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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077607125 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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LPP

Nº 70077607125 (Nº CNJ: 0125924-84.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DO CDC. PERCENTUAL DE RETENÇÃO SOBRE VALORES PAGOS. JUROS DE MORA.

I. Da irrevogabilidade do contrato. Apelo não conhecido no aspecto, tendo em vista que se trata de inovação recursal. No caso, à alegação de impossibilidade de rescisão do contrato por aplicação da Lei 9.514/97 não foi objeto da inicial e sequer da contestação da recorrente, tratando-se, portanto, de inovação recursal.

II. Aplicação do CDC. A relação configurada no feito é nitidamente de consumo, de acordo com arts. 3º do CDC. No caso, em que pese as disposições da Lei 9.514/97, que regula a alienação fiduciária de imóveis, aplicável as normas do Código de Defesa do Consumidor, por disposição do Art. 53 do CDC. Prevalência da Lei n. 9.514/1997 sobre o CDC, tão somente, naquilo que diz respeito às consequências do inadimplemento do devedor fiduciante. Precedentes do STJ. No caso, não há aplicação das normas da alienação fiduciária, pois a rescisão se deu em decorrência da aplicação do CDC, sob fundamento de atraso na entrega da obra.

III. Do percentual de retenção de valores. Em contrato de promessa de compra e venda com inadimplemento e rescisão por culpa do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção de 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. No caso a sentença fixou o percentual de retenção em 10% sobre os valores pagos, dentro da margem aceitável.

IV. Dos juros de mora. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil.

APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O. DES. GELSON ROLIM STOCKER, QUE O PROVIA.

Apelação Cível

Décima Sétima Câmara Cível

Nº 70077607125 (Nº CNJ: 0125924-84.2018.8.21.7000)

Comarca de Canoas

NAZARIO CANOAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELANTE

LIANE DA SILVA MUNIZ

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em conhecer em parte do recurso e negar-lhe provimento, vencido o Des. Gelson Rolim Stocker, que o provia.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Paulo Sergio Scarparo, Des. Gelson Rolim Stocker, Des. Giovanni Conti.

Porto Alegre, 06 de dezembro de 2018.

DES.ª LIÉGE PURICELLI PIRES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Liége Puricelli Pires (RELATORA)

NAZARIO CANOAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA apela da sentença que julgou a ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel movida por LIANE DA SILVA MUNIZ, cujo relatório adoto:

Vistos.

LIANE DA SILVA MUNIZ ajuizou ação de rescisão de contrato em face de NAZÁRIO CANOAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, relatando que havia firmado dois contratos de promessa de compra e venda de imóveis com o réu, quitando os valores de entrada e demais parcelas, quando percebera que as obras não seriam entregues nas datas prometidas, razão pela qual pretendera a rescisão dos pactos. Disse que dera início à negociação a fim de receber de volta os valores pagos, porém o demandado pretendia reter as parcelas relativas a IPTU, ITBI, comissão de corretagem e taxa de contrato, além de alegar não ter recebido a parcela 001/002. Asseverou que em razão de não ter aceitado a devolução na forma que proposta, o requerido promovera a negativação de seu nome e ingressara com demandada judicial junto ao Juizado Especial Cível do Foro Regional da Tristeza de Porto Alegre para ver reembolsada as quantias despendidas a título de comissão de corretagem e taxa de contrato. Referiu que concordava em receber o montante pago abatidos 10% a título de retenção. Requereu, liminarmente, a exclusão de seu nome dos cadastros de inadimplentes e, ao afinal, a rescisão dos contratos, mediante devolução dos valores pagos no total de R$ 12.893,24; o reconhecimento da ilegalidade da retenção de quaisquer valores a título de ITBI, IPTU ou outras taxas, exceto retenção de 10%, ou seja, recebendo R$ 11.609,92; mais, indenização por danos morais. Postulou a gratuidade judiciária, que lhe foi indeferida.

Foi denegada a antecipação de tutela pretendida.

Em contestação, o demandado alegou que não havia sido omitido o prazo de entrega do loteamento e que as quantias pagas a título de IPTU e ITBI eram devidas porquanto contratualmente previstas. Sustentou que não houvera atraso na entrega dos lotes, pois as obras seriam realizadas conforme cronograma estabelecido junto à Prefeitura Municipal, o que ocorreria até outubro de 2015. Destacou que não dera causa à pretendida rescisão e que caso operada deveria ser fixada multa em favor do vendedor/construtor, em patamar não inferior a 30%. Disse que a autora deixara de pagar as prestações mensais e anuais a partir de junho de 2014 e que somente fora pago R$ 10.918,77. Defendeu que de acordo com o contrato, cabia à adquirente o pagamento dos encargos, tributos, e despesas de registro, sendo lícita a retenção da quantia correspondente ao IPTU e ITBI, bem como ao seguro prestamista no valor de R$ 132,02. Repudiou a pretensão de indenização por danos morais, porquanto não demonstrados os danos supostamente sofridos. Requereu a improcedência dos pedidos ou, a fixação de cláusula penal no patamar de 30% do valor efetivamente pago; retenção do ITBI e seguro prestamista. Apresentou documentos.

