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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70074056524 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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JACP

Nº 70074056524 (Nº CNJ: 0169767-36.2017.8.21.7000)

2017/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONDENAÇÃO. INCONFORMIMSMO DEFENSIVO.

A defesa de ambos os acusados alega, inicialmente, que a denúncia não especifica as condições em que teria, principalmente, ocorrido o primeiro fato delituoso, de modo que haveria prejuízo na defesa dos acusados.

Consoante dispõe o artigo 41, do Código de Processo Penal, “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”. No caso em exame, o agente ministerial, ao oferecer a denúncia, descreveu devidamente cada um dos fatos delituosos imputados aos acusados. Na espécie, diferentemente do sustentado pela defesa, não se constata qualquer defeito na peça vestibular capaz de comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório dos recorrentes, uma vez que nela se consignou que, na ocasião dos fatos, os réus teriam se associado para realizarem o tráfico de drogas, sendo que assim se mantiveram até o dia 22FEV2016, quando presos em flagrante. Vê-se, assim, que a narrativa exposta é apta ao exercício do direito de defesa constitucionalmente garantido aos acusados, tanto que conseguiram defender-se durante toda instrução, razão pela qual não há que se falar em inépcia da exordial acusatória, já que atendidos todos os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal. Assim sendo, rejeito a prefacial.

Por outro lado, é cediço que o delito de tráfico de drogas é crime permanente, ou seja, sua realização pode protrair-se no tempo, estando em poder do agente a possibilidade de fazer cessar ou não a afetação ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Assim, pela permanência do delito, esse poderá, a qualquer tempo, sofrer o flagrante. No caso dos autos, os agentes policiais se deslocaram até o local em virtude de informações preliminares que apontavam que o local seria ponto de tráfico. Fizeram monitoramento e constataram a movimentação intensa no local, característica de tráfico, sendo que, no dia dos fatos, foram informados sobre drogas que haviam chegado ao local. Ao se dirigirem até lá, encontraram parte da droga no pátio da residência, embaixo de uma moto e outra parte na residência de Cristiano. Desse modo, diante do conjunto probatório coligido, pode-se extrair que a entrada dos policiais na residência do réu não se deu de maneira hostil e/ou arbitrária, pelo contrário, foi baseada em informações prévias. Assim, não há qualquer ilegalidade a ser declarada, pois a própria Constituição Federal permite o ingresso em domicílio, em caso de flagrante delito, conforme artigo inciso XI, da Carta Maior. Assim, tenho que não há qualquer ilegalidade na apreensão das drogas.

Materialidade e autoria comprovadas. Como se pode observar, tenho que a prova angariada nos autos é suficiente para demonstrar que os réus estavam efetivamente envolvidos com o tráfico de drogas. Na ocasião, os agentes policiais deram conta que já haviam informações sobre o tráfico que seria realizado por Cristiano e Rodrigo, sendo que no local foram apreendidos 5.444kg de maconha e 23 pedras de crack. Aliás, cabe destacar que o agente do tráfico de drogas não precisa ser flagrado realizando atos de comércio com a droga, bastando que realize qualquer um dos verbos nucleares do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para configurar o delito (no caso, a denúncia atribui aos apelantes a conduta de guardar e ter em depósito as drogas apreendidas). Assim sendo, tenho que deve ser mantida a condenação imposta aos acusados pelo delito de tráfico de drogas.

De outra banda, quanto ao delito de associação para o tráfico, tenho que se mostra impositiva a absolvição dos réus, ante a insuficiência probatória.

Isto porque tenho que não restou cabalmente comprovada, nos autos, a estabilidade e permanência da suposta associação entre os réus. Ora, no caso dos autos, não existe qualquer elemento probatório no sentido de que os réus houvessem se associado para realização da mercancia, com divisão de tarefas e atividades, de modo estável e permanente. Assim sendo, é inviável se aferir que tenham eles se associado com esta finalidade, permitindo os autos apenas a conclusão de que o tráfico estava sendo cometido em co-autoria.

