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6 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079752911 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079752911_d6b4a.doc
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RTH

Nº 70079752911 (Nº CNJ: 0340503-53.2018.8.21.7000)

2018/Cível

apelação cível. tributário e processual civil. ação anulatória. iss. alegação de que a atividade é de representação comercial. falta de demonstração nos autos. análise do caso concreto. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO.

1. De acordo com o artigo 1º da Lei 4.886/85, “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”. Frise-se que o texto legal refere mediação de negócios mercantis, diga-se, empresariais, de modo que os que não forem dessa natureza específica, ou seja, que forem civis, não ficam abrangidos nessa classificação. Assim, ainda que, no contrato social da demandante conste a atividade de representação comercial, nas circunstâncias, afigura-se correta a autuação efetivada pela Fazenda Pública Municipal, pois os elementos dos autos revelam sua identificação com as atividades descritas nos itens 10.05 e 17.02 da Lista Anexa à Lei Complementar Municipal nº 07/73 (agenciamento e call center). Portanto, não atua como representante comercial, mediando negócios mercantis entre empresas, mas, sim, como intermediária nas relações comerciais das empresas mencionadas, promovendo a venda de produtos e serviços diretamente a consumidores finais.

2. Honorários de sucumbência majorados em 1razão do disposto no art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, além do Enunciado Administrativo nº 07 do STJ.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Segunda Câmara Cível

Nº 70079752911 (Nº CNJ: 0340503-53.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

EXPLORER CALL CENTER LTDA

APELANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des. João Barcelos de Souza Júnior.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.

DES. RICARDO TORRES HERMANN,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)

EXPLORER CALL CENTER LTDA. apela da sentença que julgou improcedente a ação dita anulatória que promove contra MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, cujos fundamentos transcrevo (fls. 782-785):

Vistos.

Trata-se de ação anulatória c/c sustação de protesto ajuizada por EXPLORER CALL CENTER LTDA em face do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Em síntese, refere a parte autora que o seu objeto social consiste na exploração dos serviços de atendimento a clientes de vendas e de cobranças no interesse de terceiros, por via telefônica; a prestação de serviços de Call Center em geral; a participação na composição social de outras sociedades empresariais; a representação comercial; a organização, conferência e preparação de documentos de apoio administrativo, e atividade de cobrança extrajudicial e informações cadastrais, sendo que o Fisco promoveu, indevidamente, cobrança de ISSQN, referente ao período compreendido entre 1º/01/2011 e 31/12/2015, por entender que a empresa não recolheu o imposto corretamente. Disse que foram lavrados os AIL nº 000031.00/2016 (serviços com substituição) e nº 000032.00/2016 (serviços sem substituição), além do Auto por Descumprimento de Obrigação Acessória (AO nº 000744.00/2016), sendo levado o título ao 1º Tabelionato de Protesto de Títulos, cujo inadimplemento importaria no protesto da CDA. Explica que presta serviços de representação comercial às empresas Serasa S/A, Vitalhelp Benefícios LTDA e Sollus Administradora de Cartões e Convênios LTDA, sendo o imposto recolhido corretamente, com a alíquota de 2%, nos termos do que estabelece o inc. VIII, do art. 21, da LCM nº 07/73. Refere que também foi autuada em relação ao serviço que presta de Call Center, referente à diferença entre a alíquota recolhida (2%) e a pretendida pelo Fisco (5%), porque a Administração entendeu que a empresa mantinha menos de 500 empregados no período da fiscalização, nos termos do art. 21, inc. XIX, da LCM nº 07/73, sendo inconstitucional a regra, na medida em que o tratamento diferenciado entre as empresas caracteriza a discriminação, vedada no inc. II, do art. 150 da CF. Liminarmente, postula a suspensão do crédito tributário e os efeitos do protesto da CDA. Ao final, requer a procedência da ação. Juntou documentos (fls. 22/537).

A medida liminar foi deferida (fl. 681).

