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17 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 70079259370 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_EI_70079259370_25071.doc
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ILB

Nº 70079259370 (Nº CNJ: 0291149-59.2018.8.21.7000)

2018/Crime

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 157. ROUBO. EMPREGO DE FACA. CÁLCULO DA PENA-BASE.

Sentença que ficou a basilar no mínimo legal, e elevou em 1/3 pelo emprego de arma. Afastamento da qualificadora, no julgamento da apelação, diante da revogação do inc. I,do § 2º, do art. 157, CP. Elevação da pena-base, como circunstância do crime, sem romper o limite da pena total da sentença. A superior instância não está impedida de alterar a fundamentação utilizada pela decisão da origem na dosimetria da pena, bem como está autorizada a complementá-la conforme achar necessário. Todavia, importante ressaltar que, apesar disso, a pena final não pode ser fixada em patamar superior ao estabelecido ‘a quo’ quando existir recurso exclusivo da defesa, pois haveria inobservância ao princípio do ‘non reformatio in pejus’. Entendimento consolidado no e. STJ. Prevalência do voto majoritário, que considerou o roubo praticado com emprego de arma branca detentor de circunstância mais gravosa do que o normal da espécie, merecendo o aumento proporcional à pena-base.

EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. POR MAIORIA.

Embargos Infringentes e de Nulidade

Quarto Grupo Criminal

Nº 70079259370 (Nº CNJ: 0291149-59.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

FERNANDO CESAR DIAS

EMBARGANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes do Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar os embargos infringentes, vencido o Des. Carlos Alberto Etcheverry.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Alberto Etcheverry, Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, Des.ª Isabel de Borba Lucas, Dr. Sandro Luz Portal e Des.ª Naele Ochoa Piazzeta.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2018.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Trata-se de embargos infringentes opostos contra o acórdão nº 70 077 447 423.

Em razões, o embargante diz que deve prevalecer o voto vencido, da lavra da Desª. Fabianne Breton Baisch que, diante do afastamento da majorante do emprego de arma branca pela superveniência de novatio legis in mellius, não considerou tal circunstância para elevar a pena-base.

Assevera que a elevação da basilar implica violação direta aos princípios da coisa julgada e da reformatio in pejus.

Nesses termos, postula o acolhimento dos embargos infringentes.

Parecer pelo desprovimento.

Adotado o procedimento informatizado, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal e artigo 170 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Este o relatório.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a ementa do acórdão atacado, resumindo o julgamento da apelação nº 70 077 447 423 , ocorrido em 25 de julho de 2018:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO TENTADO. EMPREGO DE ARMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. MAJORANTE AFASTADA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. LEI Nº 13.624/18. REDIMENSIONMENTO DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

- INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI Nº 13.654/18. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. O Projeto de Lei nº 149 de 2015 já apresentava, desde o princípio, em seu artigo 3º, a disposição de revogação do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, referente à majorante de emprego de arma. E, no curso de sua tramitação, a emenda aditiva apresentada se restringiu a propor modificações tão somente ao artigo 1º do Projeto de Lei em evidência, sem objetivar qualquer alteração da disposição contida no artigo 3º Projeto de Lei nº 149 de 2015. E submetido à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o projeto foi aprovado sem ignorar a emenda nos exatos termos em que foi proposta.

- MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Réu detido por populares no curso da ação criminosa. Apreensão do armamento utilizado.

- PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância.

- MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA (FACA). Em que pese amplamente evidenciado o emprego de uma arma branca na consecução da prática delituosa, a incidência da causa de aumento descrita no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal deve ser afastada, considerando a entrada em vigor da Lei nº 13.654, em 23 de abril de 2018, que revogou o referido inciso, preservando, na atual redação, a majoração da pena tão somente pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP). Aplicação retroativa da lei nova mais benéfica ao agente (novatio legis in mellius). Circunstância que, no entanto, deve repercutir no montante de afastamento da pena-base do piso legal. A nova classificação jurídica da conduta justifica a revisão do apenamento.

- DOSIMETRIA DA PENA. Basilar recrudescida em 01 (um) ano. O efetivo emprego de uma faca artesanal pelo agente representa circunstância evidentemente mais gravosa do crime. Diminuição da pena em 2/3, pela tentativa. Pena definitiva redimensionada para 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Regime inicial aberto. Pena de multa inalterada.

- EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.

Rejeitada a preliminar suscitada de ofício e provido o apelo em parte, por maioria.

E o resultado do julgamento:

DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA - Presidente - Apelação Crime nº 70077447423, Comarca de Porto Alegre: "“POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO PELA DESEMBARGADORA FABIANNE PRETON BAISCH E, QUANTO AO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA E, MANTIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU, AGORA POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 157, CAPUT, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A ELE IMPOSTA PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. PRESERVADAS AS DEMAIS COMINAÇÕES SENTENCIAIS. VENCIDA A DESEMBARGADORA FABIANNE BRETON BAISCH, NOS TERMOS DO SEU VOTO. DETERMINADA A EXTRAÇÃO DE CÓPIAS PARA A FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO, COM REMESSA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A FIM DE QUE PROVIDENCIE O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.”"

No tocante ao apenamento, assim definiu a sentença:

Ao contrário do alegado pela defesa, aplicável é o artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal no caso, já que prevê, como causa de aumento de pena (majorante), o emprego de arma, suficientemente provado pela palavra categórica da vítima [(…) me encostou uma faca e anunciou o assalto. (…) eu senti que algo estava me cutucando. Quando eu olhei era ele com a faca (…)]. Bem se vê que não há nenhuma restrição na lei no sentido de que a arma tenha que ser própria (usada primordialmente para ataque ou defesa, como armas de fogo, espadas, etc.). Também as armas impróprias (como no caso dos autos – uma faca – fl. 12) servem para aumentar a pena, pois apresentam maior perigo à incolumidade física da vítima. Conforme reiterados precedentes dos Tribunais Superiores e da Corte Estadual, o reconhecimento da causa de aumento de pena suprarreferido prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo, quando outros elementos (no caso, a palavra da vítima) comprovem a sua utilização. Nesse sentido, STF, HC 84.032, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 30.04.2004, p. 70; STF, HC 92.871, Rel. para o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 04.11.2008; STF, HC 94448/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 11/11/2008 (Segunda Turma); STJ, AgRg no Resp 1045627/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, T5, j. 11.11.2008, DJ 01.12.2008; TJRS, AC nº 70026129585, 1ª CC, Rel. Des. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, j. 19. 11.2008.

Conforme descrito na denúncia, o crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, já que o motorista do transporte coletivo reagiu ao assalto, desferindo soco no assaltante e impedindo a consumação do crime. Ademais, não houve efetiva inversão da posse, nem que por pouco tempo. Assim, aplicável a minorante prevista pelo art. 14, inciso II, do CP. Quanto ao iter criminis percorrido, que afeta diretamente a dosimetria da pena, o réu chegou a abordar a vítima e exigir a entrega do dinheiro, somente não tomando posse do dinheiro e consumando o delito por intervenção de terceiro, devendo ser aplicado o máximo de diminuição de pena permitido pela lei (2/3), como requer a defesa.

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva para condenar FERNANDO CESAR DIAS nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Passo a individualizar a pena.

Culpabilidade normal. O réu é primário (fls. 127-8). Quanto à conduta social, inexistem registros formais no processo a ensejar anotação negativa. A personalidade não revela traços de comprometimento. Com relação aos motivos, são aqueles próprios do tipo, ou seja, o lucro fácil. Circunstâncias e consequências normais. O comportamento da vítima não contribuiu para o resultado.

Ante o exposto, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Diante da majorante prevista pelo art. 157, § 2º, I, do CP (emprego de arma branca – faca), aumento a pena em 1/3, restando a pena fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Reconhecida a forma tentada, diminuo em 2/3, levando em conta o iter criminis percorrido (o réu abordou a vítima, não obtendo a posse da rés por intervenção de terceiro, que lhe desferiu soco no rosto), tornando definitivo o apenamento em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

E o voto vencido:

Des.ª Fabianne Breton Baisch

(...)

Caso vencida na preliminar, divirjo do ilustre Relator no que tange ao incremento da pena de partida, agora, pelas circunstâncias do delito, em face do emprego de um facão na empreitada criminosa, dada superveniência da novatio legis in mellius, que não mais tem como majorado o roubo praticado com emprego de arma branca, tenho que inviável.

