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25 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível : 71007429434 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__71007429434_b23f5.doc
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LBMF

Nº 71007429434 (Nº CNJ: 0001182-98.2018.8.21.9000)

2018/Cível

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. município de cachoeira do sul. revogação de ato de aposentadoria. horas extras de FG. insalubridade em grau máximo. impossibilidade. prinCípio da legalidade. sentença mantida.

Tratam-se de Recursos Inominados do autor e réu em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, na ação proposta em face do MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL, onde a parte autora requer, em suma, a) revogação da Portaria 16/2010, refazendo seus termos com base nos direitos e vantagens devidos de acordo com as Leis Municipais 2.751/94, 3.618/05 e 4.120/11, concedendo ao autor enquadramento no cargo de MOTORISTA, padrão 3, com reflexos nas vantagens e adicionais devidos, bem como as parcelas de salário retroativas; b) a incorporação do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças de forma retroativa à aposentadoria; c) pagamento das diferenças retroativas do número de horas-extras, com a correta incorporação dos valores encontrados; d) alternativamente, pagamento de todas as diferenças salariais de acordo com o padrão salarial referente à função exercida em desvio de função, com reflexos nas vantagens e adicionais que utilizem como indexador o padrão salarial.

A um, quanto à transposição do autor, em 1994, dada pela Lei Municipal n. 2.751/94, o ato foi tornado sem efeito em razão da Lei Municipal 3.618/05 e pelo Decreto Municipal 654/05, o que ensejou a aposentadoria do autor no cargo de Auxiliar de Obras, em 04/01/2010, uma vez que o seu cargo era cargo em extinção, e não de Motorista, conforme a revogação já mencionada.

No ponto, conforme a ficha funcional do autor, consta o exercício do cargo de Motorista, e como restou comprovado, foram as atividades que realmente exerceu.

Todavia, mesmo que configurado o desvio de função, não encontram-se diferenças a serem calculadas, uma vez que restou provado que o autor, à época que exerceu a atividade de Motorista, recebeu as devidas contraprestações respectivas ao cargo. Inexiste direito adquirido, na espécie, à aposentação no cargo em desvio de função.

A dois, em sendo incorporado o adicional de insalubridade em grau médio (20%), na proporção de 27/35 anos, a partir de 01/07/2012, com fundamento nas Leis Municipais 2.751/94 e 3.618/05, em grau médio de 20%, portanto o referido adicional deveria se dar retroativamente, desde a data da efetiva inativação, em 04/01/2010.

Ainda, quanto ao pagamento em grau máximo, não subsistiram elementos para que o autor fizesse jus à percepção e incorporação do adicional por insalubridade em 40%, haja vista que o Laudo Técnico sequer classifica a atividade que foi exercida pelo autor como insalubre ou perigosa.

A três, o autor aduz que não recebeu pelas horas extraordinárias laboradas quando do exercício em Função Gratificada. No ponto, o art. 60, da Lei Municipal n. 2.751/94, prevê que “O exercício de cargo em comissão, de função gratificada e de cargo ou função dispensado do controle de ponto, exclui a remuneração por serviço extraordinário.”.

Não há, desse modo, condição legal para provimento ao pedido do autor.

Sentença mantida na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95.

RECURSO INOMINADO NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

Recurso Inominado

Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71007429434 (Nº CNJ: 0001182-98.2018.8.21.9000)

Comarca de Cachoeira do Sul

MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL

RECORRENTE/RECORRIDO

DEOCLES JOSE CAVALHEIRO MORAES

RECORRIDO/RECORRENTE

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento aos Recursos Inominados.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Dr. José Ricardo Coutinho Silva (Presidente) e Dr. Alan Tadeu Soares Delabary Junior.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2018.

DRA. LAURA DE BORBA MACIEL FLECK,

Relatora.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 27 da Lei n. 12.153/2009.

VOTOS

Dra. Laura de Borba Maciel Fleck (RELATORA)

Eminentes colegas.

Cumpridos os requisitos de admissibilidade, razões pelas quais conheço do Recurso Inominado.

