal adotou o procedimento informatizado utilizado pelo TJRS, atendido o disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, bem como o art. 207, II, do RITJERGS.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel de Borba Lucas (RELATORA)

Desacolho os embargos infringentes, na forma do voto da maioria, da lavra do relator, o MM Desembargador José Conrado Kurtz de Souza:

Fabio foi condenado inicialmente a 16 anos e 20 dias de reclusão, tendo iniciado o cumprimento de sua pena em 23/03/2011 no regime fechado.

Em 15/05/2013 sobreveio nova condenação à pena de 04 anos de reclusão.

Em 13/03/2014 o apenado progrediu para o regime semiaberto.

Em 04/03/2016 o reeducando progrediu para o regime aberto, ocasião em que lhe foi concedida liberdade condicional.

Em 18/05/2017 a liberdade condicional foi suspensa, voltando o apenado a cumprir sua pena no regime aberto, sendo restituida a liberdade condicional em 18/09/2017.

Em 09/01/2018 a liberdade condicional foi novamente suspensa, a liberdade condicional, voltando o apenado a cumprir sua pena no regime aberto.

Sobreveio nova condenação em 15/01/2018, por crime cometido durante o cumprimento da pena, razão pela qual o magistrado da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Pelotas, em 05/02/2018, revogou o livramento condicional, regrediu o regime para o semiaberto, bema inda alterou a data-base para a concessao de novos belefícios para a data do trânsito em julgado da nova condenação, ou seja, para 30/10/2017.

Insurge-se o apenado contra a alteração da data-base.

Razão não lhe assiste.

Com efeito, estabelece o art. 111, parágrafo único, da LEP que: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação de regime”. Também prevê o art. 118, inc. II, do mesmo diploma legal, que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado “sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime”.

No caso, uma vez sobrevindo condenação por fato posterior ao início da execução da pena, justifica-se a alteração da data-base, a qual deve ser a data do trânsito em julgado desta nova condenação.

Neste sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO.

UNIFICAÇÃO DE PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FUTUROS. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA CONDENAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Consoante orientação sedimentada desta Corte Superior, "sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da pena - seja por crime anterior ou posterior -, interrompe-se a contagem do prazo para a concessão do benefício da progressão de regime, que deverá ser novamente calculado com base na soma das penas restantes a serem cumpridas" (HC 95.669/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 18.8.2008).

2. O marco inicial da contagem do novo prazo aquisitivo do direito a eventuais benefícios executórios é o trânsito em julgado da superveniente sentença condenatória do apenado. Precedentes do STJ e do STF.

3. Ordem concedida em parte, apenas para fixar a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória do paciente como marco interruptivo para a concessão de futuros benefícios da execução penal”.

(HC 209.528/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011) (grifos meus)

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Com o advento de nova condenação no curso da execução de pena, dá-se início a nova contagem do prazo exigido à concessão de benefícios, independentemente da data do cometimento de novo delito.

2. Considera-se como termo inicial aos benefícios a data do trânsito em julgado da sentença condenatória.

3. Ordem parcialmente concedida, para que conste no prontuário do sentenciado a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, como marco interruptivo para concessão de futuros benefícios”.

(HC 187.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 09/05/2011) (grifos meus)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Acrescento que, embora viesse entendendo, nos casos de unificação de penas, pela possibilidade de alteração da data base, somente como efeito secundário da regressão de regime, de modo que, em não ocorrendo esta, não seria possível a modificação do marco para futuros benefícios, restei vencida, tanto na Câmara, quanto neste Grupo Criminal. Assim, curvo-se ao entendimento da maioria, no sentido de que, em havendo a unificação, decorrência lógica também é a alteração da data base, independentemente de ser, a nova condenação, por crime anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena e de acarretar ou não a regressão do regime carcerário.

Outro não é o entendimento, no âmbito das Cortes Superiores, conforme segue:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO.

UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA CONDENAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça o entendimento de que sobrevindo nova condenação no curso da execução penal, seja por fato anterior ou posterior, o prazo para progressão de regime prisional fica interrompido, devendo o novo cálculo ter por base a unificação das penas, sendo certo que o termo a quo para a contagem do período aquisitivo é o trânsito em julgado da nova condenação.

