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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70077107530 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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JACP

Nº 70077107530 (Nº CNJ: 0075965-47.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). IRRESIGNAÇAO DEFENSIVA E MINISTERIAL.

• PRELIMINAR

ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. INVASÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA.

De acordo com reiterados precedentes deste órgão fracionário, não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso no domicílio do acusado, quando se trata de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do delito de tráfico de drogas. Referida posição, contudo, segundo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, só pode ser aplicada quando haja demonstração de que a medida tenha sido adotada mediante justa causa, ou seja, com a presença de indícios suficientes da prática do delito. Precedentes.

No caso em tela, verifica-se que os policiais militares, a partir do recebimento de informação sobre um ponto de comércio ilícito de drogas, deslocaram-se até o local e enxergaram o réu repassando algo para um indivíduo, posteriormente identificado como I.S.M. Ao se aproximarem dos indivíduos, o réu empreendeu fuga para o interior de sua residência, sendo perseguido e preso. Procedida a vistoria no imóvel, foram localizados os entorpecentes descritos no auto de apreensão.

O ingresso dos policiais na residência do recorrente Luís, portanto, decorreu da atitude deste, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga e pelo seu comportamento suspeito.

• MÉRITO.

NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A existência do fato delituoso está consubstanciada no auto de apreensão nº 853, complementado pelo laudo de constatação da natureza da substância e pelos laudos periciais nº 34630/17 e 34631/17.

Em relação à autoria, apreende-se que os policiais militares, a partir das informações sobre a existência de um ponto de comércio ilícito de drogas, dirigiram-se até o local declinado e flagraram o acusado repassando algo para um indivíduo, que posteriormente se identificou como sendo usuário de entorpecentes. Neste instante, ao perceber a aproximação da guarnição, o réu saiu em fuga e ingressou na sua casa, sendo perseguido e abordado. Procedida a vistoria, localizaram, contíguo à porta da casa, um tijolo de maconha. Já as pedras de crack estavam sobre uma cama. O acusado, em juízo, confirmou a propriedade da droga. Diante disso, não há dúvida de que na ocasião do fato foram apreendidas 140 pedras de crack e 01 tijolo de maconha no imóvel de L.C.

A partir disso, o debate se cinge à destinação dos entorpecentes, que, no presente, é notoriamente diversa do consumo pessoal exclusivo. Nesse sentir, as circunstâncias da prisão, a abordagem de um sedizente usuário de entorpecentes, que na fase pré-processual confirmou ter adquirido do réu uma bucha de maconha, a variedade das drogas apreendidas e a quantidade do material tóxico encontrado, são elementos que, somados, não deixam dúvidas de que os estupefacientes seriam destinados a terceiros.

O delito de tráfico de drogas, como é cediço, trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, restando consumado com a prática de quaisquer núcleos verbais constantes no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo prescindível para a sua caracterização a prisão do réu no momento em que este esteja comercializando os entorpecentes. Jurisprudência e doutrina.

A alegação de que o réu é usuário de drogas, além de pouco crível, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, não elide, por si só, a traficância, sendo a figura do usuário-traficante situação corriqueira na casuística forense. Precedente.

O princípio do in dubio pro reo só irá afastar a condenação nos casos em que a dúvida existente no caso sub judice seja plausível. Dúvidas fantasiosas e teóricas sustentadas pelo réu ou por sua defesa técnica, desacompanhadas de um mínimo de prova que as sustentem, por si só, não levam a um juízo absolutório. Caso assim não fosse, a maioria dos acusados deveria ser absolvida, já que a dúvida sempre existe, em maior ou menor medida.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTORA. MANUTENÇÃO.

Dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 que o condenado, para ser agraciado pela redutora, deverá preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Na espécie, em consulta à certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu, além de primário, é portador de bons antecedentes. Outrossim, as quantidades dos entorpecentes apreendidos não foram exacerbadas a ponto de evidenciar que L.C. integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas. Assim, não seria correto o afastamento da redutora.

REPRIMENDA DEFINITIVA, REDIMENSIONAMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MODIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AFASTADA.

Após o exame das vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a togada de origem fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal. Não resta dúvida, na espécie, que as circunstâncias do crime, quando analisadas em conjunto com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, são graves, na medida em que foram apreendidas duas espécies de drogas, uma delas extremamente prejudicial à saúde dos usuários, em quantidades expressivas. Deixo, contudo, para ponderar tais elementos na terceira fase do cálculo dosimétrico, com o objetivo de evitar o bis in idem, já que reconhecida, na espécie, a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. À vista do exposto, redimensiono a reprimenda-basilar para o seu mínimo legal.

