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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 70079259370 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ILB

Nº 70079259370 (Nº CNJ: 0291149-59.2018.8.21.7000)

2018/Crime

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 157. ROUBO. EMPREGO DE FACA. CÁLCULO DA PENA-BASE.

Sentença que ficou a basilar no mínimo legal, e elevou em 1/3 pelo emprego de arma. Afastamento da qualificadora, no julgamento da apelação, diante da revogação do inc. I,do § 2º, do art. 157, CP. Elevação da pena-base, como circunstância do crime, sem romper o limite da pena total da sentença. A superior instância não está impedida de alterar a fundamentação utilizada pela decisão da origem na dosimetria da pena, bem como está autorizada a complementá-la conforme achar necessário. Todavia, importante ressaltar que, apesar disso, a pena final não pode ser fixada em patamar superior ao estabelecido ‘a quo’ quando existir recurso exclusivo da defesa, pois haveria inobservância ao princípio do ‘non reformatio in pejus’. Entendimento consolidado no e. STJ. Prevalência do voto majoritário, que considerou o roubo praticado com emprego de arma branca detentor de circunstância mais gravosa do que o normal da espécie, merecendo o aumento proporcional à pena-base.

EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. POR MAIORIA.

Embargos Infringentes e de Nulidade

Quarto Grupo Criminal

Nº 70079259370 (Nº CNJ: 0291149-59.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

FERNANDO CESAR DIAS

EMBARGANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes do Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar os embargos infringentes, vencido o Des. Carlos Alberto Etcheverry.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Alberto Etcheverry, Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, Des.ª Isabel de Borba Lucas, Dr. Sandro Luz Portal e Des.ª Naele Ochoa Piazzeta.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2018.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Trata-se de embargos infringentes opostos contra o acórdão nº 70 077 447 423.

Em razões, o embargante diz que deve prevalecer o voto vencido, da lavra da Desª. Fabianne Breton Baisch que, diante do afastamento da majorante do emprego de arma branca pela superveniência de novatio legis in mellius, não considerou tal circunstância para elevar a pena-base.

Assevera que a elevação da basilar implica violação direta aos princípios da coisa julgada e da reformatio in pejus.

Nesses termos, postula o acolhimento dos embargos infringentes.

Parecer pelo desprovimento.

Adotado o procedimento informatizado, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Este o relatório.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a ementa do acórdão atacado, resumindo o julgamento da apelação nº 70 077 447 423 , ocorrido em 25 de julho de 2018:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO TENTADO. EMPREGO DE ARMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. MAJORANTE AFASTADA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. LEI Nº 13.624/18. REDIMENSIONMENTO DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

- INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI Nº 13.654/18. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. O Projeto de Lei nº 149 de 2015 já apresentava, desde o princípio, em seu artigo 3º, a disposição de revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, referente à majorante de emprego de arma. E, no curso de sua tramitação, a emenda aditiva apresentada se restringiu a propor modificações tão somente ao artigo 1º do Projeto de Lei em evidência, sem objetivar qualquer alteração da disposição contida no artigo 3º Projeto de Lei nº 149 de 2015. E submetido à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o projeto foi aprovado sem ignorar a emenda nos exatos termos em que foi proposta.

- MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Réu detido por populares no curso da ação criminosa. Apreensão do armamento utilizado.

- PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância.

- MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA (FACA). Em que pese amplamente evidenciado o emprego de uma arma branca na consecução da prática delituosa, a incidência da causa de aumento descrita no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal deve ser afastada, considerando a entrada em vigor da Lei nº 13.654, em 23 de abril de 2018, que revogou o referido inciso, preservando, na atual redação, a majoração da pena tão somente pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP). Aplicação retroativa da lei nova mais benéfica ao agente (novatio legis in mellius). Circunstância que, no entanto, deve repercutir no montante de afastamento da pena-base do piso legal. A nova classificação jurídica da conduta justifica a revisão do apenamento.