Tratam-se de Recursos Inominados do autor e réu em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, na ação proposta por DEOCLES JOSE CAVALHEIRO MORAES em face do MUNICIPIO DE CACHOEIRA DO SUL, onde a parte autora requer, em suma, a) revogação da Portaria 16/2010, refazendo seus termos com base nos direitos e vantagens devidos de acordo com as Leis Municipais 2.751/94, 3.618/05 e 4.120/11, concedendo ao autor enquadramento no cargo de MOTORISTA, padrão 3, com reflexos nas vantagens e adicionais devidos, bem como as parcelas de salário retroativas; b) a incorporação do adicional de insalubridade, com pagamento das diferenças de forma retroativa à aposentadoria; c) pagamento das diferenças retroativas do número de horas-extras, com a correta incorporação dos valores encontrados; d) alternativamente, pagamento de todas as diferenças salariais de acordo com o padrão salarial referente à função exercida em desvio de função, com reflexos nas vantagens e adicionais que utilizem como indexador o padrão salarial.

A sentença de parcial procedência julgou a demanda parcialmente procedente, condenando apenas o réu em pagar os valores retroativos do adicional de insalubridade em 20%, em razão da revisão de aposentadoria em 2012.

A um, pertinente discorrer quanto ao Princípio da Legalidade, princípio basilar que rege os atos da Administração Pública, que, junto aos demais princípios instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, ficando esta adstrita em atuar somente conforme a lei. São estes os elementos que garantem o Administrado, o particular, frente ao poder do Estado.

Nesse sentido, seguem os ensinamentos Hely Lopes Meirelles :

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim.

Este princípio está, também, disposto na Constituição Federal, insculpido nos arts. , inc. II ; 37, caput , que, em suma, positivam que ninguém, mesmo a Administração Pública, será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

A um, quanto à transposição do autor, em 1994, dada pela Lei Municipal n. 2.751/94, o ato foi tornado sem efeito em razão da Lei Municipal 3.618/05 e pelo Decreto Municipal 654/05, o que, ensejou a aposentadoria do autor no cargo de Auxiliar de Obras, em 04/01/2010, uma vez que o seu cargo era cargo em extinção, e não de Motorista, conforme a revogação já mencionada.

No ponto, conforme a ficha funcional do autor consta o exercício do cargo de Motorista, e como restou comprovado, foram as atividades que realmente exerceu.

Todavia, mesmo que configurado o desvio de função, não encontram-se diferenças a serem calculadas, uma vez que restou provado que o autor, à época que exerceu a atividade de Motorista, recebeu as devidas contraprestações respectivas ao cargo.

Isso posto, cumpre esclarecer, a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afirma que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico remuneratório.

Só há direito adquirido do servidor quando a alteração legal resultar em redução de seus vencimentos, o que não ocorreu no caso em tela.

Nesse sentido a jurisprudência do colendo STF, com repercussão geral:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Servidor público. Odontologistas da rede pública. Aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. Desrespeito ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 514 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet e está assim descrito: “aumento da carga horária de servidores públicos, por meio de norma estadual, sem a devida contraprestação remuneratória”. 2. Conforme a reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não tem o servidor público direito adquirido a regime jurídico remuneratório, exceto se da alteração legal decorrer redução de seus rendimentos, que é a hipótese dos autos. 3. A violação da garantia da irredutibilidade de vencimentos pressupõe a redução direta dos estipêndios funcionais pela diminuição pura e simples do valor nominal do total da remuneração ou pelo decréscimo do valor do salário-hora, seja pela redução da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária, seja pelo aumento da jornada de trabalho sem a correspondente retribuição remuneratória. 4. Não há divergência, nos autos, quanto ao fato de que os odontologistas da rede pública vinham exercendo jornada de trabalho de 20 horas semanais, em respeito às regras que incidiam quando das suas respectivas investiduras, tendo sido compelidos, pelo Decreto estadual nº 4.345/2005 do Paraná, a cumprir jornada de 40 horas semanais sem acréscimo remuneratório e, ainda, sob pena de virem a sofrer as sanções previstas na Lei estadual nº 6.174/70. 5. No caso, houve inegável redução de vencimentos, tendo em vista a ausência de previsão de pagamento pelo aumento da carga horária de trabalho, o que se mostra inadmissível, em razão do disposto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. 6. Recurso extraordinário provido para se declarar a parcial inconstitucionalidade do § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná, sem redução do texto, e, diante da necessidade de que sejam apreciados os demais pleitos formulados na exordial, para se determinar que nova sentença seja prolatada após a produção de provas que foi requerida pelas partes. 7. Reafirmada a jurisprudência da Corte e fixadas as seguintes teses jurídicas: i) a ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do servidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos; ii) no caso concreto, o § 1º do art. 1º do Decreto estadual nº 4.345, de 14 de fevereiro de 2005, do Estado do Paraná não se aplica aos servidores elencados em seu caput que, antes de sua edição, estavam legitimamente submetidos a carga horária semanal inferior a quarenta horas. (ARE 660010/PR. Relator: Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 30/10/2014. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) – grifei.