Na segunda fase, não existindo circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisória em 05 anos de reclusão.

Reconhecida a incidente da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e existindo recurso do Ministério Público, no ponto, modifico a fração eleita pelo juízo primevo para 1/6, em face da variedade dos entorpecentes encontrados, da natureza extremamente deletéria de um dos estupefacientes localizados e da significativa quantidade apreendida, capaz de atingir inúmeros desafortunados usuários de entorpecentes. Diante do exposto, redimensiono a pena privativa de liberdade para 04 anos e 02 meses de reclusão, a qual torno definitiva, diante da ausência de outras causas modificativas. Outrossim, redimensiono a pena pecuniária para 410 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo.

Como consectário do redimensionamento da pena privativa de liberdade, deve ser promovido ajuste no regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

Fixada a reprimenda final em patamar superior aos 04 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que não preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

Apelação Crime

Segunda Câmara Criminal

Nº 70077107530 (Nº CNJ: 0075965-47.2018.8.21.7000)

Comarca de Três Coroas

LUIS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA

APELANTE/APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e dar parcial provimento a ambas as apelações.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães e Des.ª Rosaura Marques Borba.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Com a vênia de sua prolatora, adoto o relatório constante da r. sentença (fls. 177 e verso):

“(...)

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por 108/2017/150441/A, oriundo da Delegacia de Polícia de Três Coroas/RS, ofereceu denúncia contra LUÍS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA, vulgo “Sozinho”, RG nº 3092225121, brasileiro, solteiro, natural de Sapiranga, nascido em 06/07/1982, filho de Eva Maria dos Santos e de Marino Antônio de Souza, residente na Rua Carlos Robinson, nº 1474, Três Coroas, RS, atribuindo-lhe a conduta do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática do seguinte fato:

‘No dia 23 de fevereiro de 2017, por volta das 20h, na Rua Carlos Robinson, nº 1474, Três Coroas, RS, o denunciado guardava e tinha em depósito, para fins de fornecimento a terceiros, sem autorização, 140 pedras com aproximadamente 20g de cocaína na forma crack, substância entorpecente que causa dependência química e física e consta na Lista F – Lista das Substâncias de Uso Proscrito no Brasil, item “8”, da Portaria nº. 344/98-SVS, e 1 tijolo com 98g de substância entorpecente com princípio ativo THC – tetraidrocanabiol -, substância psicotrópica causadora de dependência química, constante da Portaria n.º 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária Lista F2, item 28.

Na ocasião, o denunciado tinha em depósito e guardava, com o fim de comercialização a terceiros, 140 pedras de cocaína na modalidade crack e 1 tijolo com substância conhecida como maconha, sendo que havia vendido uma bucha desta última droga a Ivânio da Silva Miranda.

O fornecimento da droga pelo denunciado foi presenciado por policiais militares, em patrulhamento de rotina, momento em que o denunciado fugiu para dentro de sua residência, ao que foi seguido pelos agentes policiais. No interior da residência, as drogas guardadas e mantidas em depósito pelo denunciado (o tijolo de maconha estava junto à porta de entrada, enquanto que as pedras de crack estavam sobre a cama) foram encontradas pelos policiais, assim como a quantia em dinheiro de R$ 670,00 no bolso da roupa do denunciado, produto do crime de tráfico, momento em que o prenderam em flagrante delito.’

A denúncia foi recebida em 08/03/2017 (fls. 91).

O acusado foi citado e apresentou resposta à acusação, cumulada com pedido de liberdade, (fls. 118/122), cuja argumentação não foi acolhida, porquanto não demonstradas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal, além de ser mantida a cautelar (fls. 124/125).

Na instrução probatória foram ouvidas duas testemunhas de acusação e interrogado o réu.

Instadas acerca do interesse na realização de diligências, as partes nada requereram.

Encerrada a instrução, em memoriais, o Ministério Público requereu a condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia, sob o argumento de que se comprovaram, ao cabo da instrução processual, a materialidade e autoria delitiva (fls. 147/152).

