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19 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70074868621 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70074868621_6b136.doc
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JACP

Nº 70074868621 (Nº CNJ: 0250977-12.2017.8.21.7000)

2017/Crime

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

Sendo o acusado denunciado exclusivamente pelo delito de tráfico de drogas, correta a adoção do procedimento previsto na Lei nº 11.343/06, que por ser especial, prevalece sobre o procedimento da lei geral.

Não se desconhece a nova orientação do Pretório Excelso (Habeas Corpus 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli; DJe 3/8/2016), no sentido de que a norma prevista no artigo 400 do CPP deve irradiar seus efeitos para todo o sistema processual penal, inclusive em relação a procedimentos regidos por leis especiais que estabelecessem disposições em contrário. Ou seja, de que o interrogatório do réu, mesmo nos procedimentos especiais, deve ser o último ato da instrução. Tal orientação, contudo, não é de aplicação automática, já que depende da demonstração do efetivo prejuízo. Precedente.

No caso em comento, quando do interrogatório do réu, bem como nas demais solenidades, a defesa do Ezequiel em nenhum momento aventou a nulidade do feito em face do interrogatório do réu ter sido realizado no início da audiência. A suposta nulidade só foi deduzida ao final da instrução, com a apresentação de memoriais. Assim, a matéria está preclusa. Outrossim, a partir do arrazoado, não é possível perceber qual o prejuízo causado à defesa do recorrente Cristian. A defesa não explicitou, de maneira concreta, de que forma a referida inversão influenciou no resultado da condenação, resumindo-se a alegar a existência de ofensa às garantias da ampla defesa e do contraditório. Precedente.

MÉRITO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A existência do fato delituoso está consubstanciada nos autos. Em relação à autoria, consta dos autos que os policiais militares foram acionados, via sala de rádio, para averiguar uma denúncia anônima de que um indivíduo, conduzindo uma bicicleta e trajando um moleton vermelho estaria vendendo entorpecentes na praça central, dirigindo-se até o local. Lá chegando, identificaram o réu como sendo a pessoa apontada na denúncia. Efetuada a revista pessoal, localizaram em seu poder 08 buchas de cocaína. Por ocasião da abordagem, havia outros indivíduos na companhia do réu. O réu, em juízo, confessou a posse da droga. Disse, contudo, que era para o seu consumo.

A partir das declarações do réu – confirmou a posse dos entorpecentes apreendidos – e dos relatos das testemunhas, no sentido de que Ezequiel estava na posse das drogas no momento da abordagem, o debate resume-se à destinação dos entorpecentes, que, no presente, é notoriamente diversa do consumo pessoal exclusivo. Nesse sentir, as circunstâncias da prisão, somadas ao testemunho de M.R., que disse ter presenciado a negociação entre o réu e um sedizente usuário de drogas e o número de porções, que estavam individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, são elementos que, somados, não deixam dúvidas de que os estupefacientes seriam destinados a terceiros.

O delito de tráfico de drogas trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, restando consumado com a prática de quaisquer núcleos verbais constantes no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo prescindível para a sua caracterização a prisão do réu no momento em que este esteja comercializando os entorpecentes. Jurisprudência e doutrina.

A validade dos depoimentos dos policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio de prova idôneo, mormente quando não tenha restado demonstrada a imprestabilidade da prova. Precedente.

A alegação de que o réu é usuário de drogas não elide, por si só, a traficância, sendo a figura do usuário-traficante situação corriqueira na casuística forense. Precedente.

O princípio do in dubio pro reo só irá afastar a condenação nos casos em que a dúvida existente no caso sub judice seja plausível. Dúvidas fantasiosas e teóricas sustentadas pelo réu ou por sua defesa técnica, desacompanhadas de um mínimo de prova que as sustentem, por si só, não levam a um juízo absolutório. Caso assim não fosse, a maioria dos acusados deveria ser absolvida, já que a dúvida sempre existe, em maior ou menor medida.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS. VIABILIDADE.

Dispõe o artigo 33-§ 4º, da Lei nº 11.343/06 que o condenado, para ser agraciado com a redutora, deverá preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Na espécie, em consulta à certidão de antecedentes criminais, verifica-se que o réu, além de primário, é portador de bons antecedentes. Outrossim, a quantidade do entorpecente apreendido não foi exacerbada a ponto de evidenciar que Ezequiel da Silva integra organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas. Assim, não seria correto o afastamento do redutor.

APENAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REAPRECIADAS. PENA REDIMENSIONADA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. MANUTENÇÃO.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.

Apelação Crime

Segunda Câmara Criminal

Nº 70074868621 (Nº CNJ: 0250977-12.2017.8.21.7000)

Comarca de Taquara

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

EZEQUIEL DA SILVA

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo do Ministério Público e em dar parcial provimento à apelação da defesa, para minorar a pena do réu.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães e Des.ª Rosaura Marques Borba.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Com a vênia de seu prolator, adoto o relatório constante da r. sentença:

“(...)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Ezequiel da Silva, brasileiro, solteiro, natural de Charrua/RS, nascido em 07/07/1992, filho de Mario da Silva e Eduvina de Fátima Nunes, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Narra a peça inicial acusatória:

( ...)