Sobreveio réplica.

Reiterado o pedido de antecipação de tutela, foi mantida a decisão, tendo a autora interposto inexitoso AGI.

Vieram conclusos.

Relatei.

Sobreveio sentença de parcial provimento, consoante dispositivo:

Em face do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para, decretando a rescisão do contrato celebrado entre as partes, determinar: a) a exclusão do nome da parte autora dos cadastros de inadimplentes; b) a restituição dos valores pagos pela autora, a partir dos recibos/comprovantes de pagamentos apresentados nos autos, corrigidos monetariamente pelo IGP-M desde o desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, autorizada a retenção de 10% sobre o valor pago e as quantias relativas ao ITBI e seguro prestamista.

Havendo sucumbência recíproca, na forma do art. 86, caput, do CPC, condeno a parte autora ao pagamento de 1/3 das custas processuais, e o requerido ao pagamento das custas restantes (2/3), bem como honorários advocatícios de R$ 10% sobre o valor atualizado da condenação, devidos pela autora em favor do réu e de 15% devidos pelo réu em favor do patrono da autora, observados os indicativos do art. 85, § 2º, do CPC, devendo ambos os valores serem corrigidos monetariamente pelo IGP-M desde a data de publicação desta sentença, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados do respectivo trânsito em julgado.

Vedada a compensação da verba honorária.

A decisão foi objeto de embargos de declaração que restaram desacolhidos (fl. 448).

Irresignada, apela a ré NAZARIO CANOAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (fls. 451-464), sustentando que os contratos objeto da lide são regidos pela Lei (9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Não pode a autora postular rescisão dos contratos por suposta abusividade. Não se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor. O contrato com alienação fiduciária é irretratável e irrevogável, não sendo possível o retorno ao status quo ante. Se mantida a declaração da rescisão dos contratos, a devolução das quantias pagas não poderá ser limitada ao patamar de 10%, tal com determinado pelo juízo. Requer seja aplicada patamar não inferir a 30% dos valores pagos. Não havendo culpa da apelante e o pedido de rescisão ter partido da apelada, não há razão para manutenção da decisão que determina a incidência de juros de mora desde a citação, devendo incidir desde o trânsito em julgado da decisão. Nestes termos, requer o provimento do recurso.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 468-483). Vieram os autos à consideração desta Corte.

Cumpridas as formalidades elencadas nos artigos 931, 934 e 935 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Liége Puricelli Pires (RELATORA)

Inicialmente, cumpre referir que não conheço do apelo quanto à alegação de impossibilidade de rescisão do contrato por aplicação da Lei 9.514/097.

Na inicial a parte autora postulou pela rescisão do contrato pelo descumprimento contratual da ré (atraso na entrega da obra), restituição de valores e indenização pelos danos morais sofridos.

Em contestação a demandada-apelante tratou da ausência de descumprimento contratual, legalidade de cobrança de comissão de corretagem e taxa de registro do contrato, prazo de entrega do empreendimento, arbitramento de multa nos termos da Súmula 543 do STJ, valores a título de devolução pelo pagamento do imóvel, valores efetivamente pagos, valores a serem descontados a título de ITBI e seguro prestamista e inexistência de danos morais.

Não conheço do recurso quanto à alegação de que a autora pode postular rescisão dos contratos por suposta abusividade, pois contrato com alienação fiduciária é irretratável e irrevogável, não sendo possível o retorno ao status quo ante.

A questão não foi objeto da inicial e sequer da contestação da recorrente, tratando-se, portanto, de inovação recursal.

Adianto que sobre a manifestação de fls. 428-431, a destempo, sequer pode ser considerada, na medida em que não houve contraditório e/ou manifestação do juízo acerca da matéria.

Ademais, mesmo se conhecido no aspecto, seria caso de desprovimento, pois a incidência da Lei 9.514/97 seria para o caso de consolidação da propriedade em favor da apelante e não para o caso dos autos, em que a promitente compradora obteve parcial provimento para rescisão do contrato de compra e venda, diante do descumprimento do prazo de entrega do empreendimento por culpa da ré.

Portanto, no ponto, não conheço do recurso.

Da aplicação do CDC

Em relação à aplicação do CDC, por atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do apelo.

Cuida-se de ação de revisional relacionada a contrato particular de escritura de compra e venda de imóvel com pacto de alienação fiduciária em garantia de pagamento e outras avenças.

No caso, o contrato é regido pela Lei nº 9.514/97, que instituiu o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) e a alienação fiduciária de coisa imóvel.

Em que pese a incidência da Lei 9.514/97, constata-se ser, a relação configurada no feito, nitidamente de consumo, de acordo com o artigo do CDC.

Ainda, por disposição do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável suas disposições, prevalecendo a Lei 9.514/97 quanto às questões relativas à alienação fiduciária diante do inadimplemento do devedor fiduciante.