Por sua vez, a Defesa, defendeu que a prova colhida era ilícita, tendo os policiais adentrado na residência do acusado sem mandado de busca e apreensão. Alegou, ainda, a atipicidade formal e material da conduta, ante a ausência da prova da mercância. Subsidiariamente, postulou a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 ou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ao final, postulou pela absolvição do acusado e pela revogação da prisão preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 156/164).

O pedido de liberdade provisória, com parecer do Ministério Público, foi indeferido (fls. 166).

(...)”.

Em complementação, anoto que a magistrada sentenciante, ao final, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar LUIS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA a cumprir, em regime aberto, a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, cumulada com o pagamento de 335 (trezentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, dado que foi como incurso nas sanções do artigo 33, caput e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 177/183).

A r. sentença foi publicada em 17NOV2017 (fl. 183v).

Inconformado, o Ministério Público interpôs, por petição, apelação (fl. 187), acompanhada de suas razões recursais (fls. 188/190v). Postula, em apertada, síntese, o afastamento da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Sustenta, para tanto, que a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada à ausência de comprovação de que o réu tivesse qualquer outra fonte de renda, revelam a sua dedicação exclusiva e reiterada à atividade ilícita.

A apelação do Ministério Público foi recebida (fl. 191).

O réu, assistido pela Defensoria Pública, igualmente interpôs recurso de apelação (fl. 192). Recebido o apelo (fl. 193), apresentou as suas razões recursais (fls. 197/201v). Aduz, preliminarmente, a nulidade da prova produzida, uma vez que os policiais ingressaram na residência do réu sem o respectivo mandado de busca e apreensão. No mérito, busca a absolvição do réu, em face da insuficiência probatória. Alega, para tanto, que ausente qualquer prova judicializada da suposta mercancia da droga, já que o sedizente usuário de entorpecentes não foi ouvido na fase judicial. Afirma que afora os testemunhos dos policiais, que devem ser analisados com cautela, não há outra prova que aponte o réu como traficante de drogas. Assevera que a quantidade de drogas apreendidas deixa evidente que o réu não se trata de comerciante de entorpecentes. Subsidiariamente, postula a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio, assim como o redimensionamento da pena de multa para o seu mínimo legal.

A defesa (fls. 194/196) e o Ministério Público (fls. 205/210) apresentaram contrarrazões, nas quais postulam o desprovimento do recurso adverso.

Subiram os autos a esta Corte, operando-se sua distribuição mediante vinculação.

Colheu-se o parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, no rumo do desprovimento do apelo defensivo e do provimento do recurso ministerial (fls. 214/218v).

Após, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença proferida pelo juízo da Comarca de Três Coroas, que nos autos da ação penal nº 164/2.17.0000208-7, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar LUÍS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Considerando a amplitude do recurso, examino, inicialmente, o apelo interposto pela defesa do réu Luís Cesar.

Alega a defesa, preambularmente, a ilegalidade do flagrante delito, uma vez que efetivado a partir de busca domiciliar pelos policiais militares, sem a devida ordem judicial.

De acordo com reiterados precedentes deste órgão fracionário, não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso no domicílio do acusado, quando se trata de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do delito de tráfico de drogas. Observe-se:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. 1. Preliminar de ilicitude da prova por suposta violação de domicílio. Configurado o estado flagrancial, afastada estaria qualquer ilegalidade em eventual busca domiciliar, porquanto o próprio inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, quando estabelece a inviolabilidade do domicílio, excepciona a regra em casos de flagrante delito. Outrossim, por tratar o delito de tráfico de drogas de crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o flagrante se verifica no momento em que é constatada uma das ações previstas no tipo penal, sendo crime de ação múltipla. Preliminar afastada. (...)

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(Apelação Crime Nº 70076530625, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 22/03/2018 - destaquei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. Preambular de nulidade do feito em virtude da ilicitude da prova produzida, por afronta à garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio. Desacolhimento. Sendo o crime de tráfico de drogas permanente, em casos de flagrante não há que se falar em invasão de domicílio ou nulidade do flagrante pela ausência de determinação judicial prévia, conforme se infere da redação da garantia fundamental insculpida no art. , inc. XI, da Constituição Federal, que dispõe: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. (...)

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

(Apelação Crime Nº 70074911975, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 28/09/2017 - destaquei)

Referida posição, contudo, segundo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal , só pode ser aplicada quando haja demonstração de que a medida tenha sido adotada mediante justa causa, ou seja, com a presença de indícios suficientes da prática do delito. O aresto paradigmático está assim ementado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

Cumpre, assim, examinar as peculiaridades de cada caso em concreto a fim de se avaliar a legalidade ou não da entrada em domicílio.