A dois, em sendo incorporado o adicional de insalubridade em grau médio (20%), na proporção de 27/35 anos, a partir de 01/07/2012, com fundamento nas Leis Municipais 2.751/94 e 3.618/05, em grau médio de 20%, portanto o referido adicional deveria se dar retroativamente, desde a data da efetiva inativação, em 04/01/2010.

Ainda, quanto ao pagamento em grau máximo, não subsistiram elementos para que o autor fizesse jus à percepção e incorporação do adicional por insalubridade em 40%, haja vista que o Laudo Técnico sequer classifica a atividade que foi exercida pelo autor como insalubre ou perigosa.

A três, o autor aduz que não recebeu pelas horas extraordinárias laboradas quando do exercício em Função Gratificada. No ponto, o art. 60, da Lei Municipal n. 2.751/94, prevê que “O exercício de cargo em comissão, de função gratificada e de cargo ou função dispensado do controle de ponto, exclui a remuneração por serviço extraordinário.”.

Não há, desse modo, condição legal para o provimento ao pedido do autor.

A quatro, tenho, portanto, que a questão de mérito foi bem analisada pelo juízo de origem ao proferir a sentença ora vergastada, assim, não se verifica qualquer elemento apto a reformar a decisão de primeiro grau.

Segue precedente das Turmas Recursais da Fazenda Pública:

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL. REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.RECÁLCULO DAS HORAS-EXTRAS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA Trata-se de ação, através da qual a autora, funcionária público municipal, requer a revisão de seus proventos, considerando a real função exercida durante a contratualidade - Auxiliar Administrativo, julgada improcedente na origem. A Administração Pública é regida a luz dos princípios constitucionais inscritos no "caput" do artigo 37 da Carta Magna, sendo que o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas. Dessa feita, o administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo. Na situação em evidência, verifico através do documento fl. 60 que a referida servidora aposentou-se em 06/10/2011, como Auxiliar, consoante Portaria nº 1619/2011, retificada pela Portaria nº 2110/13. Ademais, através do processo administrivo nº 3014-0200/96-9, o TCE-RS negou a alteração da função da autora para "Auxiliar Administrativo", logo a parte autora continua como "Auxiliar", cargo esse que ingressou no serviço público, pois não prestou concurso para assumir outro cargo. Sobre a "quaestio" relativa ao desvio de função, o egrégio Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado." O colendo Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de raciocínio, editou o verbete sumular nº 378: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." Desse modo, uma vez comprovado o desvio de função exercido por servidor público, o percebimento das diferenças salariais, correspondentes ao cargo que efetivamente vem exercendo, torna-se medida impositiva. No caso concreto dos autos, todavia, a autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo do seu direito, de que exercia atividades em desvio de função, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório que lhe recaia, "ex vi legis" do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Acontece que, não houve comprovação clara e precisa do alegado desvio de função, pelo que, não há como advogar pelo direito perseguido na inicial. Considerando, então, que "Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia...