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17 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70077107530 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70077107530_d70d8.doc
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JACP

Nº 70077107530 (Nº CNJ: 0075965-47.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). IRRESIGNAÇAO DEFENSIVA E MINISTERIAL.

• PRELIMINAR

ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. INVASÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA.

De acordo com reiterados precedentes deste órgão fracionário, não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso no domicílio do acusado, quando se trata de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do delito de tráfico de drogas. Referida posição, contudo, segundo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, só pode ser aplicada quando haja demonstração de que a medida tenha sido adotada mediante justa causa, ou seja, com a presença de indícios suficientes da prática do delito. Precedentes.

No caso em tela, verifica-se que os policiais militares, a partir do recebimento de informação sobre um ponto de comércio ilícito de drogas, deslocaram-se até o local e enxergaram o réu repassando algo para um indivíduo, posteriormente identificado como I.S.M. Ao se aproximarem dos indivíduos, o réu empreendeu fuga para o interior de sua residência, sendo perseguido e preso. Procedida a vistoria no imóvel, foram localizados os entorpecentes descritos no auto de apreensão.

O ingresso dos policiais na residência do recorrente Luís, portanto, decorreu da atitude deste, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga e pelo seu comportamento suspeito.

• MÉRITO.

NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A existência do fato delituoso está consubstanciada no auto de apreensão nº 853, complementado pelo laudo de constatação da natureza da substância e pelos laudos periciais nº 34630/17 e 34631/17.

Em relação à autoria, apreende-se que os policiais militares, a partir das informações sobre a existência de um ponto de comércio ilícito de drogas, dirigiram-se até o local declinado e flagraram o acusado repassando algo para um indivíduo, que posteriormente se identificou como sendo usuário de entorpecentes. Neste instante, ao perceber a aproximação da guarnição, o réu saiu em fuga e ingressou na sua casa, sendo perseguido e abordado. Procedida a vistoria, localizaram, contíguo à porta da casa, um tijolo de maconha. Já as pedras de crack estavam sobre uma cama. O acusado, em juízo, confirmou a propriedade da droga. Diante disso, não há dúvida de que na ocasião do fato foram apreendidas 140 pedras de crack e 01 tijolo de maconha no imóvel de L.C.

A partir disso, o debate se cinge à destinação dos entorpecentes, que, no presente, é notoriamente diversa do consumo pessoal exclusivo. Nesse sentir, as circunstâncias da prisão, a abordagem de um sedizente usuário de entorpecentes, que na fase pré-processual confirmou ter adquirido do réu uma bucha de maconha, a variedade das drogas apreendidas e a quantidade do material tóxico encontrado, são elementos que, somados, não deixam dúvidas de que os estupefacientes seriam destinados a terceiros.

O delito de tráfico de drogas, como é cediço, trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, restando consumado com a prática de quaisquer núcleos verbais constantes no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo prescindível para a sua caracterização a prisão do réu no momento em que este esteja comercializando os entorpecentes. Jurisprudência e doutrina.

A alegação de que o réu é usuário de drogas, além de pouco crível, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, não elide, por si só, a traficância, sendo a figura do usuário-traficante situação corriqueira na casuística forense. Precedente.

O princípio do in dubio pro reo só irá afastar a condenação nos casos em que a dúvida existente no caso sub judice seja plausível. Dúvidas fantasiosas e teóricas sustentadas pelo réu ou por sua defesa técnica, desacompanhadas de um mínimo de prova que as sustentem, por si só, não levam a um juízo absolutório. Caso assim não fosse, a maioria dos acusados deveria ser absolvida, já que a dúvida sempre existe, em maior ou menor medida.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTORA. MANUTENÇÃO.

Dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 que o condenado, para ser agraciado pela redutora, deverá preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Na espécie, em consulta à certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu, além de primário, é portador de bons antecedentes. Outrossim, as quantidades dos entorpecentes apreendidos não foram exacerbadas a ponto de evidenciar que L.C. integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas. Assim, não seria correto o afastamento da redutora.

REPRIMENDA DEFINITIVA, REDIMENSIONAMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MODIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AFASTADA.

Após o exame das vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a togada de origem fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal. Não resta dúvida, na espécie, que as circunstâncias do crime, quando analisadas em conjunto com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, são graves, na medida em que foram apreendidas duas espécies de drogas, uma delas extremamente prejudicial à saúde dos usuários, em quantidades expressivas. Deixo, contudo, para ponderar tais elementos na terceira fase do cálculo dosimétrico, com o objetivo de evitar o bis in idem, já que reconhecida, na espécie, a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. À vista do exposto, redimensiono a reprimenda-basilar para o seu mínimo legal.

