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14 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70074563941 RS

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/03).

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Processo
ACR 70074563941 RS
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 18/01/2019
Julgamento
29 de Novembro de 2018
Relator
José Antônio Cidade Pitrez

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/03).
sentença condenatória. INCONFORMISMO DEFENSIVO. O conjunto probatório demonstra a atividade de narcotraficância exercida pelos réus, não havendo qualquer possibilidade de absolvição por insuficiência de provas. Quanto ao ponto, necessário destacar que não prospera a alegação defensiva de que não há nos autos comprovação da materialidade delitiva, por não ter sido realizada a perícia na totalidade das drogas apreendidas, apenas em parte delas. De fato, constata-se que a perícia foi realizada por amostragem, o que, contudo, não lhe retira o valor probante. Nesse passo, não podemos olvidar que é inviável a remessa de todas as drogas apreendidas no Estado para o Instituto-Geral de Periciais, pelas óbvias dificuldades em seu transporte, armazenamento e segurança até o seu efetivo exame, sendo suficiente o envio de apenas uma amostra. Nesse mesmo sentido, a própria Lei de Drogas dispôs sobre a utilização de apenas parte da droga apreendida para a confecção do laudo pericial definitivo, como se lê do seu artigo 50, § 3º. À vista disso, não há falar em ausência de prova da materialidade. A versão apresentada pela defesa dos acusados, de insuficiência probatória quanto à autoria delitiva, também não... convence, principalmente quando analisadas as provas produzidas durante a instrução processual, razão pela qual impositivo o édito condenatório. As versões apresentadas pelos agentes públicos, quando confrontadas com as demais provas, mormente aquelas colhidas na fase extrajudicial, demonstram coerência e harmonia, sendo aptas para sustentar um juízo condenatório, não existindo qualquer indício que possa desabonar os seus testemunhos. Ademais, quanto à validade dos depoimentos dos policiais, estes devem ser considerados aptos para sustentar a condenação, conforme reiterada manifestação da jurisprudência. Ressalto, também, que para a configuração do ilícito penal de tráfico de drogas, é necessário que o agente incida ao menos em um dos verbos nucleares do tipo, não precisando ser flagrado na prática de atos de comércio com a droga, verbos estes que estão previstos no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Desta forma, incogitável que os réus não tenham incidido ao menos em uma das condutas previstas no tipo penal, principalmente as de manter em depósito, trazer consigo e guardar vinte e quatro pedrinhas de crack (5,7g), uma bucha de cocaína (2,1g) e dois tabletes de maconha (2,2g). Desse modo, tem-se que a condenação dos acusados é medida que se impõe, eis que a prova... judicializada disponível nos autos - os depoimentos prestados pelos policiais aliada à prova da materialidade delitiva, se mostra suficiente para concluir-se pela perfectibilização da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, o que corrobora a condenação operada pela sentenciante, tendo em vista não estarem presentes quaisquer excludentes da culpabilidade ou da ilicitude. Da mesma forma, não prospera o pedido de desclassificação do delito imputado à Elenita para aquele previsto no artigo 28, da Lei de Drogas. No ponto, o debate se cinge à destinação da droga que, no presente, é notoriamente diversa do consumo pessoal exclusivo. Nesse sentir, a apreensão de drogas fracionadas, embaladas e prontas para serem comercializadas, de natureza diversa (crack, cocaína e maconha), sobretudo considerando o poder nocivo destes entorpecentes, sem qualquer apreensão de petrecho relacionado ao uso e em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, confirma a prática da traficância. Ainda, como já ressaltado, os elementos concretos disponíveis se mostram aptos a demonstrar o envolvimento, não só de Juliano, mas de ambos os réus na mercancia de drogas. Ademais, tenho que cumpria à defesa o ônus da prova do elemento subjetivo alegado em favor da recorrente, consistente... na posse de droga para uso próprio, o que não fez; assim sendo, a manutenção da condenação aplicada pela prática do delito de tráfico de drogas, é medida que se impõe ante o acervo probatório carreado aos autos. Destaco, ainda, que a eventual condição de usuária de drogas, por sua vez, não afastaria o concomitante desempenho de tráfico, sendo esse um meio comumente percebido como instrumento para o próprio sustento e manutenção do vício. Em assim sendo, não há que se falar em absolvição dos réus, nem em desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal quanto à ré Elenita. Modo subsidiário, a defesa dos acusados pleiteia a readequação das penas que lhe foram impostas. No que diz com as penas-bases aplicadas aos réus, a defesa aduz que a maioria das vetoriais existentes se mostram favoráveis aos acusados e que, portanto, as suas penas-bases deveriam ter sido aplicadas no mínimo legal, ou, então, que o aumento em razão das vetoriais negativadas deveria ter sido operado em menor proporção. Entretanto, o entendimento consolidado aponta no sentido de que presentes operadoras negativas, como no caso em apreço, consoante a doutrina de José Antonio Paganella Boschi, autorizada estava a magistrada a quo, a fixar a pena-base de Juliano acima do... piso mínimo. Quanto a pena imposta a Juliano, da leitura das referidas passagens, pode-se perceber que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, foram valoradas de modo desfavorável ao réu - dentre as circunstâncias previstas no artigo 59, do CP, e no artigo 42, da Lei de Drogas -, as vetoriais dos antecedentes do acusado e da variedade de drogas apreendidas. Diante disso, restou a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o que entendo não merecer reparos. Já