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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70075256370 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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JACP

Nº 70075256370 (Nº CNJ: 0289752-96.2017.8.21.7000)

2017/Crime

CRIMES DE ENTORPECENTES.

NARCOTRÁFICO (ARTIGO 33, CAPUT E SEU § 4º DA LEI Nº 11.343/06).

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

A prova contida nos autos autoriza a condenação do réu, como incurso nas sanções do artigo 33, caput e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando inviável a pretendida absolvição, por insuficiência probatória acerca da autoria delituosa ou mesmo a desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de Tóxicos, por suposta ausência do intuito comercial na conduta do acusado, conforme postula sua defesa, alternativamente.

O conjunto probatório é suficiente para demonstrar a atividade de narcotraficância, exercida pelo réu, considerando, principalmente, os depoimentos uníssonos prestados pelos policiais, os quais referem a existência de prévia denúncia anônima da traficância no local em que abordado o acusado, o que, aliado à variedade das drogas apreendidas, torna inviável a pretendida absolvição, por insuficiência probatória acerca da autoria delituosa. De salientar que os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios.

Ainda, não prospera o pedido de desclassificação do delito imputado ao réu, para aquele previsto no artigo 28, da Lei de Drogas.

Não obstante o réu ter declarado que portava a droga apreendida para seu consumo pessoal, o fato de existir uma prévia denúncia anônima, indicando que no local da abordagem policial teria um indivíduo comercializando drogas, aliado ao depoimento dos policiais e à apreensão, sob posse do réu, de cocaína, maconha e crack, não permitiria a admissão da tese de que as drogas se destinariam ao consumo pessoal exclusivo de Lucas.

Nesse sentir, a apreensão de drogas fracionadas, embaladas e prontas para serem comercializadas, em quantidades incompatíveis com o consumo pessoal exclusivo, sobretudo considerando o poder nocivo destas drogas, sem qualquer petrecho relacionado ao uso e em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, confirma a prática da traficância.

Ademais, tenho que cumpria à defesa o ônus da prova do elemento subjetivo alegado em favor do recorrente, consistente na posse de droga para uso próprio, o que não fez; assim sendo, a manutenção da condenação aplicada ao réu, pela prática do delito de tráfico de drogas, é medida que se impõe ante o acervo probatório carreado aos autos.

Ainda destaco que a eventual condição de usuário de drogas, por sua vez, não afastaria o concomitante desempenho de tráfico, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício.

De outro modo, procede em parte a pretensão defensiva de readequação da pena imposta.

Em relação à pena-base, foi dosada de forma necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime perpetrado, sendo fixada no mínimo legal – em 05 (cinco) anos de reclusão -, eis que inexistentes operadoras desfavoráveis ao réu, não havendo qualquer possibilidade de maior redução.

Ao final da dosimetria da pena, o sentenciante – em que pese a variedade e a quantidade das drogas apreendidas - reconheceu a incidência da redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, o que ora se mantém, a fim de evitar o indesejado reformatio in pejus, tendo eleito a fração mínima para a redução da pena, correspondente à 1/6 (um sexto), o que entendo merecer reparos.

Considerando que as vetoriais do artigo 59 do CP foram tidas por neutras ou favoráveis ao réu, tanto que estipulada sua pena-base no mínimo legal cominado à infração (cinco anos de reclusão) e, por outro lado, a quantidade, variedade e natureza nociva de parte da droga apreendida (04 tijolinhos de maconha, duas buchas de cocaína e um pedaço de crack, pesando onze gramas, suficiente para confeccionar aproximadamente cem pedrinhas da substância), penso que a fração da redutora pode ser maior do que a mínima aplicada (1/6), sem entretanto chegar à máxima prevista (2/3).

Penso razoável fixar a fração da redutora em metade (1/2).

Assim, fica o réu condenado à pena de dois anos e seis meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, à razão unitária mínima. Voto vencido.

Estabeleço o regime aberto para o cumprimento da sanção corpórea (artigo 33-§ 2º-c, do CP). Voto vencido.

Outrossim, considerando o quantum de pena imposto, bem como as circunstâncias do caso concreto, tenho que possível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, as quais deverão ser fixadas pelo juízo da execução. Voto vencido.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.