3. Inexistência de constrangimento ilegal, a justificar a concessão do ordem de ofício.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 370.742/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 04/10/2016)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. TERMO A QUO PARA BENEFÍCIOS. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Diante da unificação das penas, a data-base para a contagem dos prazos para benefícios de execução penal será a data do trânsito em julgado da última condenação, exceto para concessão de livramento condicional, indulto e comutação da pena.

2. Ratificando decisão do Juízo singular, o Tribunal de origem seguiu o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há constrangimento ilegal a ser sanado na hipótese.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 335.561/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 24/08/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.

NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. RESSALVA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, INDULTO E COMUTACAO DE PENAS. REFORMATIO IN PEJUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, sobrevindo nova condenação, altera-se a data-base na execução penal, firmando-se novo interregno a partir do trânsito em julgado do decreto condenatório superveniente.

3. Nos termos da Súmula n. 441 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, a falta grave não interrompe o prazo para a concessão do livramento condicional, por ausência de previsão legal, e esse entendimento se aplica mesmo no caso de unificação de pena, a qual, do mesmo modo, não atinge o indulto e a comutação. Precedentes.

4. Na hipótese, a data da publicação da última sentença condenatória, tese adotada no acórdão recorrido, é mais benéfica à paciente, devendo ser evitada a reformatio in pejus.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 357.587/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO.

UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA FINS DE BENEFÍCIOS. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. EXCEÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. SÚMULA 441/STJ. INDULTO OU COMUTAÇÃO DE PENA. SÚMULA 535/STJ. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a superveniência de nova condenação no curso da execução, seja por fato anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena, enseja a unificação das penas e a alteração da data-base para fins de benefícios, passando o termo inicial a ser a data do trânsito em julgado da última condenação. Precedentes.

III - Referida regra, contudo, não se aplica para fins de livramento condicional (Súmula 441/STJ) ou indulto e comutação de pena (Súmula 535/STJ) (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que os efeitos da unificação das penas não interrompam o prazo para fins de livramento condicional, comutacao de penas ou indulto.

(HC 348.114/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 25/08/2016)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. Não conhecimento da impetração pelo Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Execução penal. Somatória ou unificação de penas. Alteração da data-base para a concessão de benefícios. Trânsito em julgado de última condenação. Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. O Supremo Tribunal Federal não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julg. em 11/6/13). 2. Firmou-se na Turma o entendimento de que, sobrevindo nova condenação no curso da execução penal, a contagem do prazo para a concessão de benefícios é interrompida e passa a ter como parâmetro a pena unificada ou somada, considerando-se como termo inicial para a contagem do período aquisitivo, a data do trânsito em julgado da última condenação, não importando se o delito é anterior ou posterior ao início da execução penal. Precedentes. 3. Recurso a que se dá parcial provimento.

(RHC 121849, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2014 PUBLIC 17-06-2014)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE NOVA CONDENAÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido cometido antes do início de cumprimento da pena. A data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas” (HC 101.023, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.10). 2. In casu, o paciente cumpria pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, quando foi condenado definitivamente pela prática de nova infração penal. O juízo da execução determinou a unificação das penas, sem alterar, contudo, a data-base para a concessão de novos benefícios. Entretanto, a Corte Estadual deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público para determinar que o termo inicial da data-base para a concessão de novos benefícios fosse a data do trânsito em julgado da nova condenação. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 4. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13). 5. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, embora assente que não conhece de habeas corpus porque impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13). 6. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual – analisou a possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 116528, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 25-02-2014 PUBLIC 26-02-2014)

(Grifei)

Efetivamente, uma vez unificadas as penas, em razão da superveniência de nova condenação, decorrência lógica, tendo em vista a alteração dos parâmetros para a execução penal, é a modificação da data base para concessão de futuros benefícios, a qual deve corresponder à data do trânsito em julgado da nova condenação. Justamente esta é a data que determina a unificação das penas e a referida alteração dos parâmetros da execução da pena.

EM FACE DO EXPOSTO, desacolho os embargos infringentes.

É o voto.

Des. Dálvio Leite Dias Teixeira (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Sandro Luz Portal - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE)

Reporto-me, inicialmente, ao voto proferido quando do julgamento do agravo em execução penal, na SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL:

Conferido o conteúdo dos autos, possível constatar que se trata de novo fato criminoso, praticado no curso da execução.

A decisão atacada, e o voto do eminente Relator, entendeu que deve haver a alteração da data-base, aquela do trânsito em julgado da nova condenação.