Nesse sentido precedente do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.710.516 - SP (2017/0277190-3)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR DAS PARCELAS PAGAS. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

DECISÃO

Marcel Ricardo Faria ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos e indenização por danos morais em desfavor de Globo Comercial Imobiliário Ltda., Urbplan Desenvolvimento Urbano S.A. e SP-14 Empreendimentos Imobiliário Ltda., porque não teriam cumprido a promessa de entrega de terreno dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) meses, previsto no negócio.

A ação foi julgada procedente para condenar as rés a restituírem ao autor, a importância de R$ 22.896,64 (vinte e dois mil, oitocentos e noventa e seis reais e sessenta e quatro centavos), corrigida monetariamente a partir do desembolso e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, além de danos morais.

Inconforma das, as rés interpuseram recurso de apelação, que foi parcialmente provido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para afastar os danos morais e, com isso, redistribuir, os ônus sucumbenciais, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 315):

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO.

1.- Mora contratual. Atraso configurado. Pretendida sujeição da matéria ao prazo legal estabelecido pela Lei nº 6.766/79.

Impossibilidade, ante a falta de previsão limítrofe estabelecida no ajuste firmado entre as partes. Desabrida vinculação das obras ao calendário adotado pelo Município. Vínculo contratual estabelecido entre comprador e vendedoras. Incidência do art. 39, inc. XII, do CDC. Precedentes.

2.- Atraso na conclusão das obras de infraestrutura. Circunstância a admitir a resolução do contrato e devolução dos valores quitados pelo comprador. Utilização do ritual estabelecido pela Lei nº 9.514/97. Afastamento. Desfazimento do vínculo contratual atribuído à vendedora e não ao adquirente. Impossibilidade, assim, de emprego da sistemática legal contemplada exclusivamente para a mora do comprador. Precedente. Retenção de parte dos valores solvidos.

Impossibilidade. Incidência do enunciado pela Súmula 543 do STJ.

3.- Indenização por lucros cessantes. Condenação preservada.

Indiscutível potencial econômico do imóvel transacionado.

Incidência, nesta situação, do enunciado pela Súmula nº 162 deste Tribunal de Justiça.

4.- Indenização por danos morais. Propositura da ação pouco tempo após a configuração da mora. Pretensão rescisória, no mais, que aparta a consideração relacionada ao direito à moradia. Mero inadimplemento contratual, sem conotação de lesão moral indenizável.

Precedente: Apelação Cível nº 0008975-54.2013.8.26.0002, de minha Relatoria.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Contra tal decisum Globo Comercial Imobiliário Ltda., Urbplan Desenvolvimento Urbano S.A. e SP-14 Empreendimentos Imobiliário Ltda. interpõem recurso especial, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual alegam, essencialmente, violação dos arts. 26 da Lei 9.514/1997, 9º da Lei 6.766/1979, e 389, 421 e 422 do Código Civil.

Afirmam as recorrentes, para tanto, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor por se tratar de negócio jurídico firmado com pacto de alienação fiduciária em garantia, regido por lei especial, que prevê procedimento específico "a ser seguido para resolução da propriedade fiduciária e para apuração da quantia a ser entregue ao fiduciante" (e-STJ, fl. 342), não se resolvendo pelo simples retorno das partes ao status quo ante ao negócio.

Aduzem, ainda, que não há "razão para restituir ao recorrido quase que integralmente os valores pagos pela rescisão do negócio, tendo em vista que esta não ocorreu por culpa das recorrentes" (e-STJ, fl. 344).

Acentuam a inexistência de ilegalidade ou descumprimento contratual por parte delas que resulte na possibilidade de rescisão do negócio, devendo prevalecer o princípio pacta sunt servanda.

Requerem a manutenção do contrato, ou caso assim não se entenda, pugnam seja reconhecido o direito de retenção dos valores pagos, para reparar os prejuízos materiais que sofrerão com o término da avença, enfatizando que a rescisão do contrato se deu por culpa do recorrido e que os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado do decisum, e não desde a citação.

Contrarrazões apresentadas às fls. 358-366 (e-STJ).

Admitido o recurso, os autos ascenderam a esta Corte.

Brevemente relatado, decido.

Em que pesem os argumentos externados pelas recorrentes, o recurso não merece prosperar.

Com efeito, tratando-se de hipótese na qual há pacto de alienação fiduciária, deve prevalecer a Lei n. 9.514/1997 sobre o CDC, mas, tão somente, naquilo que diz respeito às consequências do inadimplemento do devedor fiduciante.

De fato, consoante orientação desta Corte, "a Lei n. 9.514/1997, que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis, é norma especial e também posterior ao Código de Defesa do Consumidor - CDC. Em tais circunstâncias, o inadimplemento do devedor fiduciante enseja a aplicação da regra prevista nos arts. 26 e 27 da lei especial" (AgRg no AgRg no REsp 1.172.146/SP, Relator o Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 26/6/2015), o que não é a hipótese dos autos, já que a mora é atribuída às vendedoras.