Assim, não demonstrada a efetiva associação entre os réus, a absolvição, quanto ao ponto, é medida que se impõe.

PENA: Quanto a pretensão defensiva de readequação da pena imposta aos acusados, tenho que merece parcial provimento.

Com efeito, as penas dos acusados foram elevadas acima do mínimo legal, em virtude da quantidade e natureza das drogas apreendidas. De fato, tais circunstâncias devem ser sopesadas quando da fixação da pena, como dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Contudo, no caso dos autos, tenho que a elevação da pena para cada um dos réus mostrou-se excessiva (08 anos para Rodrigo e 07 anos para Cristiano). Assim, considerando que apenas essas circunstâncias foram sopesadas em desfavor dos acusados, sendo dada como negativa a vetorial culpabilidade, reduzo a pena dos acusados, restando aplicada a sanção de 06 (seis) anos para Rodrigo e de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses para Cristiano. Tendo em vista o reconhecimento de duas atenuantes para o réu Rodrigo e a redução operada na origem em 01 (um) ano, sua pena resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Por outro lado, o pleito defensivo para incidência da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não merece acolhida. No caso dos autos, a abordagem não se deu por acaso, mas em virtude de informações prévias apontando o envolvimento dos acusados no tráfico de drogas, bem como a expressiva quantidade de drogas apreendidas, em duas espécies distintas, também demonstra o maior envolvimento dos acusados com o ilícito. Pena pecuniária redimensionada, de ofício, a fim de que seja mantida a simetria entre as penas privativa de liberdade e pecuniária. Por outro lado, operando-se a redução na pena imposta aos acusados, se mostra necessária a estipulação de regime carcerário diverso do fechado. Ora, considerando as condições pessoais dos réus, bem como as penas que agora lhes foram impostas, penso que se mostra adequada a estipulação de regime semiaberto a ambos, sendo observado o que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea b, do CP.

De outra banda, quanto ao pedido de concessão de liberdade, tenho que não merece prosperar. Os réus permaneceram presos durante toda a instrução, sendo condenados em primeiro grau de jurisdição e tiveram parcialmente confirmadas suas condenações em sede recursal. Assim, presentes os requisitos e pressupostos que determinaram a segregação cautelar dos réus, não há lógica em que, agora, sejam postos em liberdade. Saliento, contudo, que se impõe o encaminhamento dos apelantes a estabelecimento penal compatível com o regime ora estabelecido, qual seja, o semiaberto. Voto vencido.

Por fim, tratando-se de réus assistidos pela Defensoria Pública, presume-se sua pobreza, de modo que merecem acolhida os pleitos de concessão da AJG e de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, o que vai deferido com base no artigo 12, da Lei nº 1.060/50.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS, POR MAIORIA.

Apelação Crime

Segunda Câmara Criminal

Nº 70074056524 (Nº CNJ: 0169767-36.2017.8.21.7000)

Comarca de Tramandaí

CRISTIANO PIRES CASTRO

APELANTE

RODRIGO PIRES CASTRO

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, dar parcial provimento aos recursos para: a) absolver os réus do delito de associação para o tráfico; b) redimensionar suas penas pelo delito de tráfico de drogas; c) estabelecer, para ambos, o regime semiaberto; d) conceder, para ambos, a Assistência Judiciária Gratuita; d) de ofício, reduzir as penas pecuniárias impostas aos acusados. Restou vencido em parte o Des. Mello Guimarães que adotava o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corporal.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães e Des.ª Rosaura Marques Borba.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Trata-se de apelações interpostas por Cristiano e Rodrigo Pires Castro, por meio da Defensoria Pública, inconformados com a sentença proferida pelo Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tramandaí, que julgou parcialmente procedente a ação penal, para o fim de condená-los como incursos nas sanções dos artigos 33 e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo a cada um deles, a pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, c/c o pagamento 1410 (mil, quatrocentos e dez) dias-multa (fls. 535/546).