Na segunda fase, não existindo circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisória em 05 anos de reclusão.

Reconhecida a incidente da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e existindo recurso do Ministério Público, no ponto, modifico a fração eleita pelo juízo primevo para 1/6, em face da variedade dos entorpecentes encontrados, da natureza extremamente deletéria de um dos estupefacientes localizados e da significativa quantidade apreendida, capaz de atingir inúmeros desafortunados usuários de entorpecentes. Diante do exposto, redimensiono a pena privativa de liberdade para 04 anos e 02 meses de reclusão, a qual torno definitiva, diante da ausência de outras causas modificativas. Outrossim, redimensiono a pena pecuniária para 410 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo.

Como consectário do redimensionamento da pena privativa de liberdade, deve ser promovido ajuste no regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

Fixada a reprimenda final em patamar superior aos 04 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que não preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

Apelação Crime

Segunda Câmara Criminal

Nº 70077107530 (Nº CNJ: 0075965-47.2018.8.21.7000)

Comarca de Três Coroas

LUIS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA

APELANTE/APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e dar parcial provimento a ambas as apelações.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães e Des.ª Rosaura Marques Borba.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Com a vênia de sua prolatora, adoto o relatório constante da r. sentença (fls. 177 e verso):

“(...)

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por 108/2017/150441/A, oriundo da Delegacia de Polícia de Três Coroas/RS, ofereceu denúncia contra LUÍS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA, vulgo “Sozinho”, RG nº 3092225121, brasileiro, solteiro, natural de Sapiranga, nascido em 06/07/1982, filho de Eva Maria dos Santos e de Marino Antônio de Souza, residente na Rua Carlos Robinson, nº 1474, Três Coroas, RS, atribuindo-lhe a conduta do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática do seguinte fato:

‘No dia 23 de fevereiro de 2017, por volta das 20h, na Rua Carlos Robinson, nº 1474, Três Coroas, RS, o denunciado guardava e tinha em depósito, para fins de fornecimento a terceiros, sem autorização, 140 pedras com aproximadamente 20g de cocaína na forma crack, substância entorpecente que causa dependência química e física e consta na Lista F – Lista das Substâncias de Uso Proscrito no Brasil, item “8”, da Portaria nº. 344/98-SVS, e 1 tijolo com 98g de substância entorpecente com princípio ativo THC – tetraidrocanabiol -, substância psicotrópica causadora de dependência química, constante da Portaria n.º 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária Lista F2, item 28.

Na ocasião, o denunciado tinha em depósito e guardava, com o fim de comercialização a terceiros, 140 pedras de cocaína na modalidade crack e 1 tijolo com substância conhecida como maconha, sendo que havia vendido uma bucha desta última droga a Ivânio da Silva Miranda.

O fornecimento da droga pelo denunciado foi presenciado por policiais militares, em patrulhamento de rotina, momento em que o denunciado fugiu para dentro de sua residência, ao que foi seguido pelos agentes policiais. No interior da residência, as drogas guardadas e mantidas em depósito pelo denunciado (o tijolo de maconha estava junto à porta de entrada, enquanto que as pedras de crack estavam sobre a cama) foram encontradas pelos policiais, assim como a quantia em dinheiro de R$ 670,00 no bolso da roupa do denunciado, produto do crime de tráfico, momento em que o prenderam em flagrante delito.’

A denúncia foi recebida em 08/03/2017 (fls. 91).

O acusado foi citado e apresentou resposta à acusação, cumulada com pedido de liberdade, (fls. 118/122), cuja argumentação não foi acolhida, porquanto não demonstradas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal, além de ser mantida a cautelar (fls. 124/125).

Na instrução probatória foram ouvidas duas testemunhas de acusação e interrogado o réu.

Instadas acerca do interesse na realização de diligências, as partes nada requereram.

Encerrada a instrução, em memoriais, o Ministério Público requereu a condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia, sob o argumento de que se comprovaram, ao cabo da instrução processual, a materialidade e autoria delitiva (fls. 147/152).

Por sua vez, a Defesa, defendeu que a prova colhida era ilícita, tendo os policiais adentrado na residência do acusado sem mandado de busca e apreensão. Alegou, ainda, a atipicidade formal e material da conduta, ante a ausência da prova da mercância. Subsidiariamente, postulou a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 ou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ao final, postulou pela absolvição do acusado e pela revogação da prisão preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 156/164).

O pedido de liberdade provisória, com parecer do Ministério Público, foi indeferido (fls. 166).

(...)”.