No que tange à alegação de eventual inexistência de culpa, destacou o acórdão recorrido que, "com a mora exclusivamente atribuída às recorrentes, preserva-se a resolução da avença e a devolução dos valores solvidos" (e-STJ, fl. 318). Não há como, pela via escolhida, entender de maneira diversa, haja vista o óbice contido no enunciado da Súmula n. 7/STJ, de modo que não prospera o objetivo das recorrentes de não restituir in integrum os valores pagos, tampouco o desejo de retenção de parte dos valores recebidos.

No particular, este Superior Tribunal tem assinalado que, "rescindido o contrato de promessa de compra e venda pela demora na entrega do imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor, assiste ao promitente comprador o direito à restituição de toda a quantia paga" (AgInt no AREsp 1.059.699/DF, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 18/8/2017).

Por fim, conforme sólida jurisprudência desta Corte, "em se tratando de responsabilidade contratual, os juros moratórios são computados a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil" (AgInt no AREsp 1.129.884/AM, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 2/2/2018). Nesse sentido, ainda: AgInt no AREsp 1.167.778/SP, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 13/12/2017; AgInt no AREsp 342.293/SP, Relator o Ministro Marco Buzzi, DJe de 27/11/2017, entre outros.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

Publique-se.

Brasília/DF, 20 de março de 2018.

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator (Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 02/04/2018)

No mesmo sentido julgado desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. AÇÕES CAUTELARES DE SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL AÇÕES DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. APLICAÇÃO DO CDC. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor a relação de consumo mantida entre as partes. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não oportunizada a apresentação de memoriais. Cerceamento de defesa inocorrente. Prejuízo não demonstrado. Precedentes. Não caracteriza cerceamento de defesa o encerramento da instrução sem realização de prova requerida, quando entender o juiz, destinatário da prova, suficientes os elementos trazidos ao processo para proferir a decisão. Preliminares afastadas. MÉRITO TABELA PRICE A construtora ofertou proposta de acordo, abrindo mão da tabela price, a vim de agilizar o processo. Oportunizado aos promitentes compradores que se manifestassem a este respeito, sob pena de preclusão. Intimados mediante nota de expediente, mantiveram-se inertes. Preclusa a oportunidade para tal. Segundo o sistema de cálculo da Tabela Price, a prestação amortizará o capital, em longo prazo, iniciando-se pelo pagamento quase integral dos juros, passando, no decorrer da contratualidade, ao pagamento do principal. Não há falar em ilegalidade na utilização da Tabela Price. Precedentes desta Corte. GARANTIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Escritura de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária. Não há ilegalidade nesta contratação amparada na Lei 9514/97. DIVERGÊNCIA DOS IMÓVEIS EM RELAÇÃO AO CONTRATO. Imóveis construídos dentro dos padrões ajustados, com condições normais de habitabilidade, segurança e solidez conforme laudo pericial. Eventuais divergências na matrícula não são significativas, inexistindo prejuízo aos promitentes compradores. DANOS MORAIS A indenização por danos morais exige a comprovação da prática de ato ilícito pelo demandado, associada à prova do dano sofrido pelo autor e o nexo de causalidade, inteligência do art. 927 do CCB. Ausência de conduta ilícita. Dano moral não configurado. TARIFA DE CADASTRO Cobrança de Tarifa de Cadastro. Finalidade não esclarecida. Ilegalidade. Art. 46 do CDC. Precedentes desta Câmara. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. Consolidação da propriedade. Reintegração da construtora na posse do bem. Pedido de devolução dos valores pagos pelos promitentes compradores. Inovação no pedido. Não conhecimento, no ponto. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À SEGUNDA APELAÇÃO E NEGARAM PROVIMENTO À PRIMEIRA E TERCEIRA APELAÇÕES. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70038172284, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 25/04/2013)

Portanto, aplicável ao caso as normas do CDC, observando a prevalência da Lei n. 9.514/1997 sobre o CDC, tão somente, naquilo que diz respeito às consequências do inadimplemento do devedor fiduciante.

No caso, não se trata de aplicação das normas acerca de inadimplemento pelo promitente comprador, pois a pretensão foi no sentido de rescisão por culpa da promitente vendedora.

Portanto, no ponto, nego provimento ao recurso.

Do percentual de retenção sobre valores pagos

No que tange ao percentual de retenção sobre os valores pagos, admite-se sobre as parcelas a serem devolvidas no caso de rescisão da promessa de compra e venda de imóvel por culpa ou vontade do promitente-comprador, caso dos autos.

Quanto ao percentual de desconto a título de cláusula penal, assim entende o E. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ADOTADAS. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A controvérsia foi decidida de forma suficientemente fundamentada pelo acórdão recorrido, o que afasta a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. "Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda por atuação do promitente comprador, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes o próprio negócio" (AgInt nos EDcl no AREsp 989.906/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017).

3. O acórdão recorrido, ao fixar a retenção de 10% sobre o valor pago, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, no ponto. Ademais, a verificação do patamar mais condizente com a realidade fática do caso encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

4. Manutenção dos honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 com base na situação concreta do caso e no art. 85 do CPC/2015.