Apelação Crime

Segunda Câmara Criminal

Nº 70075256370 (Nº CNJ: 0289752-96.2017.8.21.7000)

Comarca de Tramandaí

LUCAS COELHO

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao apelo, minorando a pena para dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, c/c o pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, à razão unitária mínima, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, vencido o Des. Mello Guimarães que o improvia.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães e Des.ª Rosaura Marques Borba.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública, em favor de Lucas Coelho, inconformada com a sentença proferida pelo Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tramandaí, que julgou procedente a denúncia e condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput e seu § 4º, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (fls. 150/153).

Em razões, a defesa postula a absolvição do réu por insuficiência probatória quanto à autoria delitiva. Subsidiariamente, postula a desclassificação da conduta delituosa atribuída ao réu para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 ou, ainda, o redimensionamento da pena aplicada, com a incidência de maior fração da redutora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (fls. 161/164).

O apelo foi contra-arrazoado pelo Ministério Público, o qual propugnou pelo seu desprovimento (fls. 165/171).

Os autos subiram a esta Corte, operando-se sua distribuição mediante vinculação.

Colheu-se o parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou pelo conhecimento do recurso interposto e, no mérito, pelo seu parcial provimento (fls. 174/176).

Após, os autos vieram conclusos, ocasião em que, por um equívoco, o apelo não foi conhecido, em decisão monocrática, porque manifestamente intempestivo (fls. 178/180).

A defesa, intimada da decisão prolatada, interpôs o Agravo Regimental de n.º 70076006956, no qual constatou-se que o apelo defensivo interposto, efetivamente, estava tempestivo, razão pela qual merecia ser conhecido, sendo determinado o prosseguimento do seu julgamento, com o devido enfrentamento do mérito recursal (fls. 191/194).

Os autos retornaram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Adianto que o presente apelo defensivo merece prosperar em parte, para readequar o quantum das penas impostas ao réu – tanto a corpórea quanto a de multa -, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Quanto ao pleito absolutório formulado pela defesa do réu, baseado na alegação de insuficiência probatória quanto à autoria delitiva, tenho que não merece prosperar.

Com efeito, a materialidade do delito restou comprovada através do auto de prisão em flagrante (fl. 19), do boletim de ocorrência (fl. 07), auto de apreensão (fl. 10), laudo provisório de constatação da natureza da droga (fls. 13/14) e laudo pericial (fls. 91/96), tudo corroborado pela prova oral colhida ao longo do feito.

Quanto à autoria delitiva, de igual forma comprovada nos autos.

Antonio Fernando Dynczuk, policial militar, em sede judicial declarou que, na ocasião dos fatos narrados na denúncia, teriam recebido informações de que um indivíduo estaria comercializando entorpecentes na Avenida Santa Rosa e na Rua Osório, razão pela qual se dirigiram ao local, tendo flagrado o acusado dispensando entorpecentes que estavam consigo em um terreno. Também declarou que, na ocasião, o acusado teria admitido que venderia a droga, mas teria afirmado que o fazia pela necessidade de quitar suas dívidas (CD fl. 134).

Tairone Kriese dos Santos, também policial militar envolvido na ocorrência, declarou que, a partir de uma denúncia anônima de tráfico, dirigiram-se ao local apontado e, lá, flagraram o réu jogando alguns objetos em um terreno, tendo os policiais, após, constatado que se tratavam de entorpecentes. Afirmou, de igual forma, que o réu teria lhes dito que não morava na cidade, mas que ali estaria traficando drogas para pagar algumas dívidas e para auxiliar o seu genitor (CD fl. 134).

O réu, por sua vez, ouvido em juízo negou a autoria delitiva, afirmando que as drogas apreendidas consigo – maconha, crack e cocaína -destinavam-se ao seu próprio consumo. Declarou que, momentos antes da abordagem policial, havia adquirido os entorpecentes e se encaminhava a uma praça para consumi-los (CD fl. 120).

Depreende-se, portanto, que a versão apresentada pela defesa do acusado, de insuficiência probatória quanto à autoria delitiva, não convence, quando analisada em conjunto com as demais provas produzidas durante a instrução.