Mesmo ciente do posicionamento consolidado, a respeito do tema, neste Grupo Criminal, a questão deve ser examinada sob outro viés.

De início, indispensável dizer que o tratamento a ser dispensado é diferente, conforme o novo fato seja anterior ao início da execução da pena, ou tenha ocorrido no curso da execução.

Sendo o fato anterior, nem deve ocorrer alteração da data-base. Afinal, só há falta grave por fato ocorrido no curso da execução.

E, sendo fato ocorrido no curso da execução , a data-base deve ser aquela em que o fato ocorreu, como postulado no agravo.

Isto por uma singela razão.

Se a simples prática do fato criminoso já corresponde à falta grave, já naquele momento pretérito ocorreu uma sanção, com regressão do regime, perda de parte dos dias remidos, e nova data-base.

E definir uma nova data-base, com o trânsito em julgado da condenação, significa punir duplamente, fazendo com que a data a ser considerada para nova progressão seja jogada para a frente, fazendo com que, na verdade, corresponda a um período maior do regime mais rigoroso.

Assim, a nova condenação, nos termos do Código Penal e da LEP, deve simplesmente ser acrescida e, conforme o resultado final, alterar o regime, dependendo da quantidade da pena.

Conforme o Código Penal:

Limite das penas

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

E nos termos da LEP:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Facilmente perceptível que existe apenas determinação de definição de regime, se for o caso, sem qualquer referência à alteração da data-base.

E nada muda com a leitura do art. 118:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

Assim, deve ser tomada a pena remanescente (descontado o tempo já cumprido da pena anteriormente imposta), agregar a nova pena, e definir o regime.

Esta definição do regime dependerá da quantidade da pena resultante.

Mas a data-base continuará a mesma, e a partir dela deverá ser considerada a fração para futura progressão.

E tal fração, em decorrência da adição da nova pena ao resíduo da pena anterior, automaticamente será maior.

Por isto, também indevida, data venia, a nova data-base.

- CONCLUSÃO.

Voto por dar provimento ao agravo defensivo.

E acrescento o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando no julgamento do Habeas Corpus 415.824/PR. Neste sentido, reescrevo parte do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que concedeu a ordem para determinar que a data-base fosse a da última prisão e não a do trânsito em julgado.

Eis a decisão, na parte que que interessa:

(...) Todavia, no recente julgamento dos mencionados Recurso Especial nº 1.557.461/SC e Habeas Corpus nº 381.218/MG, concluído em 22.2.2018, em acórdãos pendentes de publicação, prevaleceu no âmbito da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, sobrevindo o trânsito em julgado de nova condenação no curso da execução penal, por delito praticado antes ou após o início da execução da pena, não há alteração da data-base para a obtenção de eventuais direitos, permanecendo como marco a data da última prisão.

Dessarte, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias são contrárias à atual jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o que evidencia a flagrante ilegalidade. De rigor, pois, a concessão da ordem a fim de se definir como marco para a aquisição de direitos da execução penal a data da última prisão.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem a fim de definir como data-base para a contagem de direitos da execução penal a data da última prisão.

A propósito, este entendimento não é isolado na Corte Superior. No julgamento do Recurso Especial número 1557461/SC, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz (DJe. 15 de março de 2018), aquela corte firmou entendimento de que não há alteração de data-base pela simples superveniência de nova condenação transitada em julgado.

Eis a decisão:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal.

2. A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução.

3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutacao de penas e do indulto. Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem.

4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado. As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena.

5. Recurso não provido.

De ressaltar, ademais, que o apenado estava em livramento condicional na época da nova condenação, de modo que não houve regressão de regime em decorrência da nova unificação e do saldo restante de pena, não havendo, dessa forma, previsão legal para alteração da data-base, devendo essa ser a da prática do novo delito, pois este foi cometido no curso da execução.

- CONCLUSÃO.

Voto por acolher os embargos infringentes.

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Carlos Alberto Etcheverry

Acolho os embargos infringentes, acompanho a divergência lançada pelo Des. Ivan Leomar Bruxel.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70078960291, Comarca de Pelotas: "POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDOS OS DES. BRUXEL E ETCHEVERRY.”

Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO DIAS DA COSTA MORAES

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664635943/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-70078960291-rs/inteiro-teor-664635947