Razoabilidade não afastada pela parte recorrente. Súmulas 283 e 284 do STF.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1218936/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO).

PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. ALTERAÇÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudencia desta Corte consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto. 3. A modificação do percentual fixado na origem demanda interpretação de cláusula contratual e reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1688214/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

Nesse sentido precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONSUMIDOR. RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES COM DESCONTO DA MULTA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. CONTADOS DA CITAÇÃO. TAXAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DA RÉ. SENTENÇA MANTIDA. Relação de Consumo. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações como a dos autos. Rescisão Contratual. Incontroverso nos autos que a rescisão do contrato se deu por culpa do comprador. Retenção de valores pela rescisão. Previsão contratual. Em caso de rescisão contratual por opção do contratante, é correta a devolução dos valores, mas com o desconto a título de cláusula penal que até o limite de 25% não se mostra abusiva. No caso dos autos determinada a retenção de 25% dos valores pagos pelo consumidor, inexistindo abusividade. Juros Moratórios. O entendimento consolidado é que devem incidir a contar da citação, devendo ser alterada a sentença neste tocante. Comissão de Corretagem. Diante do disposto quando do julgamento do Resp 1.599.511/SP, representativo de controvérsia, mostra-se válida a cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que previamente informado acerca da mesma quando da formalização da avença, situação que se verifica no caso concreto. Correção monetária. O contrato prevê a correção monetária pelo INCC, cabendo sua incidência, conforme muito bem determinado pela sentença. Honorários sucumbenciais. No arbitramento da verba honorária, deve o juiz considerar o local de prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo de trâmite da ação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC. Verba honorária mantida. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70076799485, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Giovanni Conti, Julgado em 26/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. PROVA PARCIAL DO PAGAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTUM A SER RESTITUÍDO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. I. Cláusula penal: Admite-se a incidência de cláusula penal sobre parcelas a serem devolvidas no caso de rescisão da promessa de compra e venda de imóvel por culpa do promitente-comprador. Percentual de retenção em favor da construtora limitado a 20% dos valores pagos. II. A restituição devida ao comprador pelo desfazimento do negócio de promessa de compra e venda deve se limitar ao valor comprovadamente desembolsado. Caso em que não demonstrado o desembolso da totalidade do valor referido na inicial. Recurso provido apenas para limitar o valor que deve ser restituído ao comprador. APELO DO AUTOR DESPROVIDO. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70075138479, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 19/10/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E CONDENATÓRIA EM PERDAS E DANOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO. Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide quando a matéria de mérito é unicamente de direito ou sendo de direito e de fato há prova suficiente para o julgamento do processo. Aplicação do art. 355, I, do CPC/15. Circunstância dos autos em que a argüição preliminar é insubsistente. COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. RESCISÃO. CULPA DO COMPRADOR. A rescisão do contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel fundada na falta de pagamento é imperativa quando provada a contratação e não provado o adimplemento pelo comprador. COMPRA E VENDA. CLÁUSULA PENAL. RAZOABILIDADE. CDC. A cláusula penal é estipulação lícita no compromisso de compra e venda, mas se caracteriza abusiva e desproporcional em relação obrigacional regida pelo CDC quando estipulada em percentual superior a 10% sobre o valor a ser restituído. Circunstância dos autos em que se impõe adequação. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA PARTE RÉ DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70077178846, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 26/04/2018)

Considerando as circunstâncias do caso, onde a sentença apenas aplicou percentual dentro dos limites aceitos por esta Corte e atenta ao entendimento do STJ, admitida devolução dos valores com retenção de 10% sobre o valor pago, nos termos da sentença.

Portanto, no ponto, nego provimento ao recurso.

Dos juros de mora

Nada a alterar quanto ao termo inicial dos juros de mora.

Incidem os juros legais a contar da citação, quando constituída em mora a construtora demandada, nos termos do art. 240 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis: “A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). ”

Portanto, no ponto, nego provimento ao recurso.

DISPOSITIVO

Com essas considerações, conheço em parte e nego provimento ao recurso.

São devidos honorários pela fase recursal, conforme art. 85, § 11, do NCPC. Arbitro, pelo serviço prestado nas contrarrazões, o percentual de 2,5% sobre o valor da condenação, nos termos do § 2º do art. 85 do NCPC, a ser corrigido pelo IGP-M a contar da publicação deste acórdão e acrescido de juros legais de mora a partir do trânsito em julgado.

É o voto.

Des. Paulo Sergio Scarparo - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Gelson Rolim Stocker

Eminentes Colegas.

Pedi vista do presente feito para melhor examiná-lo e aprofundar o exame da incidência da lei da alienação fiduciária e, adianto, pedido vênia à Eminente Relatora, ousar divergir da solução proposta em seu voto.

Compulsando os autos, constato que a parte autora, adquirente dos imóveis em questão, postula a resolução dos contratos de compra e venda, sob a alegação de que, percebendo que o prazo de entrega não seria cumprido, buscou administrativamente a resolução e devolução dos valores pagos.