No caso em tela, verifica-se que os policiais militares, a partir do recebimento de informação sobre um ponto de comércio ilícito de drogas, deslocaram-se até o local e enxergaram o réu repassando algo para um indivíduo, posteriormente identificado como I.S.M. Ao se aproximarem dos indivíduos, o réu empreendeu fuga para o interior de sua residência, sendo perseguido e preso. Procedida a vistoria no imóvel, foram localizados os entorpecentes descritos no auto de apreensão;

Como se vê, o ingresso dos policiais na residência do recorrente Luís César decorreu da atitude deste, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga e pelo seu comportamento suspeito – os policiais militares flagraram o réu repassando algo para um indivíduo, posteriormente qualificado como usuário de entorpecentes.

Diante desse contexto há de ser reconhecida, a meu ver, a legalidade da busca domiciliar realizada, já que amparada em fundadas razões.

À vista disso, rejeito a prefacial suscitada.

Superada a prefacial, passo ao exame do mérito.

No caso em comento, a existência do fato delituoso está consubstanciada no auto de apreensão nº 853 (01 tijolo de maconha com peso aproximado de 98g e 140 pedras de crack, pesando, aproximadamente, 20g – fl. 07), complementado pelo laudo de constatação da natureza da substância (fl. 28) e pelos laudos periciais nº 34630/17 e 34631/17 (fls. 113 e 114, respectivamente).

Em relação à autoria, apreende-se do inquérito policial incluso, que os policiais militares, a partir das informações sobre a existência de um ponto de comércio ilícito de drogas, dirigiram-se até o local declinado e flagraram o acusado repassando algo para um indivíduo, que posteriormente se identificou como sendo usuário de entorpecentes. Neste instante, ao perceber a aproximação da guarnição, o réu saiu em fuga e ingressou na sua casa, sendo perseguido e abordado. Procedida a vistoria, localizaram, contíguo à porta da casa, um tijolo de maconha. Já as pedras de crack estavam sobre uma cama.

Nesse sentido foram as declarações dos policiais Diego Rafael Drescher Dressler (fl. 09) e Fátima Tamisia Santos da Rosa (fl. 10).

I.S.M., sedizente usuário de drogas, disse que estava defronte à residência de Luís, onde havia comprado uma bucha de maconha, quando foi abordado pelos policiais. Questionado, confirmou que tinha adquirido o entorpecente do réu. Ato contínuo, os agentes públicos adentraram na casa de Luís, tendo presenciado o momento em que os demais estupefacientes foram encontrados (fl. 11).

O acusado, neste primeiro momento, permaneceu em silêncio (fl. 13).

Em juízo, sob o crivo do contraditório, a prova oral foi assim sumariada na r. sentença (fls. 178/179v):

“(...)

O réu, em Juízo, por ocasião do seu interrogatório, esclareceu que trabalhava antes de ser preso, que possuí família e que pagava pensão. Sobre os fatos, disse que não foi como o Policial Militar relatou. Mencionou que foi preso, na verdade, no dia 21 de fevereiro. Declarou que vendeu uma moto, crypton, por R$ 2.000,00, para uma pessoa que não tinha carteira, estando a moto presa. Afirmou ser usuário e que sempre fumou pedra e maconha, já tendo passado, inclusive, por tratamentos, desde os 12 anos de idade. Mencionou ter sido internado no Lar Padilha (Taquara) quando era menor e na Casa Acolher (Novo Hamburgo). Esclareceu que prenderam o usuário de drogas, que estava apenas passando na frente de sua casa, e o réu estava fumando “pedra” com a porta aberta. Tendo ido do quarto para a cozinha, visualizou que a Policia estaria prendendo o usuário na frente de sua casa, sendo visto pelos Policiais que apontaram armas e o prenderam, O réu então afirmou ter saído de sua casa no momento. Questionado pela quantidade de drogas (140 pedras), disse que fuma em um dia, uma noite, tal quantidade. Questionado pelo Ministério Público, confessou que as drogas apreendidas eram suas e que morava sozinho no local. Disse que comprou as drogas da mesma pessoa, tendo trocado a referida moto com o traficante, pegando R$ 1.300,00 em drogas e R$ 670,00 em dinheiro. Esclareceu que a maconha valeria cerca de R$ 200,00 e o crack R$ 1.040,00. Relatou que teria comprado a moto de Marcelo, filho da mulher de seu irmão, estando apreendida hoje em dia. Reafirmou que a droga toda seria consumida por ele em um dia.