No dia 27 de julho de 2013, por volta das 20h, na Avenida Julio de Castilhos, nº 1080, em Taquara, o denunciado EZEQUIEL DA SILVA trazia consigo e vendia 8 (oito) buchas de cocaína com peso aproximado de 3,28g, conforme auto de apreensão de fl. 07 do presente Inquérito Policial, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na oportunidade, através de denúncia anônima, os Policiais Civis deslocaram-se até a Avenida Julio de Castilhos, nº 1080, Taquara/RS, oportunidade na qual foI encontrado o denunciado com a referida substância entorpecente. Ainda, foram apreendidos: 01 (um) celular Nokia, sem chip, imei 359761/64/246941/5; 01 (um) par de luvas; 01 (uma) bicicleta cor preta, quadro nº R847963, modelo femini; e 3,15 reais em moedas.

( ...).

Homologado o auto de prisão em flagrante do réu, a custódia foi convertida em preventiva (fl. 35).

Notificado, o acusado apresentou defesa por meio da defensoria pública (fls. 94/93). Recebida a denúncia em 25/10/2013 e designada audiência de instrução e julgamento (fl. 106), sendo posto em liberdade o réu Ezequiel (fl. 119).

No curso do feito foi interrogado o réu (fl. 163) e ouvidas 3 (três) testemunhas arroladas pela acusação (fls. 164, 168 e 183), restando substituído o debate oral pelo oferecimento de memoriais escritos (fl. 182).

O Ministério Público, em memoriais (fls. 185/187), entendendo presentes a autoria e a materialidade do delito, requereu procedência da pretensão acusatória, com a condenação do réu, nos termos da denúncia.

A defesa pública, também em memoriais (fls. 188/193), arguiu, preliminarmente, o cerceamento de defesa em decorrência do interrogatório da ré no início da instrução. No mérito, postulou a absolvição, em face da insuficiência probatória e, não sendo caso de absolvição, requereu a desclassificação do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, para o delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma legal.

(...).”

Em complementação, anoto que o digno magistrado, ao final, julgou procedente a pretensão acusatória e condenou Ezequiel da Silva como incurso nas sanções do artigo 33, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, c/c o pagamento de 750 (setecentos e cinqüenta) dias-multa, à razão unitária mínima vigente, concedendo-lhe, ao final, o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade (fls. 197/201).

A sentença foi presumidamente publicada em 09AGO2016 (fl. 202v).

Inconformados, o Ministério Público (fl. 203) e a Defesa (fl. 203v), interpuseram recurso de apelação. Recebidos os apelos (fl. 204), foram apresentadas suas razões recursais.

Em seu arrazoado, o agente ministerial requer o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como seja fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena (fls. 209/112).

Já a defesa do acusado postula, preliminarmente, a nulidade da instrução, uma vez que não observado o disposto no artigo 400, caput, do CPP, que determina que o interrogatório do réu deva ser o último ato da instrução probatória. No mérito requer a absolvição do acusado, uma vez que não há prova suficiente para embasar um juízo condenatório. Sustenta para tanto que a quantidade de droga apreendida é ínfima e que não há prova de que o réu exercia a traficância. Subsidiariamente, pede a desclassificação do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal; o redimensionamento da pena-base estabelecida, com a sua fixação no mínimo legal e o afastamento da pena de multa ou a sua redução (fls. 213/220).

A defesa (fls. 221/222v) e o Ministério Público (fls. 223/228v) apresentaram contrarrazões, nas quais postulam o desprovimento do recurso adverso.

Subiram os autos a esta Corte, operando-se sua distribuição mediante sorteio (fl. 238).

Colheu-se o parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial e parcial provimento ao recurso da defesa (fls. 239/246).

Após, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. José Antônio Cidade Pitrez (RELATOR)

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Taquara, que nos autos da ação penal nº 070/2.13.0002723-1, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o réu EZEQUIEL DA SILVA pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Postula à defesa, preliminarmente, a nulidade da instrução. Sustenta, para tanto, ter havido violação ao artigo 400 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que o interrogatório do acusado deveria ser realizado ao final da fase instrutória, e não no início.

Pois bem, no caso em exame, o desdobramento do trâmite processual deu-se da seguinte forma: concluído o inquérito policial e encaminhados os autos ao Poder Judiciário, o Ministério Público ofereceu a denúncia (fls. 02 e verso). Notificado (fls. 92/93), o acusado, assistido pela Defensoria Pública, apresentou defesa preliminar (fls. 94/98v). Em prosseguimento, a magistrada de primeiro grau recebeu a inicial acusatória e designou audiência de interrogatório e inquirição de testemunhas (fl. 106). Na data aprazada (14DEZ2015) o réu foi interrogado. Na sequência foi ouvida a testemunha Jonathan Fernandes da Silva, arrolada pela acusação (Mídia - fls. 162/165). A audiência de instrução teve prosseguimento nas datas de 15MAR2016 e 31MAI2016, quando foram inquiridas, respectivamente, as testemunhas Mateus da Cruz Corrêa e Matheus Santos da Rosa, ambas arroladas pelo Ministério Público (Mídias – fls. 167/169 e 182/184). Finda a fase instrutória e ofertados memoriais pelas partes, sobreveio sentença condenatória.