Em razões, a defesa de Rodrigo alega nulidade por inépcia da denúncia. No mérito, aduz insuficiência probatória para a condenação do réu. Diz que os policiais ingressaram na residência do réu sem autorização. Postula o reconhecimento da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Busca a redução da pena imposta ao acusado, bem como a concessão de AJG. Por fim, busca a revogação da prisão preventiva imposta ao acusado (fls. 563/577).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, requerendo o parcial provimento do apelo, apenas para que seja concedida AJG ao apelante (fls. 578/602).

Subiram os autos a esta Corte, operando-se sua distribuição mediante vinculação.

Após, a Defensoria Pública ofereceu razões pela defesa de Cristiano, também alegando a inépcia da denúncia, a Insuficiência probatória para condenação do réu em relação aos delitos de tráfico de drogas e de associação. Busca o redimensionamento da pena, bem como a estipulação de regime diverso do fechado. Ainda, busca a concessão de AJG e a revogação de sua prisão preventiva (fls. 618/627).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, requerendo parcial provimento do apelo, apenas para que seja concedida AJG ao apelante (fls. 629/645).

Colheu-se o parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, no rumo do parcial provimento do apelo de Cristiano, apenas para conceder aos acusados o benefício da AJG (fls. 646/657).

Após, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Adianto que rejeito a preliminar e dou parcial provimento aos apelos.

A defesa de ambos os acusados alega, inicialmente, que a inicial acusatória não especifica as condições em que teria, principalmente, ocorrido o primeiro fato delituoso, de modo que haveria prejuízo na defesa dos acusados.

Pois bem. Consoante dispõe o artigo 41, do Código de Processo Penal, “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”. No caso em exame, o agente ministerial, ao oferecer a denúncia, assim descreveu os fatos delituosos (1 e 2) e a conduta dos réus:

“(...)

“1. Em circunstâncias de tempo e local não perfeitamente esclarecidos, mas até o dia 22 de fevereiro de 2016, os denunciados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, associaram-se, de modo estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas.

2. No dia 22 de fevereiro de 2016, por volta das 15h15min, na Travessa 2, Rua Z, Albatroz, em Imbé, os denunciados, previamente ajustados e em comunhão de esforços, guardavam e tinham em depósito, para o fim de comercialização e disposição a terceiros, 23 (vinte e três) pedras de crack, 06 (seis) tijolos e 155 (cento e cinquenta e cinco) porções da substância cannabis sativa, conhecida como maconha, que contém tetraidrocanabinol, com peso total aproximado em 5.440 gramas, sendo tais substâncias causadoras de dependência física e psíquica, estando em desacordo com determinação legal e regulamentar.

(...)”

Na espécie, diferentemente do sustentado pela defesa, não se constata qualquer defeito na peça vestibular capaz de comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório dos recorrentes, uma vez que nela se consignou que, na ocasião dos fatos, os réus teriam se associado para realizarem o tráfico de drogas, sendo que assim se mantiveram até o dia 22FEV2016, quando presos em flagrante.

Vê-se, assim, que a narrativa exposta é apta ao exercício do direito de defesa constitucionalmente garantido aos acusados, tanto que conseguiram defender-se durante toda instrução, razão pela qual não há que se falar em inépcia da exordial acusatória, já que atendidos todos os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal

De mais a mais, conforme já deixou assentado o Superior Tribunal de Justiça, "a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal” (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015).

Assim sendo, rejeito a prefacial.

Por outro lado, é cediço que o delito de tráfico de drogas é crime permanente, ou seja, sua realização pode protrair-se no tempo, estando em poder do agente a possibilidade de fazer cessar ou não a afetação ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Assim, pela permanência do delito, esse poderá, a qualquer tempo, sofrer o flagrante.

No caso dos autos, os agentes policiais se deslocaram até o local em virtude de informações preliminares que apontavam que o local seria ponto de tráfico. Fizeram monitoramento e constataram a movimentação intensa no local, característica de tráfico, sendo que, no dia dos fatos, foram informados sobre drogas que haviam chegado ao local. Ao se dirigirem até lá, encontraram parte da droga no pátio da residência, embaixo de uma moto e outra parte na residência de Cristiano.