A meu sentir, tal representa reformatio in pejus, porque as três fases do processo dosimétrico são estanques, devendo ser analisadas de forma individualizada, não se confundindo, nem se compensando, este Segundo Grau de Jurisdição estando vinculado ao quantitativo punitivo definido em cada uma delas pelo juiz monocrático.

Ilustro com o seguinte precedente do E. STJ:

“ PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. ANTECEDENTES. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 3. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, é vedado ao tribunal, câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao certificar-se que a condenação definitiva existente contra a paciente não caracterizaria a agravante da reincidência, mas sim maus antecedentes, porque seu trânsito em julgado ocorreu em data posterior ao cometimento do delito em apreço, manteve a pena aumentada em 1/6, aferindo, sem pedido expresso da acusação, tal vetor como maus antecedentes na primeira etapa. Observa-se, portanto, que, ao exacerbar a pena-base, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem incorreu em reformatio in pejus . 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecidos os maus antecedentes da agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. 7. O regime inicial fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, por ser a paciente portadora de maus antecedentes, circunstância que justificou inclusive o afastamento da minorante na terceira fase da dosimetria. 8. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ficando a reprimenda final em 4 anos e 2 meses de reclusão mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC 416.585/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)”

Daí que entendo que, na hipótese, o fato de o crime ter sido praticado com um facão não pode repercutir na 1ª fase da dosimetria da pena.

Assim que mantenho a pena-base fixada em 4 anos de reclusão, a qual, na segunda fase, vai mantida inalterada, ausente agravantes ou atenuantes.

Na última etapa do processo dosador, acompanho a redução procedida pelo sentenciante e mantido pelo douto Relator, de 2/3, pelo tentame , restando a aflitiva definitiva em 1 ano e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, o legal – art. 33, § 2º, c do CP.

No mais, acompanho o nobre Relator.

Ante o exposto, VOTO no sentido de, EM PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO, SUSPENDER O JULGAMENTO DO RECURSO E INSTAURAR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI Nº 13.654/18, DETERMINANDO O ENCAMINHAMENTO AO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, E, CASO VENCIDA, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para afastar a incidência da majorante de emprego de arma e, mantida a condenação do réu, agora por incurso nas sanções do artigo 157, caput, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, redimensionar a pena privativa de liberdade a ele imposta para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Preservadas as demais cominações sentenciais. Ainda, determino a extração de cópias para a formação do PEC provisório, com remessa ao juízo de Primeiro Grau, a fim de que providencie o início da execução provisória da pena.

E os votos divergentes, que formaram a maioria, naquilo que interessa ao julgamento do presente recurso:

Desembargador Dálvio Leite Dias Teixeira (RELATOR)

(...)

Da Majorante do Emprego de Arma

O efetivo emprego de arma branca na prática do fato restou amplamente atestado nos autos. A ofendida asseverou com firmeza que o autor do roubo portava uma faca artesanal, inclusive, encostando-a junto ao corpo da vítima no momento da realização do delito.

Ocorre que, não obstante a comprovação do uso da arma branca na consecução do crime, a incidência da causa de aumento descrita no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal deve ser afastada , considerando a entrada em vigor da Lei nº 13.654, em 23 de abril de 2018, que revogou o referido inciso, preservando, na atual redação, a majoração da pena tão somente pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP).

Sem emitir qualquer juízo de valor acerca da alteração legislativa em si, o certo é que, em se tratando de lei posterior que traz disposição mais benéfica ao agente, no caso concreto, imperiosa a sua aplicação retroativa (novatio legis in mellius), com o afastamento da majoração da pena pelo emprego de arma branca.

A providência adotada, contudo, não deve resultar em apenamento mais brando. À toda evidência, a grave ameaça exercida com o uso de artefato potencialmente lesivo, por sua própria natureza, não pode ser olvidada pelo Magistrado e deve repercutir no montante de afastamento da pena do limite mínimo abstratamente previsto pelo legislador.

Nesse contexto, considerando a nova classificação jurídica do fato para os termos do artigo 157, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, imperiosa a revisão do apenamento.

Da Dosimetria da Pena

Quanto à basilar, observada a re...