(...)

O Policial Militar Diego Rafael Drescher Dressler relatou que já havia o conhecimento da informação de que o réu seria envolvido com o tráfico de drogas. Afirmou que estavam realizando uma patrulha, para localizar comportamentos suspeitos, tendo localizado o réu e um usuário trocando algo com as mãos. Declarou que então o policial e sua colega se separaram, aquele abordando o réu e esta abordando o usuário. Afirmou que não lembra o nome do usuário. Declarou que na residência do réu foi encontrado maconha e, em cima da cama, o crack, já cortado. Esclareceu que havia várias denúncias da prática de tráfico no local, mas não conhecia o réu anteriormente ao fato, cujo apelido é “sozinho”. Questionado, esclareceu que havia bastante dinheiro na carteira do réu e um pouco fora. Questionado, esclareceu que o usuário era conhecido, mas não se recorda do nome, nem do apelido. Disse que as denúncias eram realizadas pelo número 190, bem como esclareceu que no momento da abordagem, o réu dirigiu-se para o interior da residência e o usuário foi em direção “Asmut”.

No mesmo sentido, a Policial Militar Fátima Tamisia Santos da Rosa relatou que estava realizando patrulhamento e quando chegou próxima à casa de Luís, haviam duas pessoas na frente, um passando algo para o outro. Disse que, no momento em que os indivíduos notaram a abordagem, um correu em direção a casa e o outro, com o qual foi encontrado uma “buchinha de maconha”, permaneceu na frente da casa com a Policial. Questionado, esclareceu que o outro seria somente usuário, mas não lembra do apelido, nem o nome. Declarou ter conhecimento que o local seria um ponto de tráfico de drogas e que somente entrou na residência depois, quando as drogas já haviam sido recolhidas, mas asseverou ter visto as drogas com seu colega.

(...).”

Essa é a prova oral produzida nos autos.

O delito de tráfico de drogas, como é cediço, trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, restando consumado com a prática de quaisquer núcleos verbais constantes no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo prescindível para a sua caracterização a prisão do réu no momento em que este esteja comercializando os entorpecentes. Nesse sentido, anoto:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. APELO DEFENSIVO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. Comprovada a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviável a absolvição pretendida. Para afastar-se a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem-estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes. O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização como no caso restou comprovado. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. Não pode ser acolhido o pedido de desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, formulado pelo réu, porque a prova dos autos demonstra que o referido réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. NATUREZA DA DROGA DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO AGRAVAMENTO. MONTANTE INFERIOR AO NORMALMENTE APLICADO PELA CÂMARA. ISENÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVAMENTE COMINADA AO TIPO. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.

(Apelação Crime Nº 70076870955, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 24/05/2018 - destaquei)

Em idêntico prisma, leciona Renato Brasileiro de Lima :Apesar de a expressão ‘tráfico de drogas’ estar relacionada à ideia de mercancia e lucro, fato é que a tipificação desse crime dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo específico, bastando a consciência e a vontade de praticar um dos 18 (dezoito) verbos constantes do art. 33. Portanto, diversamente do crime do art. 28 da Lei de Drogas, que se caracteriza pela presença do especial fim de agir de o agente trazer consigo para consumo pessoal, sendo considerado, pois, tipo incongruente (ou congruente assimétrico), os crimes de tráfico de drogas são espécies de tipos congruentes, vez que há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, isto é, são infrações desprovidas de qualquer outro elemento subjetivo – o chamado dolo específico da doutrina tradicional (ou especial fim de agir).”

Saliento, ainda, que a validade dos depoimentos dos policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio de prova idônea, mormente quando não tenha restado demonstrada a imprestabilidade da prova. Anote-se:

TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. SOLUÇÃO ABSOLUTÓRIA. REFORMA. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA. ILÍCITO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO. Observa-se que os agentes públicos sempre mantiveram uma única, sólida e harmônica versão, especialmente ao relatar que as investigações prévias indicavam que P. L. T. N. estava envolvido com o tráfico de drogas, situação comprovada com a apreensão das substâncias entorpecentes descritas na denúncia, as quais já estavam embaladas para comercialização. Saliente-se que os depoimentos dos agentes policiais são firmes, coerentes e amparam, com consistência, todas as provas colhidas nos presentes autos, sendo inexistente qualquer indício de falsidade ou motivação escusa contra o recorrido. Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos dos policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se, em princípio, que digam a verdade, como qualquer testemunha. O depoimento do policial só não tem valor quando latente o interesse escuso dos agentes públicos na investigação, além de não encontrarem sustentação alguma em outros elementos probatórios. Estabelecida a pena-base em seu mínimo legal, Fixo para o caso concreto a aplicação da redutora no patamar de 1/3, na medida em que o réu foi flagrado portando consigo cerca de 61g de maconha, quantidade que não pode ser classificada como inexpressiva, restando desautorizada, portanto, a aplicação da fração de redução em seu máximo patamar. Ressalta-se que o art. 42 da Lei 11.343/06 autoriza maior severidade na fixação do quantum de pena, dependendo da natureza e da quantidade do estupefaciente que é traficado, como imperiosa repressão ao nefasto comércio, sendo inviável, na presente hipótese, a adoção da fração em sua máxima redução. Assim, torno definitiva a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, em regime aberto, considerando o quantum de pena aplicado, as condições do art. 42 da Lei 11.343/06 e as circunstâncias pessoais favoráveis do acusado. Deferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO

No caso em comento, a partir dos depoimentos fornecidos pelos policiais militares (desde a fase administrativa apresentaram relatos coesos quanto à apreensão dos entorpecentes na residência do réu) e do declarado pelo réu (admitiu, em juízo, a propriedade dos estupefacientes encontrados em sua residência), não há dúvida de que, na ocasião do fato, foram apreendidas 140 pedras de crack e 01 tijolo de maconha no imóvel de Luís Cesar.

A partir disso, o debate se cinge à destinação dos entorpecentes, que, no presente, é notoriamente diversa do consumo pessoal exclusivo. Nesse sentir, as circunstâncias da prisão (prévia informação de que no local havia comércio ilícito de drogas), a abordagem de um sedizente usuário de entorpecentes, que na fase pré-processual confirmou ter adquirido do réu uma bucha de maconha, a variedade das drogas apreendidas (maconha e crack) e a quantidade do material tóxico encontrado (140 pedras de crack, com peso aproximado de 20g e 01 tijolo de maconha, pesando aproximadamente 98g), são elementos que, somados, não deixam dúvidas de que os estupefacientes seriam destinados a terceiros.

De outro vértice, a alegação de que o réu é usuário de drogas, além de pouco crível, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, não elide, por si só, a traficância, sendo a figura do usuário-traficante situação corriqueira na casuística forense. A propósito, anote-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,"CAPUT", DA LEI DE TÓXICOS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. Perfeitamente demonstrada a prática do tráfico de entorpecentes pelos acusados, não há como se dar guarida ao pleito absolutório. Igualmente, inviável a desclassificação pretendida, porque a condição de usuário não afasta o concomitante desempenho do tráfico. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. Na espécie, não há como dar guarida à pretensão ministerial, já que a prova produzida não aponta de forma cristalina e precisa a estabilidade e o vínculo associativo para o desempenho do tráfico de drogas entre os réus, não se podendo afirmar, com certeza, que se associavam para traficar drogas, de forma estável e dividindo funções, nos termos da sentença absolutória. (...)

APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

(Apelação Crime Nº 70038509139, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 11/12/2014 - destaquei)

Nesse panorama, registro que o princípio do in dubio pro reo só irá afastar a condenação nos casos em que a dúvida existente no caso sub judice seja plausível. Dúvidas fantasiosas e teóricas sustentadas pelo réu ou por sua defesa técnica, desacompanhadas de um mínimo de prova que as sustentem, por si só, não levam a um juízo absolutório. Caso assim não fosse, a maioria dos acusados deveria ser absolvida, já que a dúvida sempre existe, em maior ou menor medida.

Assim, diante do conjunto probatório formado, comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, a manutenção da r. sentença condenatória é de rigor, ficando descartado o pleito absolutório ou a desclassificação do fato para o delito de posse de drogas para consumo próprio.

Em relação à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conquanto o Ministério Público tenha se manifestado pelo seu afastamento, entendo que a benesse deve ser mantida.

Com efeito, dispõe o artigo anteriormente mencionado que o condenado, para ser agraciado pela redutora, deverá preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Na espécie, em consulta à certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu, além de primário, é portador de bons antecedentes. Outrossim, as quantidades dos entorpecentes apreendidos não foram exacerbadas a ponto de evidenciar que Luís Cesar integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas. Assim, não seria correto o afastamento da redutora.