Em complementação, anoto que a magistrada sentenciante, ao final, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar LUIS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA a cumprir, em regime aberto, a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, cumulada com o pagamento de 335 (trezentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, dado que foi como incurso nas sanções do artigo 33, caput e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 177/183).

A r. sentença foi publicada em 17NOV2017 (fl. 183v).

Inconformado, o Ministério Público interpôs, por petição, apelação (fl. 187), acompanhada de suas razões recursais (fls. 188/190v). Postula, em apertada, síntese, o afastamento da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Sustenta, para tanto, que a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada à ausência de comprovação de que o réu tivesse qualquer outra fonte de renda, revelam a sua dedicação exclusiva e reiterada à atividade ilícita.

A apelação do Ministério Público foi recebida (fl. 191).

O réu, assistido pela Defensoria Pública, igualmente interpôs recurso de apelação (fl. 192). Recebido o apelo (fl. 193), apresentou as suas razões recursais (fls. 197/201v). Aduz, preliminarmente, a nulidade da prova produzida, uma vez que os policiais ingressaram na residência do réu sem o respectivo mandado de busca e apreensão. No mérito, busca a absolvição do réu, em face da insuficiência probatória. Alega, para tanto, que ausente qualquer prova judicializada da suposta mercancia da droga, já que o sedizente usuário de entorpecentes não foi ouvido na fase judicial. Afirma que afora os testemunhos dos policiais, que devem ser analisados com cautela, não há outra prova que aponte o réu como traficante de drogas. Assevera que a quantidade de drogas apreendidas deixa evidente que o réu não se trata de comerciante de entorpecentes. Subsidiariamente, postula a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio, assim como o redimensionamento da pena de multa para o seu mínimo legal.

A defesa (fls. 194/196) e o Ministério Público (fls. 205/210) apresentaram contrarrazões, nas quais postulam o desprovimento do recurso adverso.

Subiram os autos a esta Corte, operando-se sua distribuição mediante vinculação.

Colheu-se o parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, no rumo do desprovimento do apelo defensivo e do provimento do recurso ministerial (fls. 214/218v).

Após, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença proferida pelo juízo da Comarca de Três Coroas, que nos autos da ação penal nº 164/2.17.0000208-7, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar LUÍS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Considerando a amplitude do recurso, examino, inicialmente, o apelo interposto pela defesa do réu Luís Cesar.

Alega a defesa, preambularmente, a ilegalidade do flagrante delito, uma vez que efetivado a partir de busca domiciliar pelos policiais militares, sem a devida ordem judicial.

De acordo com reiterados precedentes deste órgão fracionário, não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso no domicílio do acusado, quando se trata de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do delito de tráfico de drogas. Observe-se:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. 1. Preliminar de ilicitude da prova por suposta violação de domicílio. Configurado o estado flagrancial, afastada estaria qualquer ilegalidade em eventual busca domiciliar, porquanto o próprio inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, quando estabelece a inviolabilidade do domicílio, excepciona a regra em casos de flagrante delito. Outrossim, por tratar o delito de tráfico de drogas de crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o flagrante se verifica no momento em que é constatada uma das ações previstas no tipo penal, sendo crime de ação múltipla. Preliminar afastada. (...)

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(Apelação Crime Nº 70076530625, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 22/03/2018 - destaquei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. Preambular de nulidade do feito em virtude da ilicitude da prova produzida, por afronta à garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio. Desacolhimento. Sendo o crime de tráfico de drogas permanente, em casos de flagrante não há que se falar em invasão de domicílio ou nulidade do flagrante pela ausência de determinação judicial prévia, conforme se infere da redação da garantia fundamental insculpida no art. , inc. XI, da Constituição Federal, que dispõe: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. (...)

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

(Apelação Crime Nº 70074911975, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 28/09/2017 - destaquei)

Referida posição, contudo, segundo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal , só pode ser aplicada quando haja demonstração de que a medida tenha sido adotada mediante justa causa, ou seja, com a presença de indícios suficientes da prática do delito. O aresto paradigmático está assim ementado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Cumpre, assim, examinar as peculiaridades de cada caso em concreto a fim de se avaliar a legalidade ou não da entrada em domicílio.

No caso em tela, verifica-se que os policiais militares, a partir do recebimento de informação sobre um ponto de comércio ilícito de drogas, deslocaram-se até o local e enxergaram o réu repassando algo para um indivíduo, posteriormente identificado como I.S.M. Ao se aproximarem dos indivíduos, o réu empreendeu fuga para o interior de sua residência, sendo perseguido e preso. Procedida a vistoria no imóvel, foram localizados os entorpecentes descritos no auto de apreensão;

Como se vê, o ingresso dos policiais na residência do recorrente Luís César decorreu da atitude deste, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga e...