Desse modo, diante do conjunto probatório coligido, pode-se extrair que a entrada dos policiais na residência do réu não se deu de maneira hostil e/ou arbitrária, pelo contrário, foi baseada em informações prévias. Assim, não há qualquer ilegalidade a ser declarada, pois a própria Constituição Federal permite o ingresso em domicílio, em caso de flagrante delito, conforme artigo inciso XI, da Carta Maior.

Pela pertinência, anoto:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. (...) 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes. (HC 310.944/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 16/04/2015)

Assim, tenho que não há qualquer ilegalidade na apreensão das drogas.

Quanto ao delito de tráfico, tenho que restou devidamente comprovado, uma vez que há prova da materialidade através do boletim de ocorrência (fls. 133/139), auto de apreensão (fl. 134), laudo de constatação de natureza das substâncias, provisório (fl. 218) e definitivos (fls. 280 e 301).

Acerca da autoria, peço vênia à nobre Procuradora de Justiça, Dra. Ieda Husek Wolff, a fim de reproduzir a síntese por ela formulada acerca dos depoimentos colhidos em juízo (fls. 648v/649v):

“(...)

Por sua vez, o réu Cristiano Pires Castro negou as imputações que lhe foram endereçadas, ao mencionar que a droga apreendida estava na posse do seu irmão, o corréu Rodrigo, o qual era traficante. Aduziu que morava ao lado do irmão e que só foi acusado porque já havia sido preso anteriormente por tráfico de drogas e também porque sua casa era separada da residência de Rodrigo por apenas uma cerca. Afirmou que não possuia um bom relacionamento com o irmão. Quanto aos demais acusados, contou que Alex estava na sua residência porque iriam a um aniversário juntos, e que Israel estava negociando com Rodrigo um “aro” de moto em troca de dinheiro e maconha (CD da fl. 362).

No mesmo sentido, o acusado Alex Sandro Simões Rodrigues, em juízo (CD da fl. 362), também negou a autoria delitiva. Contou que foram apreendidos dois pedaços de maconha na residência do acusado Cristiano, porém, não sabia indicar de quem era a droga, mas tinha conhecimento de que o corréu Rodrigo estava traficando.

Por sua vez, o réu Israel Jezus da Silva, quando do seu depoimento em juízo (CD da fl. 362), também negou as acusações, mencionando que estava no local errado e na hora errada. Contou ter ido negociar um “aro” para a motocicleta do acusado Rodrigo, sendo que receberia R$ 50,00 em dinheiro e mais R$ 50,00 em maconha como forma de pagamento. Referiu que foi preso na casa de Cristiano. Disse que deixou sua moto na residência do corréu Cristiano, embora fosse negociar com Rodrigo, pois sabia que a casa deste era conhecida como ponto de tráfico.

A informante Bárbara Beatriz Alexandre Batista disse ser esposa do réu Rodrigo. Afirmou que o marido traficava, todavia, ele não tinha conhecimento de que a motocicleta era roubada. Aduziu que os demais corréus não tinham relação com o tráfico de drogas (CD da fl. 362).

As testemunhas arroladas pela defesa restaram meramente abonatórias, uma vez que não presenciaram os fatos.

Entretanto, das provas produzidas ao longo do caderno processual, verifica-se que a fantasiosa e frágil versão dos réus veio divorciada de qualquer elemento que pudesse vir corroborar suas alegações, sendo contrariadas pelos depoimentos dos agentes públicos. Vejamos.

O policial civil Joni Hilton da Silveira de Leon, ao ser ouvido em juízo (CD da fl. 401), relatou que havia informações apontando o tráfico de drogas praticado no local. Em razão dessas denúncias, realizaram prévio monitoramento, inclusive com campanas, ocasião em que perceberam intensa movimentação nas duas residências. Mencionou que, no dia do fato, receberam a informação que havia uma grande quantidade de entorpecentes no local, e que os apelantes iriam transportá-los. Referiu que, após realizarem buscas nas casas, apreenderam cerca de cinco quilos e meio de maconha, vinte e três pedras de crack e uma motocicleta roubada. Declarou que eram 06 tijolos de maconha e mais 130 pedaços já preparados para a venda. Contou que os corréus Israel e Rodrigo estavam desmontando o veículo roubado e transferindo as peças para outra motocicleta. Aduziu que a informação dava conta de que o tráfico era praticado por um indivíduo conhecido como “Cacetinho”, alcunha do réu Cristiano, e por Rodrigo. Referiu que parte da droga foi encontrada na casa de Cristiano, embaixo da moto, e a outra parte na casa de Rodrigo.