- DOSIMETRIA DA PENA. Basilar recrudescida em 01 (um) ano. O efetivo emprego de uma faca artesanal pelo agente representa circunstância evidentemente mais gravosa do crime. Diminuição da pena em 2/3, pela tentativa. Pena definitiva redimensionada para 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Regime inicial aberto. Pena de multa inalterada.

- EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.

Rejeitada a preliminar suscitada de ofício e provido o apelo em parte, por maioria.

E o resultado do julgamento:

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70077447423, Comarca de Porto Alegre: "“POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO PELA DESEMBARGADORA FABIANNE PRETON BAISCH E, QUANTO AO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA E, MANTIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU, AGORA POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 157, CAPUT, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A ELE IMPOSTA PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. PRESERVADAS AS DEMAIS COMINAÇÕES SENTENCIAIS. VENCIDA A DESEMBARGADORA FABIANNE BRETON BAISCH, NOS TERMOS DO SEU VOTO. DETERMINADA A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA A FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO, COM REMESSA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A FIM DE QUE PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.”"

No tocante ao apenamento, assim definiu a sentença:

Ao contrário do alegado pela defesa, aplicável é o artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal no caso, já que prevê, como causa de aumento de pena (majorante), o emprego de arma, suficientemente provado pela palavra categórica da vítima [(…) me encostou uma faca e anunciou o assalto. (…) eu senti que algo estava me cutucando. Quando eu olhei era ele com a faca (…)]. Bem se vê que não há nenhuma restrição na lei no sentido de que a arma tenha que ser própria (usada primordialmente para ataque ou defesa, como armas de fogo, espadas, etc.). Também as armas impróprias (como no caso dos autos – uma faca – fl. 12) servem para aumentar a pena, pois apresentam maior perigo à incolumidade física da vítima. Conforme reiterados precedentes dos Tribunais Superiores e da Corte Estadual, o reconhecimento da causa de aumento de pena suprarreferido prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo, quando outros elementos (no caso, a palavra da vítima) comprovem a sua utilização. Nesse sentido, STF, HC 84.032, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 30.04.2004, p. 70; STF, HC 92.871, Rel. para o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 04.11.2008; STF, HC 94448/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 11/11/2008 (Segunda Turma); STJ, AgRg no Resp 1045627/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, T5, j. 11.11.2008, DJ 01.12.2008; TJRS, AC nº 70026129585, 1ª CC, Rel. Des. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, j. 19. 11.2008.

Conforme descrito na denúncia, o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, já que o motorista do transporte coletivo reagiu ao assalto, desferindo soco no assaltante e impedindo a consumação do crime. Ademais, não houve efetiva inversão da posse, nem que por pouco tempo. Assim, aplicável a minorante prevista pelo art. 14, inciso II, do CP. Quanto ao iter criminis percorrido, que afeta diretamente a dosimetria da pena, o réu chegou a abordar a vítima e exigir a entrega do dinheiro, somente não tomando posse do dinheiro e consumando o delito por intervenção de terceiro, devendo ser aplicado o máximo de diminuição de pena permitido pela lei (2/3), como requer a defesa.

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva para condenar FERNANDO CESAR DIAS nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Passo a individualizar a pena.

Culpabilidade normal. O réu é primário (fls. 127-8). Quanto à conduta social, inexistem registros formais no processo a ensejar anotação negativa. A personalidade não revela traços de comprometimento. Com relação aos motivos, são aqueles próprios do tipo, ou seja, o lucro fácil. Circunstâncias e consequências normais. O comportamento da vítima não contribuiu para o resultado.

Ante o exposto, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Diante da majorante prevista pelo art. 157, § 2º, I, do CP (emprego de arma branca – faca), aumento a pena em 1/3, restando a pena fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Reconhecida a forma tentada, diminuo em 2/3, levando em conta o iter criminis percorrido (o réu abordou a vítima, não obtendo a posse da rés por intervenção de terceiro, que lhe desferiu soco no rosto), tornando definitivo o apenamento em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

E o voto vencido:

Des.ª Fabianne Breton Baisch

(...)