Como se vê, sendo o acusado denunciado exclusivamente pelo delito de tráfico de drogas, correta a adoção do procedimento previsto na Lei nº 11.343/06, que por ser especial, prevalece sobre o procedimento da lei geral (Código de Processo Penal).

Saliento, por outro lado, que não se desconhece a nova orientação do Pretório Excelso (Habeas Corpus 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli; DJe 3/8/2016), no sentido de que a norma prevista no artigo 400 do CPP deve irradiar seus efeitos para todo o sistema processual penal, inclusive em relação a procedimentos regidos por leis especiais que estabelecessem disposições em contrário. Ou seja, de que o interrogatório do réu, mesmo nos procedimentos especiais, deve ser o último ato da instrução.

Tal orientação, contudo, não é de aplicação automática, já que depende da demonstração do efetivo prejuízo. Com efeito, o mesmo Supremo Tribunal de Federal já deixou assentado que “A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011).

No caso em comento, quando do interrogatório do réu, bem como nas demais solenidades, a defesa do Ezequiel em nenhum momento aventou a nulidade do feito em face do interrogatório do réu ter sido realizado no início da audiência. A suposta nulidade só foi deduzida ao final da instrução, com a apresentação dos memoriais. Assim, a matéria está preclusa.

Outrossim, a partir do arrazoado, não é possível perceber qual o prejuízo causado à defesa do recorrente Ezequiel. A defesa não explicitou, de maneira concreta, de que forma a referida inversão influenciou no resultado da condenação, resumindo-se a alegar a existência de ofensa às garantias da ampla defesa e do contraditório.

Pela pertinência, anoto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ART. 57 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O agravante foi denunciado em 16/5/2016, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). O interrogatório foi realizado em 19/7/2016, no início da audiência de instrução e julgamento, conforme determina o art. 57 da Lei de Drogas. O Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, em 3/3/2016, fixou orientação no sentido da aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê o interrogatório como último ato, a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, desde que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento. Esta Corte Superior passou a seguir essa orientação, ressaltando que a nulidade do interrogatório realizado no início da audiência está sujeita à preclusão quando a defesa não a alega oportunamente, bem como depende da demonstração de efetivo prejuízo ao réu. A suposta nulidade do interrogatório do ora agravante, por ter sido realizado no início da audiência, está preclusa, pois não foi alegada no momento apropriado. A defesa ficou silente na audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação, tendo levantado o tema somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do referido recurso.

Não ficou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, uma vez que o réu, preso em flagrante, confessou a prática do delito no inquérito e em juízo. A alegação de que ele poderia ter alterado seu depoimento se soubesse o teor das declarações das testemunhas é genérica, abstrata e insuficiente para comprovar efetivo prejuízo.

2. As instâncias ordinárias não aplicaram a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas por entenderem que o agravante se dedicava ao comércio ilícito de drogas. Para afastar essa conclusão, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Ademais, esta Quinta Turma tem decidido que a prática de ato infracional na adolescência é elemento hábil a afastar o reconhecimento da aludida minorante, quando evidenciar a dedicação a atividades criminosas, como ocorre no caso destes autos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 402.086/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

À vista do exposto, rejeito a preliminar.

Superada a prefacial, passo ao exame do mérito.

A existência do fato delituoso está consubstanciada no auto de apreensão nº 4992 (08 buchas contendo um pó branco semelhante à cocaína, pesado aproximadamente 3,28 gramas – fl. 29), complementado pelo laudo de constatação da natureza da substância (fl. 22) e pelo laudo pericial definitivo (fl. 123).

Em relação à autoria, consta do inquérito policial incluso que os policiais militares foram acionados, via sala de rádio, para averiguar uma denúncia anônima de que um indivíduo, conduzindo uma bicicleta e trajando um moleton vermelho estaria vendendo entorpecentes na praça central, dirigindo-se até o local. Lá chegando, identificaram o réu como sendo a pessoa apontada na denúncia. Efetuada a revista pessoal, localizaram em seu poder 08 buchas de cocaína. Por ocasião da abordagem, havia outros indivíduos na companhia do réu.

Nesse sentido foram as declarações dos policiais Mateus da Cruz Correa (fl. 12) e Dionatan Rodrigo Schwabe (fl. 13).

O informante M.S.R. relatou que na ocasião estava na praça Marechal Deodoro, na companhia de outros dois amigos, tomando refrigerante, quando o réu chegou e pediu um copo da bebida, sendo que “UNS 10 MINUTOS DEPOIS DE TEREM DADO O REFRI CHEGOU OUTRO INDIVÍDUO, QUE NÃO CONHECE E ESTE INDIVID...