O Município apresentou contestação, alegando que a autora é prestadora de serviços que não se enquadra no conceito de representante comercial, a justificar o recolhimento de ISS pela alíquota de 2%. Disse que inexiste inconstitucionalidade na LCM nº 07/73, não consistindo em violação à isonomia a previsão consistente no tratamento diferenciado entre as empresas, em relação ao número dos empregados, para fins de ISS. Pugna pela improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 710/768).

Houve réplica às fls. 772/773.

Instadas as partes acerca da produção de provas, a autora não se manifestou, e o Município disse não ter provas a produzir.

Com vista dos autos, o M.P. deixou de intervir.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É O RELATÓRIO.

PASSO A FUNDAMENTAR.

O feito comporta julgamento antecipado, forte no art. 355, inc. I, do NCPC, tratando-se de matéria eminentemente de direito.

Em suma, pretende a autora, em primeiro lugar, a nulidade dos Autos de Infração e Lançamento nºs 0000.31/2016 (relativo às receitas de serviços em que havia previsão para substituição tributária) e 0000.32/2016 (relativo às receitas em que não havia previsão legal para a substituição tributária), bem como o AO nº 744/2016, ao argumento de que presta atividade de representante comercial, elencada no item 10.09 da lista de serviços anexa à LCM nº 07/73, sendo devido o recolhimento de ISSQN sob a alíquota de 2%, nos termos do art. 21, inc. VII, da legislação supra .

Ocorre que o Fisco entende – segundo consta do RAF, às fls. 69/74 – que a autora não exerce a representação comercial porque vende os produtos da SERASA, VITAL HELP e SOLLUS diretamente aos consumidores finais, o que não corresponde à “mediação para realização de negócios mercantis” de que trata o art. 1º da Lei nº 4.866/65, enquadrando os serviços prestados pela autora nos subitens nºs 10.05 e 17.02 da lista anexa à LCM nº 07/73:

10.05 Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

17.02 Datilografia, digitação, estenografia, expediente, secretaria em geral, resposta audível, redação, edição, interpretação, revisão, tradução, apoio e infra-estrutura administrativa e congêneres.

Nesse sentido, foi o parecer fiscal:

“(..) Após análise das notas fiscais e dos contratos de prestação de serviços (…) verificou-se que a Explorer presta dois tipos de serviço: serviço de resposta audível (item 17.02) e Agenciamento ou Intermediação (item 10.05)

(…).

Sobre o serviço do item 10.09 podemos concluir que a Explorer também não prestou esse serviço, já que não se enquadrou nos seus requisitos. Para que haja configuração do serviço de representação comercial, certos requisitos têm que ser preenchidos (…)

O que é importante para a definição da alíquota do ISSQN a ser aplicada em função do tipo de serviço, se representação comercial ou outro tipo de representação (intermediação, agenciamento) é podermos definir o que vem a ser a representação comercial, ou seja, o que são os negócios mercantis (…)

A Explorer emitiu notas eletrônicas com a indicação do item 10.09 para os seguintes clientes, embora apenas o contrato da primeira faça referência expressa aos termos 'representação comercial':

1) SERASA S/A

2) VITAL HELP BENEFÍCIOS LTDA

3) SOLLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CONVÊNIOS LTDA

(...)

Nas notas em que foram informadas alíquotas menores do que as devidas foi observado se o serviço prestado era caso de substituição tributária (sendo enquadrada como Receita do Grupo A) ou se não se enquadrava nas hipóteses de substituição tributária (sendo enquadrada como Receita do Grupo F). No caso do Grupo A, foi lançado o valor de ISS referente apenas à diferença de alíquota, já que o valor que já foi retido seria de responsabilidade do substituto tributário. No caso do Grupo F, foi lançado o valor de USS referente à diferença entre o valor calculado utilizando a alíquota correta e o valor que foi efetivamente constatado como pago (…)

Os serviços realizados pelos Centros de Contato – Contact Centers – têm a alíquota determinada pela quantidade de empregados que o prestador do serviço tem no Município de Porto Alegre (…) diversos serviços podem ser prestados utilizando-se a forma de um 'Contact Centers'. Nesses casos, esses serviços terão suas alíquotas determinadas pelo disposto do inciso XIX do artigo 21 da LCM nº 07/73 (…) o número de empregados somente ultrapassou o número de 500 a partir do final do mês de outubro de 2015 (…) a alíquota aplicável é 5% (…).