Caso vencida na preliminar, divirjo do ilustre Relator no que tange ao incremento da pena de partida, agora, pelas circunstâncias do delito, em face do emprego de um facão na empreitada criminosa, dada superveniência da novatio legis in mellius, que não mais tem como majorado o roubo praticado com emprego de arma branca, tenho que inviável.

A meu sentir, tal representa reformatio in pejus, porque as três fases do processo dosimétrico são estanques, devendo ser analisadas de forma individualizada, não se confundindo, nem se compensando, este Segundo Grau de Jurisdição estando vinculado ao quantitativo punitivo definido em cada uma delas pelo juiz monocrático.

Ilustro com o seguinte precedente do E. STJ:

“ PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. ANTECEDENTES. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 3. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, é vedado ao tribunal, câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao certificar-se que a condenação definitiva existente contra a paciente não caracterizaria a agravante da reincidência, mas sim maus antecedentes, porque seu trânsito em julgado ocorreu em data posterior ao cometimento do delito em apreço, manteve a pena aumentada em 1/6, aferindo, sem pedido expresso da acusação, tal vetor como maus antecedentes na primeira etapa. Observa-se, portanto, que, ao exacerbar a pena-base, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem incorreu em reformatio in pejus . 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecidos os maus antecedentes da agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. 7. O regime inicial fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, por ser a paciente portadora de maus antecedentes, circunstância que justificou inclusive o afastamento da minorante na terceira fase da dosimetria. 8. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ficando a reprimenda final em 4 anos e 2 meses de reclusão mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC 416.585/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)”

Daí que entendo que, na hipótese, o fato de o crime ter sido praticado com um facão não pode repercutir na 1ª fase da dosimetria da pena.

Assim que mantenho a pena-base fixada em 4 anos de reclusão, a qual, na segunda fase, vai mantida inalterada, ausente agravantes ou atenuantes.

Na última etapa do processo dosador, acompanho a redução procedida pelo sentenciante e mantido pelo douto Relator, de 2/3, pelo tentame , restando a aflitiva definitiva em 1 ano e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, o legal – art. 33, § 2º, c do CP.

No mais, acompanho o nobre Relator.

Ante o exposto, VOTO no sentido de, EM PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO, SUSPENDER O JULGAMENTO DO RECURSO E INSTAURAR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI Nº 13.654/18, DETERMINANDO O ENCAMINHAMENTO AO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, E, CASO VENCIDA, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para afastar a incidência da majorante de emprego de arma e, mantida a condenação do réu, agora por incurso nas sanções do artigo 157, caput, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, redimensionar a pena privativa de liberdade a ele imposta para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Preservadas as demais cominações sentenciais. Ainda, determino a extração de cópias para a formação do PEC provisório, com remessa ao juízo de Primeiro Grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena.

E os votos divergentes, que formaram a maioria, naquilo que interessa ao julgamento do presente recurso:

Desembargador Dálvio Leite Dias Teixeira (RELATOR)

(...)

Da Majorante do Emprego de Arma

O efetivo emprego de arma branca na prática do fato restou amplamente atestado nos autos. A ofendida asseverou com firmeza que o autor do roubo portava uma faca artesanal, inclusive, encostando-a junto ao corpo da vítima no momento da realização do delito.

Ocorre que, não obstante a comprovação do uso da arma branca na consecução do crime, a incidência da causa de aumento descrita no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal deve ser afastada , considerando a entrada em vigor da Lei nº 13.654, em 23 de abril de 2018, que revogou o referido inciso, preservando, na atual redação, a majoração da pena tão somente pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP).

Sem emitir qualquer juízo de valor acerca da alteração legislativa em si, o certo é que, em se tratando de lei posterior que traz disposição mais benéfica ao agente, no caso concreto, imperiosa a sua aplicação retroativa (novatio legis in mellius), com o afastamento da majoração da pena pelo emprego de arma branca.

A providência adotada, contudo, não deve resultar em apenamento mais brando. À toda evidência, a grave ameaça exercida com o uso de artefato potencialmente lesivo, por sua própria natureza, não pode ser olvidada pelo Magistrado e deve repercutir no montante de afastamento da pena do limite mínimo abstratamente previsto pelo legislador.