O conjunto probatório é suficiente para demonstrar a atividade de narcotraficância, exercida pelo réu, considerando, principalmente, os depoimentos uníssonos prestados pelos policiais, os quais referem a existência de prévia denúncia anônima da traficância no local em que abordado o acusado, o que, aliado à variedade das drogas apreendidas, torna inviável a pretendida absolvição, por insuficiência probatória acerca da autoria delituosa.

As versões apresentadas pelos agentes públicos, quando confrontadas com as demais provas, mormente aquelas colhidas na fase extrajudicial, demonstram coerência e harmonia, sendo aptas para sustentar um juízo condenatório, não existindo qualquer indício que possa desabonar os seus testemunhos.

Pela pertinência, anoto:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. ABORDAGEM POLICIAL DERIVADA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS SENDO CONFIRMADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIGNADAS NO INFORME APÓCRIFO. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA APLICADA. Os agentes públicos foram uníssonos em afirmar que receberam denúncia específica sobre o tráfico de drogas empreendido por ambos os réus. Forçoso é reconhecer que relevo e veracidade detinham os informes, tanto que os policiais flagraram em poder dos réus 41 porções de crack, pesando aproximadamente 6,28g, além da quantia de R$ 66,00 (sessenta e seis reais) em notas trocadas e moedas, além de um telefone celular, uma caixa de som, marca Philips, uma maquita de cor cinza e um televisor Samsung de 22 polegadas, estes últimos usualmente utilizados como produto de troca por usuários para a compra de entorpecentes, tudo a permitir que milite em favor de suas declarações a presunção juris tantum de veracidade. Em se tratando de crimes contra a saúde pública, os depoimentos dos agentes policiais apenas perdem sua validade quando identificado um quadro probatório contrário relevante, de onde ressaia a falsidade dos depoimentos, o que não se evidencia no caso presente. Redimensionamento, de ofício, da pena aplicada à ré S.R.R.D.S, a fim de ser reconhecida a redutora prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, aplicando-se a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 340 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em regime aberto, permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido o Des. Luiz Mello Guimarães, que o provia em parte. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONARAM A PENA DA APELANTE S.R.R.D.S. (Apelação Crime Nº 70074506163, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 08/03/2018)

Aliás, cabe destacar que o agente do tráfico de drogas não precisa ser flagrado realizando atos de comércio com a droga para tanto, bastando que realize qualquer um dos verbos nucleares do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para configurar o delito (no caso, a denúncia atribui ao apelante a conduta de trazer consigo as drogas apreendidas – quatro tijolos de maconha, pesando 11 gramas; duas buchas de cocaína, pesando 05 gramas; um pedaço de crack, pesando 11 gramas).

Nesse sentido, é o consolidado entendimento jurisprudencial do egrégio STJ:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DAS DROGAS. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP N. 1.154.752/RS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. VIABILIDADE. CONDUTAS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE APENAS UM CRIME DE TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. No caso dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação que se encontra em consonância com nossa jurisprudência. 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. Na espécie, ausente circunstância específica para justificar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, impõe-se a integral compensação. 7. O crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é crime de ação múltipla ou tipo misto alternativo, ou seja, todas as ações ali descritas, praticadas isoladas ou conjuntamente, implicam o reconhecimento de apenas um delito. 8. No caso, ao contrário do entendimento das instâncias ordinárias, não há se falar em concurso material. Isso porque, a conduta da paciente de transportar e ter em depósito as drogas configura apenas um crime de tráfico. Ademais, as ações foram cometidas em um mesmo contexto fático. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente.” (HC 392.780/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017 – grifos apostos)

Quanto à tese subsidiária aventada pela defesa, que pleiteia a desclassificação da conduta praticada pelo réu para aquela descrita no artigo 28, da Lei de Tóxicos, pela suposta ausência de intuito comercial, também não merece prosperar.

Não obstante o réu ter declarado que portava a droga apreendida para seu consumo pessoal, o fato de existir uma prévia denúncia anônima, indicando que no local da abordagem policial teria um indivíduo comercializando drogas, aliado ao depoimento dos policiais e à apreensão, sob posse do réu, de cocaína, maconha e crack, não permitiria a admissão da tese de que as drogas se destinariam ao consumo pessoal exclusivo de Lucas.