Entretanto, diante da negativa pela empreendedora/construtora, bem como da inclusão do seu nome no rol de maus pagadores por inadimplemento, propôs a presente ação.

Esclareço de início, apesar da matéria envolvendo a aplicabilidade da lei 9.514/97 ao caso não ter sido objeto direto da contestação, pois somente foi apresentado antes do encerramento da instrução (fls. 428/429), que o julgador não pode se eximir da aplicação literal da lei, nos termos do art. 140 do CPC .

Aliás, é o ensinamento do doutrinador Alexandre Freitas Câmara , que adoto:

Além disso tudo, é do juiz o poder-dever de julgar a causa. E deste não poderá ele se eximir alegando a existência de obscuridade ou lacuna no ordenamento jurídico (art. 140). Incumbe ao juiz dar à causa a solução prevista no ordenamento jurídico, aplicando as regras e os princípios adequados para a solução da causa. Não pode o juiz decidir contra legem, de forma contrária ao direito vigente.

Como veremos, a questão se resolverá entre a aplicação do regramento atinente à alienação fiduciária (Lei 9.514/97) ou com a incidência do Código de Defesa do Consumidor, em especial do artigo 53 do referido codex protetivo.

Antes de passar à análise do caso concreto, explico que a solução dada à lide depende de diversas circunstâncias, mas necessário, em primeiro momento, caracterizar se o inadimplemento é do vendedor – quando se aplicará o disposto no CDC, ou se a mora é atribuída ao adquirente, quando se aplica a lei específica de alienação fiduciária, pois, além de especial é a mais atual.

Nessa toada transcrevo julgados que exaram o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ASSEMBLEIA GERAL. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA. AFASTAMENTO DA MORA. LEI 9.514/1997, ART. 27, § 4º. APLICAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 53. NÃO INCIDÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do STF quanto a parte dos temas insertos no texto da legislação federal apontada, pois são estranhos ao julgado recorrido, a eles faltando o indispensável prequestionamento, do qual não estão isentas sequer as questões de ordem pública. 2. A decisão tomada pelos adquirentes em assembleia geral, considerada válida pelas instâncias ordinárias, obriga os demais quanto à prorrogação do termo final da obra, afastando a mora da empreendedora a ensejar a rescisão do contrato.

3. Descaracterizado o inadimplemento, não se cogita da aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, diante da incidência do art. 27, § 4º, da Lei 9.514/1997, que disciplina de forma específica a aquisição de imóvel mediante garantia de alienação fiduciária.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp 975.829/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 03/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSOS SIMULTÂNEOS. NÃO CONHECIMENTO DO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLÊNCIA. ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/1997. DECISÃO MANTIDA.

1. Pelo princípio da unirrecorribilidade, as decisões judiciais devem ser impugnadas por meio de um único recurso. No caso concreto, os embargos de declaração não devem ser admitidos, visto que opostos posteriormente ao agravo regimental.

2. Não há como conhecer de teses suscitadas apenas no agravo regimental por força da preclusão consumativa e por impossibilidade de inovação recursal.

3. A Lei n. 9.514/1997, que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis, é norma especial e também posterior ao Código de Defesa do Consumidor - CDC. Em tais circunstâncias, o inadimplemento do devedor fiduciante enseja a aplicação da regra prevista nos arts. 26 e 27 da lei especial.

4. Agravo regimental improvido e embargos de declaração não conhecidos.

(AgRg no AgRg no REsp 1172146/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015)

Na mesma toada são as lições de Melhim Namem Chalhub , conforme transcrevo:

Em relação ao Código Civil, o CDC é lei especial, pois só trata das relações das pessoas enquanto consumidoras ou fornecedoras. Observe-se que o CDC só trata de determinados aspectos dos contratos de consumo, como, por exemplo, o dever de informação, vícios, abusividade etc, não tocando nos aspectos estruturais e funcionais das diversas espécies de contrato. Não há, portanto, que se falar em revogação das normas do Código Civil, verificando-se, eventualmente, casos de antinomia real, em que deverá ser identificada a norma adequada para o caso específico, afastada a aplicação da outra, mas mantida a coexistência de ambas.

De outra parte, em relação a leis especiais como, por exemplo, a Lei 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de bens imóveis, o CDC é lei geral, devendo ser vista os a perspectiva dos princípios de equidade e boa-fé, que incidem sobre quaisquer relações contratuais, e não sob a perspectiva de norma peculiar sobre determinada espécie de contrato. A Lei 9.514/1997 dispõe sobre determinada espécie de contrato, com disciplina própria; sabendo-se que, em caso de antinomias, prevalece a norma especial sobre a norma geral, é a Lei 9.514/1997 que deve prevalecer sobre o CDC naquilo que é específico da modalidade de contrato por ela disciplinada, observados os princípios da equidade e da boa-fé contemplados na legislação de proteção do consumidor.