Nesse contexto, considerando a nova classificação jurídica do fato para os termos do artigo 157, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, imperiosa a revisão do apenamento.

Da Dosimetria da Pena

Quanto à basilar, observada a readequação operada no que tange à classificação jurídica, tenho que a circunstância fática de o agente ter utilizado uma faca no cometimento do ilícito justifica o recrudescimento da basilar, que segue agora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

A seguir, ausentes agravantes ou atenuantes.

Pelo tentame, segue mantida a diminuição em 2/3 (dois terços), consoante operado no ato sentencial, em benefício do acusado, totalizando a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão , que neste patamar estabiliza-se definitiva.

O regime semiaberto segue mantido, uma vez que de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, considerando o quantitativo de pena imposta.

A pena pecuniária segue confirmada em 10 (dez) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, conforme exarado pelo decisum monocrático.

Da Execução Provisória da Pena

O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus nº 126.292/SP , assentou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência, considerando que eventuais recursos cabíveis às Cortes Superiores não se prestam a discutir fatos e provas, mas tão somente matéria de direito.

Nesse contexto, aderindo ao entendimento supracitado, determino a extração de cópias para a formação do PEC provisório, com remessa ao juízo de Primeiro Grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para afastar a incidência da majorante de emprego de arma e, mantida a condenação do réu, agora por incurso nas sanções do artigo 157, caput, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, redimensionar a pena privativa de liberdade a ele imposta para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Preservadas as demais cominações sentenciais. Ainda, determino a extração de cópias para a formação do PEC provisório, com remessa ao juízo de Primeiro Grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena.

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o Relator.

E parte da justificativa do parecer:

Como visto, no entendimento da Des.ª Fabianne, a manutenção do distanciamento da basilar em circunstâncias não perfilhadas pelo magistrado sentenciante implica “reformatio in pejus”, mormente em sede de recurso exclusivo da defesa, eis o porquê de sustentar a necessidade de ser a pena reduzida na primeira fase da dosimetria.

Entretanto, só existiria “reformatio in pejus” se o “quantum” da pena sofresse aumento. Ora, como visto no voto vencedor, a pena foi reduzida de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, imposta em primeiro grau, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, portanto, beneficiando o embargante.

Pela pertinência, a respeito da possibilidade alteração da fundamentação sem incursionar em “reformatio in pejus”, colaciono o seguinte julgado oriundo do STJ, Corte encarregada constitucionalmente de ditar a interpretação da Lei Federal:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. 2. [...] 3. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a exasperação da pena-base, pois ‘Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal’ . (HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012). 2. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 3. Habeas corpus não conhecido”. (HC 357.498/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 28/09/2016). (G.n).

Outrossim, em situações similares, já decidiu este Colendo Grupo Criminal:

“EMBARGOS INFRINGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PARA FIXAÇÃO DA BASILAR. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR MAIORIA”. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70069740371, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 22/07/2016)

Com efeito, considerando as circunstâncias altamente reprováveis do delito, evidenciadas no emprego de um facão para potencializar o poder de ameaça do agente infrator, como minuciosamente referidas no voto majoritário, correta a basilar arbitrada no referido voto, pois o comportamento do infrator revela descaso para com a Lei, a Justiça e a Sociedade, conduta merecedora de maior repreensão estatal.

Por conseguinte, correto o cálculo da pena-base nos termos propostos no voto vencedor, pois o montante arbitrado é resultado do livre convencimento do julgador e está devidamente fundamentado em conformidade com as especificidades do caso concreto, com plena observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade, suficiência à reprovação e prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.

Ante o exposto, o Ministério Público, por seu Agente Signatário, requer o conhecimento e a rejeição dos embargos infringentes.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2018.

SILVIO MIRANDA MUNHOZ,

Procurador de Justiça.

A divergência, aqui, gira em torno da dosimetria da pena atribuída ao réu.