Nesse sentir, a apreensão de drogas fracionadas, embaladas e prontas para serem comercializadas, em quantidades incompatíveis com o consumo pessoal exclusivo, sobretudo considerando o poder nocivo destas drogas, sem qualquer petrecho relacionado ao uso e em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, confirma a prática da traficância.

Ademais, tenho que cumpria à defesa o ônus da prova do elemento subjetivo alegado em favor do recorrente, consistente na posse de droga para uso próprio, o que não fez; assim sendo, a manutenção da condenação aplicada ao réu, pela prática do delito de tráfico de drogas, é medida que se impõe ante o acervo probatório carreado aos autos.

Ainda destaco que a eventual condição de usuário de drogas, por sua vez, não afastaria o concomitante desempenho de tráfico, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício. A propósito, anote-se:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. A prisão do réu não foi ao acaso, mas decorrente de investigação prévia, que contou com monitoramento do local em que residia, haja vista a existência de denúncias anônimas que apontavam haver na sua casa substâncias entorpecentes. Em acompanhamento ao veículo conduzido pelo réu, quando foi visto saindo de sua casa, foi apreendida grande quantidade de maconha (dois tijolos, pesando em torno de um quilo e meio) e na sua residência outro tijolo também pesando em torno de um quilo e meio. E essa quantidade é incompatível com o uso próprio ou compartilhado. Calha ressaltar, também, que houve apreensão na casa do réu de vários aparelhos celulares (objeto este comumente utilizado como moeda de troca por entorpecentes), além de dinheiro em três moedas distintas (reais, pesos e dólares), além de uma agenda com anotações provavelmente ligadas à narcotraficância, tudo a indicar a prática do comércio espúrio. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências. Desnecessidade de ato de mercancia para a caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Pleito desclassificatório inviável tanto em face da grande quantidade de substância apreendida como porque não são estranhas à realidade brasileira as figuras do usuário-traficante ou traficante-usuário, não sendo incomum que o réu estivesse traficando com o intuito de alimentar o seu vício, o que não afasta a sua conduta delituosa. Minorante de tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu responde a outros feitos criminais, ostentando, inclusive, condenação provisória, não preenchendo o requisito de não se dedicar a atividades criminosas. No entanto, como não há recurso do Ministério Público quanto ao ponto, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido (1/6), que se mostra adequado ao caso. APELAÇÃO IMPROVIDA. DE OFÍCIO, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. (Apelação Crime Nº 70075666834, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 14/12/2017 - destaquei)

Desse modo, não há que se falar em absolvição do réu, nem em desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal.

De outro modo, procede em parte a pretensão defensiva de readequação da pena imposta.

Em relação à pena-base, foi dosada de forma necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime perpetrado, sendo fixada no mínimo legal – em 05 (cinco) anos de reclusão -, eis que inexistentes operadoras desfavoráveis ao réu, não havendo qualquer possibilidade de maior redução.

Ao final da dosimetria da pena, o sentenciante – em que pese a variedade e a quantidade das drogas apreendidas - reconheceu a incidência da redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, o que ora se mantém, a fim de evitar o indesejado reformatio in pejus, tendo eleito a fração mínima para a redução da pena, correspondente à 1/6 (um sexto), o que entendo merecer reparos.

Considerando que as vetoriais do artigo 59 do CP foram tidas por neutras ou favoráveis ao réu, tanto que estipulada sua pena-base no mínimo legal cominado à infração (cinco anos de reclusão) e, por outro lado, a quantidade, variedade e natureza nociva de parte da droga apreendida (04 tijolinhos de maconha, duas buchas de cocaína e um pedaço de crack, pesando onze gramas, suficiente para confeccionar aproximadamente cem pedrinhas da substância), penso que a fração da redutora pode ser maior do que a mínima aplicada (1/6), sem entretanto chegar à máxima prevista (2/3).

Penso razoável fixar a fração da redutora em metade (1/2).

Assim, fica o réu condenado à pena de dois anos e seis meses de reclusão e pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, à razão unitária mínima.

Estabeleço o regime aberto para o cumprimento da sanção corpórea (artigo 33-§ 2º-c, do CP).

Outrossim, considerando o quantum de pena imposto, bem como as circunstâncias do caso concreto, tenho que possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, as quais deverão ser fixadas pelo juízo da execução, observada a detração.