À vista do exposto, mantenho a condenação de LUÍS CESAR DOS SANTOS DE SOUZA pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06.

APENAMENTO

Quanto à reprimenda imposta, confira-se o que disse a magistrada sentenciante (fls. 181 e verso):

“(...)

Analisando as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, bem como o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que a culpabilidade, considerada como o grau de reprovabilidade da conduta, não extrapola o ordinário nem excede da reprovação estipulada para o fato pelo legislador, quando da criação do tipo penal. O réu não registra antecedentes, conforme certidão de antecedentes de fls. 109/109v; a conduta social não encontra elementos significativos demonstrados nos autos; quanto à personalidade, ausentes elementos para aferição; os motivos que ensejaram a conduta do réu são inerentes ao tipo; quanto às circunstâncias lhe são desfavoráveis, em virtude de parte da droga empregada no tráfico ser o crack, entorpecente conhecido por seu alto poder de gerar dependência nos usuários (maior toxicidade se comparada com outras drogas), além da quantidade expressiva apreedida (140 pedras); não há consequências de relevo; a vítima é a coletividade que em nada contribuiu para a prática do crime.

Desta forma, atenta às operadoras do artigo 59 do Código Penal, acima analisadas, bem como aos critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em seu mínimo CINCO (05) ANOS e QUATRO (04) MESES de RECLUSÃO.

Ausentes outras circunstancias agravantes e atenuantes, resta a pena provisória fixada no mesmo patamar da pena base.

Consoante disposto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 verifica-se que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não integra organização criminosa, motivo pelo qual merece a aplicação da redução prevista. Para verificação da redução, considerando que as circunstâncias do crime lhe foram desfavoráveis, inviável a redução em grau máximo, devendo ser em termo médio, 1/3, resultando em uma pena de TRÊS (03) ANOS e SEIS (06) MESES de RECLUSÃO a qual torno definitiva por não haver outras causas de aumento ou diminuição de pena.

(...)”.

Ve-se que, após o exame das vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a togada de origem fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal. Não resta dúvida, na espécie, que as circunstâncias do crime, quando analisadas em conjunto com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, são graves, na medida em que foram apreendidas duas espécies de drogas, uma delas extremamente prejudicial à saúde dos usuários, em quantidades expressivas. Deixo, contudo, para ponderar tais elementos na terceira fase do cálculo dosimétrico, com o objetivo de evitar o bis in idem, já que reconhecida, na espécie, a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

À vista do exposto, redimensiono a reprimenda-basilar para o seu mínimo legal.

Na segunda fase, não existindo circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisória em 05 anos de reclusão.

Reconhecida a incidente da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e existindo recurso do Ministério Público, no ponto, modifico a fração eleita pelo juízo primevo para 1/6 (um sexto), em face da variedade dos entorpecentes encontrados (maconha e crack), da natureza extremamente deletéria de um dos estupefacientes localizados (crack) e da significativa quantidade apreendida (01 tijolo de maconha, com peso aproximado de 98g e 140 pedras de crack, pesando, aproximadamente, 20g), capaz de atingir inúmeros desafortunados usuários de entorpecentes.

Diante do exposto, redimensiono a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a qual torno definitiva, diante da ausência de outras causas modificativas.

Da mesma forma redimensiono a pena pecuniária para 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Como consectário do redimensionamento da pena privativa de liberdade, deve ser promovido ajuste no regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

Por derradeiro, fixada a reprimenda final em patamar superior aos 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que não preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Com essas considerações, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da Defesa, para o fim de reduzir a pena-base para o seu mínimo legal; outrossim, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena privativa de liberdade, alterar a fração da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas para 1/6 (um sexto), fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena carcerária e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o voto.

Des. Luiz Mello Guimarães (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Rosaura Marques Borba - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Apelação Crime nº 70077107530, Comarca de Três Coroas:"REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. DECISÃO UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: MARIANA MOTTA MINGHELLI

� Recurso Extraordinário 603.616/RO, em repercussão geral.

� Lima, Renato Brasileiro de; Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição 2ª tiragem. – Salvador: JusPodivm, 2014; págs. 729/730.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664634472/apelacao-crime-acr-70077107530-rs/inteiro-teor-664634482