No caso, o voto vencido, de lavra da e. Des.ª Fabianne Breton Baisch, entendeu que as três fases da dosimetria são estanques, estando vinculadas “ao quantitativo punitivo definido em cada uma delas pelo juiz monocrático”. Assim, na ausência de recurso ministerial, o incremento na pena-base nesta instância, por mais que a pena total venha a ser diminuída, é inviável.

Enquanto isso, o voto condutor da maioria, redigido pela e. Des. Dálvio Leite Dias Teixeira propôs que, o afastamento da majorante do emprego de arma no caso concreto, onde foi utilizada uma faca para a perpetração do delito, não deve resultar em apenamento mais brando, justificando tal circunstância para afastar a pena-base do limite mínimo abstratamente previsto pelo legislador, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.

No ponto, a superior instância é livre para alterar a fundamentação utilizada pela decisão da origem na dosimetria da pena, bem como está autorizada a complementá-la conforme achar necessário. Todavia, importante ressaltar que, apesar disso, a pena final não pode ser fixada em patamar superior ao estabelecido a quo quando existir recurso exclusivo da defesa, pois haveria inobservância ao princípio do ‘non reformatio in pejus’.

É nesse sentido o entendimento consolidado no e. STJ, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. MAJORANTE AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. PRIMEIRA FASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PENA REDUZIDA. SÚMULA 568/STJ.

I - O entendimento esposado pelo v. acórdão recorrido encontra-se na linha da jurisprudência desta Corte, segundo a qual, o princípio da ne reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em 1ª instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus" (HC n. 359.152/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/8/2017).

II - Portanto, não obstante haja fundamentação diversa acrescentada pelo eg. Tribunal de origem na hipótese, por ocasião de julgamento de recurso exclusivo da defesa, verifica-se que a pena foi reduzida, pois os fatos foram valorados na primeira fase da dosimetria, e não como causa de aumento, não caracterizando ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que não houve alteração da situação do ora recorrente.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1587205/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.

III - In casu, o v. acórdão evidenciou, com base em dados empíricos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente, uma vez que, juntamente com terceira pessoa, foi flagrada com relevante quantidade e diversidade de droga, quais sejam, cocaína (22g), uma porção de haxixe (12g), cinco porções de maconha (22g) e 154 lâminas de LSD, justificando, destarte, a imposição do regime mais gravoso. Além disso, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas na primeira fase, para exasperar a pena-base, sendo, destarte, considerada como circunstância judicial desfavorável a justificar a aplicação do regime mais danoso, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.

IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial.

V - No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 451.630/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018) – grifei

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES. CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO PELO TRIBUNAL.

REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO 1.

Admite-se a utilização de majorantes sobejantes (concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima), não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

2. Em que pese a não recuperação do bem seja elementar do crime roubo, o prejuízo excessivo sofrido pela vítima constitui fundamento concreto ao agravamento da pena-base.

3. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentos pelo Tribunal que revisa a dosimetria, sempre que não houver agravamento da pena, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, reformatio in pejus.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1211369/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018)

Sendo assim, imperativa a prevalência do voto majoritário, que considerou o roubo praticado com emprego de arma branca detentor de circunstância mais gravosa do que o normal da espécie, merecendo o aumento proporcional à pena-base.

- CONCLUSÃO.

Voto por rejeitar os embargos infringentes .

É o voto.

IILB

03NOV2018

SÁB-07H14

Des. Carlos Alberto Etcheverry (REVISOR)

Com a devida vênia, divirjo do eminente relator para acolher os embargos infringentes.

A divergência objeto do presente recurso diz respeito ao apenamento fixado na primeira fase da dosimetria da pena. Considerando-se o afastamento da majorante do emprego de arma (faca), diante da alteração legislativa inaugurada pela Lei nº 13.654, de 23/04/2018, o voto da maioria foi no sentido de retirar o aumento pelo uso da faca na terceira fase da dosimetria da pena e utilizá-lo para agravar a pena-base.

A sentença fixou a pena-base em 04 anos de reclusão, aumentando-a em 1/3 pela majorante do emprego de arma (faca) e reduzindo em 2/3 pela tentativa, totalizando uma pena definitiva de 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão.