O testemunho do também policial civil Cloy Ubirajara Mendonça Amaral confirmou o depoimento de seu colega de farda (CD da fl. 410).

(...)”

Como se pode observar, tenho que a prova angariada nos autos é suficiente para demonstrar que os réus estavam efetivamente envolvidos com o tráfico de drogas. Na ocasião, os agentes policiais deram conta de que já havia informações sobre o tráfico que seria realizado por Cristiano e Rodrigo, sendo que no local foram apreendidos 5,444kg de maconha e 23 pedras de crack.

Aliás, cabe destacar que o agente do tráfico de drogas não precisa ser flagrado realizando atos de comércio com a droga, bastando que realize qualquer um dos verbos nucleares do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para configurar o delito (no caso, a denúncia atribui aos apelantes a conduta de guardar e ter em depósito as drogas apreendidas).

Não podemos olvidar ainda, que a abordagem não se deu por acaso, mas em virtude de informações prévias apontando o envolvimento dos réus no tráfico de drogas. Ainda, a quantidade e variedade de drogas também indicam que sua destinação seria para venda, uma vez que apreendido com eles mais de cinco quilos de maconha e 23 pedras de crack, quantidade e variedade que indicam a destinação para mercancia.

Nesse sentido, é o consolidado entendimento jurisprudencial do egrégio STJ:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DAS DROGAS. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP N. 1.154.752/RS. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. VIABILIDADE. CONDUTAS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE APENAS UM CRIME DE TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. No caso dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação que se encontra em consonância com nossa jurisprudência. 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. Na espécie, ausente circunstância específica para justificar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, impõe-se a integral compensação. 7. O crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é crime de ação múltipla ou tipo misto alternativo, ou seja, todas as ações ali descritas, praticadas isoladas ou conjuntamente, implicam o reconhecimento de apenas um delito. 8. No caso, ao contrário do entendimento das instâncias ordinárias, não há se falar em concurso material. Isso porque, a conduta da paciente de transportar e ter em depósito as drogas configura apenas um crime de tráfico. Ademais, as ações foram cometidas em um mesmo contexto fático. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena da paciente.” ( HC 392.780/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017 – grifos apostos )

Assim sendo, tenho que deve ser mantida a condenação imposta aos acusados pelo delito de tráfico de drogas.

De outra banda, quanto ao delito de associação para o tráfico, tenho que se mostra impositiva a absolvição dos réus, ante a insuficiência probatória.

Isto porque tenho que não restou cabalmente comprovada, nos autos, a estabilidade e permanência da suposta associação entre os réus. Ressalto, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, que ao conceituar o delito em comento diz “(...) o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34, da Lei de Drogas. ”

Ora, no caso dos autos, não existe qualquer elemento probatório no sentido de que os réus houvessem se associado para realização da mercancia, com divisão de tarefas e atividades, de modo estável e permanente. Assim sendo, é inviável se aferir que tenham eles se associado com esta finalidade, permitindo os autos apenas a conclusão de que o tráfico estava sendo cometido em co-autoria.

Assim, não demonstrada a efetiva associação entre os réus, a absolvição, quanto ao ponto, é medida que se impõe. Nesse sentido:

APELAÇÕES CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. APELOS MINISTERIAL E DEFENSIVO. (...) Insuficiente a prova da participação de Jhoni nos crimes, deve ser mantida a absolvição quanto ao crime de associação. Admitiu Anderson a prática do tráfico de entorpecentes, pelo que incidente a atenuante da confissão espontânea não observada na sentença recorrida. (...) (Apelação Crime Nº 70052482015, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 19/03/2015) – destaquei.