É nesse sentido que, referindo-se à lei especial sobre as incorporações imobiliárias, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em voto proferido em recurso especial de que foi relator, chama a atenção para a aplicabilidade da lei especial que disciplina o contrato, naquilo que ele tem de específico, salientando que, apesar da incidência dos princípios gerais trazidos pelo CDC, “o contrato de incorporação, no que tem de específico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4.591/1964)”, observando que a eventual aplicação do CDC a essa espécie de contrato se daria por força dos princípios gerais trazidos que o CDC introduzira no sistema civil, entre eles o da justiça contratual, da equivalência das prestações e da boa-fé objetiva.

O mesmo ocorre em relação ao contrato de alienação fiduciária de bens imóveis, que é regulamentado por lei especial (posterior ao CDC) e é regido pela própria lei especial, incidindo o CDC naquilo que se referir aos princípios gerais nele contidos.

Deste modo, aplicando-se a lei específica, o CDC incide na mesma proporção que a legislação Civil comum, ou seja, no tocante à base princípiológica aplicável a qualquer contrato: na boa-fé objetiva e no equilíbrio contratual.

Ademais, pondera-se que a possibilidade de desistência massiva das promessas de compra e venda, sem causa e sem ônus para o adquirente inadimplente, pode ocasionar risco sistêmico do setor de produção e financiamento imobiliário, nicho de mercado de alta relevância para a economia.

Essa reflexão consta da doutrina há muito, em transcrição de Rodrigo Garcia da Fonseca :

A proteção do economicamente mais fraco nas locações ou aquisições de imóveis não deve ser promovida de forma que sejam prejudicados os investimentos da construção civil, o que, em última instância, prejudica o mercado imobiliário e gera uma escassez de moradias, afetando negativamente o direito de toda a sociedade, e principalmente das próprias classes menos favorecidas, a uma habitação digna.

Neste viés, necessário esclarecer qual o procedimento a ser adotado acaso as partes contratantes desejem extinguir o negócio outrora entabulado, em especial se a iniciativa for do consumidor, que é o caso dos autos.

Sobre esse aspecto, o ensinamento de Chalhub :

A legislação especial sobre a alienação fiduciária afasta a possibilidade de estipulação de cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor, pois institui para esse contrato um regime jurídico próprio que, a parte de coibir passo a passo, em todo o curso da formação e da execução do contrato, qualquer eventual abuso do credor, contém norma imperativa determinando (1º) que o credor promova a venda do imóvel, em leilão, por preço avaliado pelas partes, que deve corresponder ao preço de mercado, no prazo máximo de 30 dias após a consolidação da propriedade, e (2º) que o credor entregue ao devedor, nos 5 dias que se seguirem ao leilão, o valor que exceder o quantum da dívida e encargos.

Complementa :

Na compra e venda ou na promessa, a resolução do contrato decorrente da mora do promitente comprador enseja a reposição do bem no patrimônio do vendedor ou do promitente vendedor, cabendo, no caso, a reparação das perdas e danos que a mora do promitente comprador tiver dado causa, podendo essas estar prefixadas em cláusula penal ou apuradas caso a caso. A situação é peculiar e exige aferição das perdas e danos em cada caso. De fato, se, por exemplo, o promitente comprador tiver usado o imóvel, deverá pagar retribuição pelo uso, além de indenizar o promitente vendedor das despesas de venda que tiver realizado (corretagem, impostos etc), devendo também repor o imóvel nas condições que recebeu e recompor as perdas decorrentes da depreciação do imóvel, mas será obviamente diversa a situação se o imóvel não foi colocado à disposição do promitente comprador.

Na mesma toada, Afranio Carlos Camargo Dantzger explica de forma simples e direta as formas de extinção da obrigação decorrente da alienação fiduciária:

A obrigação garantida pela alienação fiduciária pode ser extinta pelo seu cumprimento, mediante o pagamento da dívida ou pelo seu inadimplemento.

Se a extinção da obrigação de der pelo pagamento da dívida, o bem alienado fiduciariamente em garantia será imediatamente restituído ao alienante, ante a ocorrência da condição resolutiva.

Por outro lado, se a extinção da obrigação se der em decorrência do inadimplemento do devedor da obrigação, que não precisa ser necessariamente o alienante, o bem alienado é que irá responder pela dívida.

Partindo ao caso concreto, os contratos de compra e venda têm previsão de que o prazo para execução das obras da infraestrutura seria de acordo com o prazo determinado no Termo de Compromisso firmado junto à Prefeitura Municipal de Canoas.

Deste modo, como fundamentou o Juízo a quo, a alegação de que a parte autora desistiu em decorrência de atraso na entrega não se sustenta, eis que, como mencionado, no contrato não constou prazo de entrega previamente definido em tempo certo/expresso, mas em tempo a contar a partir da liberação da Prefeitura de Canoas e, com essa menção ao termo de compromisso firmado junto à Prefeitura, o atraso não foi comprovado.

Assim, em verdade, caracterizado o inadimplemento da parte autora, regular é a inscrição no rol de maus pagadores e, portanto, o procedimento dos arts. 26 e 27 da Lei da Alienação devem ser implementados, sem aplicação de regra outras, nem mesmo do CDC.