No julgamento da apelação, a majorante do emprego de arma (faca) foi afastada unanimemente. O relator, acompanhado da revisora, retirou o aumento pela majorante na terceira fase da dosimetria da pena, utilizando, todavia, o emprego de arma para aumentar a pena-base, enquanto a vogal, Desa. Fabianne Breton Baisch, proferindo voto minoritário, afastou a majorante e manteve a pena-base da sentença, ressaltando que o contrário representaria reformatio in pejus.

A manutenção do voto majoritário enquadra-se, indiscutivelmente, no conceito de reformatio in pejus, pois agravada a situação do acusado pelo órgão recursal na primeira fase da dosimetria da pena, em recurso exclusivo da defesa.

Tendo em vista a alteração legislativa inaugurada pela Lei nº 13.654, de 23/04/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, deve ser afastada a majorante da arma (faca), como unanimemente foi feito no julgado; contudo entendo que sem reflexos na primeira fase da dosimetria da pena.

Registro que, nos crimes de roubo, foi mantida a majoração pelo emprego de arma de fogo apenas, estando prevista tal causa de aumento no inciso Ido § 2º-A do art. 157 do CP, inserido pela referida lei.

No caso dos autos, a grave ameaça foi cometida com uma faca. Entretanto, seu afastamento ocasionou o aumento da pena-base, no vetor circunstâncias do delito, agregando-se novos fundamentos, diante do que a pena-base foi aumentada em 01 ano no voto condutor da maioria.

Entendo incabível, entretanto, em recurso exclusivo da defesa, reconhecer circunstância negativa não utilizada na sentença para majorar a pena, ou aumentar o peso de uma ou mais circunstâncias, ainda que a nova pena-base se mantenha nos limites quantitativos estabelecidos pelo juízo a quo, ou, pior, que se ultrapassem esses limites, como no caso.

O aumento da pena-base pela atribuição de nova nota negativa às circunstâncias do crime, no caso, é inadmissível, pois caracteriza claríssima reformatio in pejus, conclusão que se torna inafastável com a explicitação da sequência lógica do que aconteceu no julgamento:

a) Acolhe-se o recurso da defesa no que tange à redução da pena, afastando a majorante do emprego de arma (faca).

Tem-se aqui, portanto, uma convergência de opinião entre a maioria e a prolatora do voto divergente.

b) De ofício, agrava-se a situação do réu ao atribuir às circunstâncias do crime relevo negativo que não lhes fora atribuído na sentença, aumentando a pena-base em patamar superior àquele fixado na sentença.

Sim, porque, numa reviravolta em relação à operação escrita no item a), que deve ter como consequência lógica a redução da pena, efetua-se novo aumento, agora na pena-base, sem que tenha havido recurso do Ministério Público .

A operação levada a efeito pela maioria, portanto, enquadra-se no conceito de reformatio in pejus, que consiste no agravamento da situação do réu, pelo órgão recursal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, o que encontra vedação expressa no art. 617 do Código de Processo Penal.

Assim, fixo a pena-base em 04 anos de reclusão, mantendo a redução de 2/3 pela tentativa, restando a pena definitiva fixada em 01 ano e 04 meses de reclusão, nos termos do voto minoritário.

Isso posto, acolho os embargos infringentes para fazer prevalecer o voto minoritário, que reduzia a pena para 01 ano e 04 meses meses de reclusão.

Des. Dálvio Leite Dias Teixeira

Voto em DESACOLHER os embargos infringentes, corroborando a decisão que proferi por ocasião do julgamento da apelação.

Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Sandro Luz Portal - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Naele Ochoa Piazzeta

Voto como fi-lo quando do julgamento do recurso originário, apelação crime nº 70077447423.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70079259370, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, REJEITARAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDO O DES. ETCHEVERRY.”

Julgador (a) de 1º Grau: JOSE LUIZ JOHN DOS SANTOS

� STF. Plenário. HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17.02.2016.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664635907/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-70079259370-rs/inteiro-teor-664635917