Desta maneira, é caso de ser dado parcial provimento aos apelos, para absolver os acusados Cristiano e Rodrigo das sanções do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com base no artigo 386, inciso VII, do CPP.

PENA

Quanto a pretensão defensiva de readequação da pena imposta aos acusados, tenho que merece parcial provimento.

Com efeito, as penas dos acusados foram elevadas acima do mínimo legal, em virtude da quantidade e natureza das drogas apreendidas. De fato, tais circunstâncias devem ser sopesadas quando da fixação da pena, como dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, in verbis: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente"(destaquei). Contudo, no caso dos autos, tenho que a elevação da pena para cada um dos réus mostrou-se excessiva (08 anos para Rodrigo e 07 anos para Cristiano).

Assim, considerando que apenas essas circunstâncias foram sopesadas em desfavor dos acusados, sendo dada como negativa a vetorial culpabilidade, reduzo a pena dos acusados, restando aplicada a sanção de 06 (seis) anos para Rodrigo e de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses para Cristiano.

Tendo em vista o reconhecimento de duas atenuantes para o réu Rodrigo e a redução operada na origem em 01 (um) ano, sua pena resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Por outro lado, o pleito defensivo para incidência da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não merece acolhida.

Antes de mais nada é necessário esclarecer que o reconhecimento da redutora acima referida requer, cumulativamente, o preenchimento das seguintes condições: (I) que o réu seja primário e portador de bons antecedentes; (II) que não integre organização criminosa; e, (III) que não se dedique a atividades criminosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

No caso dos autos, a abordagem não se deu por acaso, mas em virtude de informações prévias apontando o envolvimento dos acusados no tráfico de drogas, bem como, a expressiva quantidade de drogas apreendidas, em duas espécies distintas, também demonstra o maior envolvimento dos acusados com o ilícito, não sendo eles traficantes de “primeira viagem”, no dizer de Nucci.

Outrossim, sendo os réus absolvidos do delito de associação, bem como redimensionadas as penas pelo crime de tráfico, tenho que se impõe a redução da pena pecuniária, de ofício, a fim de que seja mantida a simetria entre a pena privativa de liberdade e a pecuniária. Assim, o acusado Rodrigo vai definitivamente condenado a cumprir a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, c/c o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima; e Cristiano vai condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, c/c o pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima.

Por outro lado, operando-se a redução na pena imposta aos acusados, se mostra necessária a estipulação de regime carcerário diverso do fechado. Ora, considerando as condições pessoais dos réus, bem como as penas que agora lhes foram impostas, penso que se mostra adequada a estipulação de regime semiaberto a ambos, sendo observado o que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea b, do CP.

De outra banda, quanto ao pedido de concessão de liberdade, tenho que não merece prosperar. Os réus permaneceram presos durante toda a instrução, sendo condenados em primeiro grau de jurisdição e tiveram parcialmente confirmadas suas condenações em sede recursal. Assim, presentes os requisitos e pressupostos que determinaram a segregação cautelar dos réus, não há lógica em que, agora, sejam postos em liberdade. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. VARIEDADE DO TÓXICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. APREENSÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO AO QUE PARECE SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM LÍCITA E DE CELULAR INDICANDO A ENTREGA ELABORADA DA DROGA POR MEIO DE DELIVERY. PRÁTICA DOS ATOS DE MERCANCIA NA COMPANHIA DE UM BEBÊ DE 10 (DEZ) MESES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AGENTE. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICAS. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E DEVIDA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO OBJURGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva.

5. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.

6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos.

7. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da alegada desproporcionalidade da constrição em relação a eventual condenação da agente, quando a questão não foi analisada no aresto combatido.

8. Habeas corpus não conhecido.

(HC 346.804/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 11/05/2016) - grifei.

Saliento, contudo, que se impõe o encaminhamento dos apelantes a estabelecimento penal compatível com o regime ora estabelecido, qual seja, o semiaberto.