Por fim, quanto ao invocado prequestionamento, esclarece-se que não se nega vigência a qualquer dos dispositivos citados, traduzindo o acórdão apenas o entendimento do Relator acerca da matéria ventilada.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao apelo interposto pela defesa de Lucas, para o fim de fixar a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, e ao pagamento 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, mantidas as demais cominações sentenciais.

Face ao resultado do presente julgamento, em que operada a redução das penas impostas ao réu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, determino que o acusado seja imediatamente posto em liberdade, se por “AL” não estiver preso, solicitando ao juízo de origem que expeça o competente alvará de soltura em prol do apelante.

É o voto.

Des. Luiz Mello Guimarães (REVISOR)

Com a devida vênia, divirjo do e. Relator para manter o apenamento e o regime de cumprimento da pena fixados em sentença.

É que, no meu entendimento, a figura do traficante eventual, que comporta a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é admissível apenas com relação àqueles traficantes conhecidos como “aviõezinhos”, que são os que ficam em uma esquina, com pouca quantidade de droga, com a tarefa de vender e repassar o produto da venda ao seu “superior”, em troca de uma contraprestação (geralmente dinheiro ou drogas). Afora tais hipóteses, o tráfico sempre exige dedicação.

De fato, na organização do tráfico de drogas dificilmente se confia quantidade grande de drogas ou atividades de “gerência” (como fracionamento e embalagem, contabilidade etc.) a um “recém chegado”; esse tipo de função requer confiança, e ninguém confia em quem não demonstre dedicação.

O fato é que, no caso concreto, entendo que sequer seria caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam a existência de prévia denúncia anônima da traficância e a variedade e quantidade de drogas apreendidas com o acusado (quatro tijolos de maconha, pesando 11 gramas; duas buchas de cocaína, pesando 05 gramas; um pedaço de crack, pesando 11 gramas), que indicam o maior envolvimento do réu com a prática delitiva, notadamente o tráfico de drogas, já sendo por demais beneficiado com a redutora, quanto mais seria caso de alterar o quantum da fração estipulada em sentença (de 1/6).

Assim, vai mantida a pena fixada na origem, pelos fundamentos acima expostos.

Quanto ao regime, também entendo que deva ser mantido o fechado.

A imposição de regime inicial fechado aos crimes hediondos, fundamentada exclusivamente no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, tem sido corriqueira nas sentenças que chegam a este Tribunal, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo mencionado.

Como a norma referida não teve sua eficácia suspensa pelo Senado Federal, permanecendo legalmente válida, não há impeditivo para que seja utilizada como fundamento legal pelo Juízo sentenciante. Porém, compartilho do entendimento já firmado pelo STJ e pelo STF, no sentido de que, nesses casos, invariavelmente deve ser revista a sentença e aplicadas as previsões contidas no art. 33 do CP.

Ocorre que, aplicando ao caso o art. 33 do CP, tenho que deve permanecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Explico.

Referido dispositivo legal, após traçar parâmetros objetivos em seu § 2º, determina o seguinte, no texto de seu § 3º:

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

A Lei de Drogas, a seu turno, prevê expressamente, no seu art. 42, que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Assim, no meu entendimento, a natureza e a quantidade de drogas, considerado seu caráter preponderante sobre o art. 59 do CP, expressamente previsto, devem ser sopesadas na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ajustando-se, tal entendimento, à previsão contida no § 3º do art. 33 do CP.

No caso concreto, o réu foi flagrado com quatro tijolos de maconha, pesando 11 gramas; duas buchas de cocaína, pesando 05 gramas; um pedaço de crack, pesando 11 gramas, o que não comporta, no meu entendimento, fixação de regime mais brando que o fechado.

Isso porque, além das circunstâncias do caso concreto, já analisadas, a variedade e quantidade de drogas é grande, podendo alcançar inúmeros usuários, o que é de notória lesividade, além do alto poder destrutivo do crack, de tal modo que o regime inicial fechado é o único que se mostra adequado para conferir à presente condenação o caráter preventivo e punitivo dela esperado.

Esta Câmara, observo, vem decidindo nesse sentido, como exemplifica o precedente que trago à colação:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, COM INCIDÊNCIA DO SEU § 4º, DA LEI N.º 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA. (...) APENAMENTO A culpabilidade, aqui compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, afigura-se em grau ordinário, considerando que o réu estava consciente de seu ato. Não possui maus antecedentes. Sua conduta social e personalidade não possuem grandes desvios a serem assinalados. Os motivos do crime são inerentes à espécie delitiva -"obtenção de lucro fácil". As circunstâncias do delito, em análise conjunta com o art. 42 da Lei de Drogas, são negativas. Deixo, contudo, de valorá-las neste momento, em observância ao entendimento consolidado pelo Pleno Supremo Tribunal Federal, pois serão consideradas quando do exame da aplicação, ou não, da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. As consequências, normais ao tipo. Não há, na espécie, influência do comportamento da vítima. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão. O acusado, na ocasião dos fatos, era menor de 21 anos (possuía 19 anos de idade), razão pela qual reconheço a incidência da atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal. Contudo, fixada a pena-base em seu mínimo legal, inviá inferior, consoante os termos da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. Não há circunstância agravante a ser reconhecida. Quanto à redutora do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, penso que o acusado preenche os quatro requisitos previstos do mencionado dispositivo - primariedade; bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Lembro, aqui, que a prisão decorreu de patrulhamento de rotina, não havendo informes nos autos que indicassem a dedicação do acusado à atividade criminosa. À vista disso, entendo que Felipe é merecedor de tal benesse. A fração da redutora vai estabelecida no mínimo (1/6), considerando a quantidade e espécie (363 pedras de crack) do entorpecente apreendido, extremamente danoso à saúde do usuário. À vista do exposto, estabeleço a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a qual torno definitivamente fixada, diante da ausência de outras circunstâncias modificadoras. Quanto à multa, de acordo com as circunstâncias judiciais e as condições econômicas, do réu, que presumo pobre, fixo-a em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato. Quanto ao regime, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27JUL2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90, com a redação que afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Por outro lado, destaque-se que o regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema temos o enunciado n.º 440 do Superior Tribunal de Justiça e os enunciados 718 e 719 do Pretório Excelso. No caso em comento, a despeito da condenação ter sido à pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, entendo, em razão da quantidade e espécie do estupefaciente apreendido (363 pedras de crack), que é possível a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, consoante dispõe o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06. Considerando a pena aplicada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), assim como a sua suspensão condicional (artigo 77, caput, do Código Penal). A exigibilidade das custas processuais fica suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50, pois assistido o réu pela Defensoria Pública, presumindo-se a sua pobreza. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70066287947, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 13/10/2016)

E na mesma linha é o posicionamento recente do STF, verbis:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado. Falta de fundamentação para a imposição do regime mais gravoso. Improcedência da alegação. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Maus antecedentes. Natureza e quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Justificação idônea do regime. Precedentes. Ordem denegada. 1. A fixação do regime fechado está amparada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, vale dizer, seus maus antecedentes, a natureza e a quantidade de droga apreendida (20 kg de cocaína). Nesse contexto, a imposição do regime mais gravoso está agasalhada por fundamentação suficientemente idônea. 2. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (HC nº 123.430/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/11/14). 3. Ordem denegada. (HC 134869, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016) – grifei.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA PENA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo permitido encontrou respaldo em fundamentação jurídica adequada, com base na quantidade da droga apreendida com o recorrente (2.360g de cocaína e 1.895g de maconha). 5. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria. No crime de tráfico de drogas, devem ser levadas em consideração, ainda, a quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, como critério legal adicional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme intelecção do art. 42 da Lei 11.343/2006. 6. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga apreendida). Precedentes. 7. Recurso a que se nega provimento. (RHC 129951, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 07-10-2015 PUBLIC 08-10-2015) – grifei.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença de origem.

Des.ª Rosaura Marques Borba - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Apelação Crime nº 70075256370, Comarca de Tramandaí: "POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, MINORANDO A PENA PARA DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, C/C O PAGAMENTO DE DUZENTOS E CINQUENTA DIAS-MULTA, À RAZÃO MÍNIMA, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, VENCIDO O DES. MELLO GUIMARÃES QUE O IMPROVIA."

Julgador (a) de 1º Grau: EMERSON SILVEIRA MOTA

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