em relação à pena-base aplicada à Elenita, restou considerada desfavorável à ré tão somente a vetorial da variedade dos entorpecentes apreendidos, razão pela qual fixada a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. A valoração negativa da circunstância referente à variedade das drogas apreendidas, nas penas-bases de ambos os réus, encontra respaldo legal no artigo 42, da Lei de Drogas, que expressamente prevê que as características, a natureza e a quantidade das drogas permitem o afastamento da pena-base do mínimo legal; não há que se falar, portanto, que a justificativa apresentada pela sentenciante é fator inerente ao tipo penal, já que encontra amparo na própria lei especial. Além disso, especificamente quanto ao réu Juliano, acertadamente reconhecido os seus maus... antecedentes, já que, à época da prática delitiva, ostentava outra condenação, que já transitou em julgado, além daquela utilizada para configurar a sua reincidência. Assim, não há que se falar na neutralização das vetoriais reconhecidas como desfavoráveis aos réus. De mesmo modo, o quantum eleito para afastar as penas-bases do mínimo legal em virtude de tais vetoriais negativadas, também não carece de reparos, eis que fixados em módicos quatro meses de aumento para cada circunstância negativa, patamar este que, a meu ver, já se apresenta benéfico aos acusados. Desse modo, mantenho as penas-bases dos réus tal como fixadas pela sentenciante, em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses para Juliano e em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses para Elenita. Na segunda fase do cálculo dosimétrico restou reconhecida a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso I, do CP, referente à reincidência de Juliano, importando em um aumento de sua pena em 08 (oito) meses; já quanto à Elenita, reconhecida a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do CP, já que a mesma, quando da prática delitiva, possuía dezenove anos, razão pela qual minorada a sua pena em 04 (quatro) meses, restando fixada no mínimo legal. No que diz com a agravante reconhecida em desfavor de Juliano... (reincidência), a defesa postula que o aumento operado em virtude da sua incidência se dê em patamar mais benéfico ao réu do que o eleito pela sentenciante. Ocorre que a magistrada elegeu fração inclusive mais benéfica ao réu do que a comumente utilizada para majorar a pena em virtude de agravantes reconhecidas (1/6), tendo procedido o aumento de apenas 08 (oito) meses sobre a pena-base. Desse modo, entendo que não há como aplicar tal agravante de modo ainda mais favorável a Juliano. De mesma forma, a atenuante reconhecida em favor de Elenita não pode importar em redução da sua pena aquém do mínimo legal, conforme orientação exposta na Súmula n.º 231, do STJ. Também nesta fase, portanto, não carecem de reparos as penas aplicadas aos réus, as quais vão ratificadas em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses para Juliano, que restou definitivamente fixada neste patamar, e em 05 (cinco) anos para Elenita. Por fim, na terceira fase do cálculo dosimétrico da pena de Elenita, reconhecida em seu favor a redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, ensejando a redução de metade da pena provisória que lhe foi fixada. Quanto ao ponto, a defesa pleiteia que tal redutora incida em patamar mais favorável à ré, o que prospera. A eleição pela magistrada da fração de ½ (metade)... para redução da pena de Elenita, e não no patamar máximo previsto, restou fundamentada na diversidade de droga apreendida; ocorre que, também na primeira fase do cálculo dosimétrico a variedade de drogas encontrada importou em aumento de pena à ré, o que configura bis in idem. Assim, necessário aplicar a redutora ora em comento na sua fração máxima (2/3), a fim de garantir que a ré não seja duplamente punida por um mesmo fundamento. Desse modo, minoro a pena de Elenita para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mantido o regime aberto para o seu cumprimento, bem como a substituição da pena por restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade). Entretanto, diante da readequação da pena corpórea, necessário readequar, também, a pena pecuniária fixada à ré, a fim de que se garanta a proporcionalidade de ambas, razão pela qual vai a mesma imposta em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária mínima. Finalmente, a defesa postula que seja fixado regime de cumprimento de pena mais favorável a Juliano, do que o fechado, estipulado pela sentenciante; ocorre que, restou reconhecida em desfavor do réu a agravante da reincidência, a qual permite a colocação do mesmo no regime inicial fechado, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea b , do CP.... Ainda, a defesa postula que as penas de multa aplicadas a ambos os acusados sejam afastadas (ou diminuídas) diante da condição financeira precária dos mesmos. A imposição da pena de multa decorre de expressa previsão legal, contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sendo a eventual impossibilidade de sua satisfação matéria a ser solvida junto ao juízo da execução. De mesma forma, inviável a redução da multa aplicada à Juliano, já que, quanto ao ponto, ratificada a sentença condenatória, pelos fundamentos já expostos, sendo cabível, tão somente, a redução da multa imposta à Elenita, a fim de guardar proporção com a pena corpórea que lhe foi cominada, como também já mencionado. Em suma, ratifico a fixação das penas de Juliano em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com o pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, à razão unitária mínima; e, por outro lado, minoro a pena de Elenita para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, cumulada com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão unitária mínima. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074563941, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José... Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 29/11/2018).