Por fim, tratando-se de réus assistidos pela Defensoria Pública, presume-se sua pobreza, de modo que merecem acolhida os pleitos de concessão da AJG e de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, o que vai deferido com base no artigo 12, da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento aos apelos para: a) absolver os réus do delito de associação para o tráfico; b) redimensionar suas penas pelo delito de tráfico de drogas; c) estabelecer, para ambos, o regime semiaberto; d) conceder, para ambos, Assistência Judiciária Gratuita; d) de ofício, reduzir as penas pecuniárias impostas aos acusados.

É o voto.

Des. Luiz Mello Guimarães (REVISOR)

Com a devida vênia, estou divergindo parcialmente da nobre Relator, apenas em relação ao regime inicial de cumprimento de pena fixado aos réus, mantendo o regime inicial fechado, como fixado na origem.

Isso porque, no caso concreto, não entendo recomendável seguir as diretrizes do § 2º do art. 33 do Código Penal, que conduziriam à aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, pois o tipo penal em questão tutela a saúde pública, sendo que a natureza e a enorme quantidade de entorpecentes apreendidos, ou seja, 5,444kg de maconha e 23 pedras de crack, essa última que figura dentre os que mais atingem referido bem jurídico, sendo notória sua lesividade e chegando a causar dependência química instantânea nos seus usuários, indicam a necessidade de fixação do regime mais gravoso, no caso o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, a, c/c § 3º, do CP).

Em outras palavras, no meu entendimento o regime inicial fechado é o único que se mostra adequado para conferir à presente condenação o caráter preventivo e punitivo dela esperado, haja vista a gravidade do fato concreto.

Esta Câmara, observo, vem decidindo nesse sentido, como exemplifica o precedente que trago à colação:

CRIMES DE ENTORPECENTES (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DEFENSIVA. CO-RÉUS. PRELIMINAR. [...] O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade vai mantido no fechado, pois, conquanto o acusado seja primário e a carcerária não exceda oito anos, a variedade, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não recomendam a estipulação de regime mais brando, nos termos dos artigos 33-§ 3º e 59, ambos do CP e do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. A pena privativa de liberdade supera quatro anos, sendo inviável sua substituição por restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do CP). O pleito de concessão da AJG resta prejudicado, pois tal benefício foi deferido quando da prolação da sentença. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS IMPROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70053324216, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 26/06/2014)

E na mesma linha tem-se posicionado o STJ – verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PREPONDERÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VETORES UTILIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA E REGIME INICIAL PRISIONAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, justificam a fixação da sanção básica acima do mínimo legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. Outrossim, é uníssono nesta Corte a orientação de que a quantidade elevada de entorpecente deve pautar a fixação do regime de cumprimento da reprimenda em consonância com os arts. 33, § 3º e 59 do CP e 42 da Lei de Drogas.

3. Na hipótese dos autos, apesar de a pena fixada ser inferior a 4 (quatro) de reclusão, diante a natureza e a quantidade da substância entorpecente - 991 g (novecentos e noventa e um gramas) de cocaína -, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado.

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Resp 1459578, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014)

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos, nos termos do voto do Relator, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento das penas privativas de liberdade impostas aos réus.

Des.ª Rosaura Marques Borba - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Apelação Crime nº 70074056524, Comarca de Tramandaí:"REJEITARAM A PRELIMINAR, À UNANIMIDADE E, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS PARA: A) ABSOLVER OS RÉUS DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO; B) REDIMENSIONAR SUAS PENAS PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS; C) ESTABELECER, PARA AMBOS, O REGIME SEMIABERTO; D) CONCEDER, PARA AMBOS, ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA; E) DE OFÍCIO, REDUZIR AS PENAS PECUNIÁRIAS IMPOSTAS AOS ACUSADOS. RESTOU VENCIDO EM PARTE O DES. MELLO GUIMARÃES QUE ADOTAVA O REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL."

Julgador (a) de 1º Grau: EMERSON SILVEIRA MOTA

� LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. JusPodivm: Bahia. 2ª Edição. p. 754.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664634520/apelacao-crime-acr-70074056524-rs/inteiro-teor-664634530