Nesse sentido, transcrevo precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEVER DE DEVOLUÇÃO NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO. I. Tratando-se de contrato de compra de venda de bem imóvel em que avençada a alienação fiduciária em garantia, o qual é regido pela Lei nº 9.514/1997, não há que se falar em desfazimento do contrato. Havendo o registro da propriedade em favor dos devedores fiduciantes, na matrícula do imóvel, a devolução dos valores pagos por estes não observará o previsto no art. 53 do CDC, mas, sim, nos artigos 26 e 27 da referida lei, específica e posterior. II. Além disso, não se verifica o inadimplemento contratual da ré, a ensejar a resolução do pacto gravado com cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade -, porquanto a exigência de encargo abusivo não ensejar o direito do consumidor à resolução do pacto, mas, sim, a fazer cessar a ilegalidade (e a receber de volta as quantias eventualmente pagas a maior). Inteligência do § 2º, do art. 51, do CDC. III. Não é ilegal a atribuição do pagamento da comissão de corretagem ao promissário comprador, desde que previamente avençada entre as partes e que expressamente incluído seu valor no preço total do instrumento. Entendimento consolidado pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.599.511/SP). Caso concreto em que o ônus de arcar com a taxa não pode ser atribuído aos promissários compradores, uma vez que ausente cláusula contratual expressa indicando o preço total do imóvel, já acrescido da taxa de corretagem. IV. Assim, uma vez que foi a empreendedora requerida quem contratou o serviço de corretagem para apresentar o imóvel aos interessados, por meio de plantão de vendas, bem como que o dever de informação do consumidor, insculpido no art. , III, do CDC, foi descumprido, impositiva a devolução dos valores cobrados da promissária a título de taxa de intermediação Diante deste contexto, a despeito de o recibo ter sido emitido em nome de terceiro, é a empreendedora parte legítima para restituir a verba. Tese pacificada em recurso repetitivo (REsp nº 1.551.968/SP). V. Diante da reforma da decisão, os ônus sucumbenciais serão redimensionados, permanecendo, entretanto, distribuídos proporcionalmente entre as partes. Afastaram a preliminar recursal e deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70077434397, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 16/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. Inadimplemento de devedor-fiduciante. Pretensão de resilição unilateral do contrato e devolução parcial de valores pagos. Alienação fiduciária registrada na matrícula. Procedimento especial previsto na lei n. 9.514/1997. Inaplicabilidade do art. 53 do lei n. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor CDC. A natureza do negócio jurídico celebrado entre as partes, que é de alienação fiduciária de bem imóvel, impõe a adoção do procedimento específico previsto na Lei n. 9.514/1997, descabendo a aplicação do art. 53 do CDC. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075009266, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 29/03/2018)

Saliento, ademais, que o fato de a parte ré não se enquadrar no conceito de entidade autorizada a operar no SFI, não tem qualquer relevância, a teor do art. 22, § 1º da Lei 9.514/97, in verbis:

Art. 22, § 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)

(...)

Insta salientar, por derradeiro, que o contrato em questão prevê de forma expressa que “prova a extinção da garantia ora estipulada somente o termo de quitação fornecido pelas credoras, ou quem elas indicar” (fl. 80).

Deste modo, indemonstrado o inadimplemento pela parte ré, descabe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, diante da incidência do art. 26 e seguintes da Lei 9.514/97 .

Pelo exposto, o meu voto é para dar provimento ao apelo e julgar improcedente a ação.

Diante do resultado do julgamento, à parte autora incumbe o adimplemento das custas e honorários de sucumbência, que vão arbitrados em 15% sobre o valor da causa , com base no art. 85, § 2º, do CPC, levando em consideração o tempo de trâmite do processo e a natureza da causa.

É como voto.

Des. Giovanni Conti

Eminentes colegas.

Acompanho o judicioso voto da culta Relatora.

É o voto.

Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE)

Acompanho a eminente Relatora em conhecer de parte do recurso e, na extensão em que conhecido, lhe negar provimento.

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70077607125, Comarca de Canoas: "POR MAIORIA, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E NEGARAM-LHE PROVIMENTO, VENCIDO O DES. GELSON ROLIM STOCKER, QUE O PROVIA."

Julgador (a) de 1º Grau: MARISE MOREIRA BORTOWSKI

� “Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

� Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

� Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro / Alexandre Freitas Câmara. – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. P. 103.

� Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

� CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: Negócio fiduciário. 5. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 330-1.

� FONSECA, Rodrigo Garcia da. A função social do contrato e o alcance do artigo 421 do Código Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007, p.237.

� CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: Negócio fiduciário. 5. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 336.

� CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: Negócio fiduciário. 5. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 344.

� DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de bens imóveis. 4. Ed. – Salvador:Juspodivm, 2017. p. 95-6.

� Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

� R$11.609,92 (fl.23)

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/664618736/apelacao-civel-ac-70077607125-rs/inteiro-teor-664618745