Pois bem.

Nesse aspecto em particular, a discussão cinge-se à análise quanto à efetiva natureza da prestação de serviços da empresa demandante, a reconhecer a incidência devida sobre a base de cálculo para fins de ISS das atividades prestadas.

A Lei nº 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos dispõe, em seu artigo 1º, que “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.”

Como se observa do texto legal, a mediação de negócios mercantis – ou empresariais – é da essência da atividade do representante comercial. Portanto, se os negócios mediados não forem de natureza mercantil, restará a figura subsidiária do mero agenciamento, que é mais amplo e envolve todo e qualquer tipo de preposição.

O eg. STJ já teve oportunidade de proclamar esse entendimento, como se vê:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES. VEDAÇÃO. ART. , XIII, DA LEI 9.317/1996. CALL-CENTER. ATIVIDADE DESCRITA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MEDIAÇÃO ENTRE EMPRESA E CONSUMIDOR FINAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE ASSEMELHA AO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.

(…)

3. O Tribunal a quo explicita que a atividade da recorrida consiste, em síntese, em aproximar os consumidores do fornecedor (tomador de seus serviços) mediante os recursos da telefonia e demais meios de telecomunicações. Nesse contexto, não merece acolhida a tese de que se trata de uma "forma de representação comercial" exercida, contudo, por modernos meios eletrônicos de comunicação (fl. 312).

(…)

5. Na representação comercial, a mediação realizada pelo representante visa à celebração de negócios mercantis, os quais não possuem natureza civil, mas empresarial.

6. In casu, a mediação promovida pela recorrida tem por finalidade atrair consumidores, destinatários finais dos bens e serviços oferecidos no mercado de consumo, não se assemelhando, pois, ao contrato de representação comercial.

(…)

(REsp 1301231/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012)

Fixada essa noção, importa observar, no caso em exame, que a farta documentação trazida pela demandante revela que ela atua como mera intermediadora das relações entre as empresas que a contratam e os consumidores finais, ou seja, ela promove a venda de produtos e serviços diretamente ao consumidor final.

Logo, não há como prosperar a tese esposada pela autora, no sentido de que atua como representante comercial, sendo devido o enquadramento dos serviços para a incidência de ISSQN, nos termos em que fundamentado pelo Município.

No outro ponto controvertido do mérito, igualmente não prospera a demanda.

A autora foi autuada e enquadrada na maior alíquota possível para o serviço de contact center, pelo fato de ter menos de 500 empregados à época, e sustenta que isso implica em violação aos princípios da isonomia tributária – por dar “tratamento tributário menos oneroso a contribuintes com maior capacidade econômica” (fl. 14) – e da capacidade contributiva – por “inversão racional do princípio (…) tendo em vista que (…) tributa com maior vigor quem possui menor capacidade tributária” (fl. 15).

Não se verifica, contudo, a afirmada inconstitucionalidade material no sistema de faixas de alíquotas, previsto no art. 21, XIX, da LC nº 07/73 como sustentou a autora, dispositivo esse assim redigido na época de vigência das competências lançadas:

Art. 21. Nas hipóteses em que a base de cálculo estiver vinculada ao preço do serviço, incidirá a alíquota de 5% (cinco por cento) para determinação do montante do imposto devido, ressalvado o disposto nos incisos deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar Nº 607 de 29/12/2008).

(…)

XIX (incluído pela LC 632/09)– serviços realizados pelos centros de contato – “contact centers” –, com a interveniência do usuário ou destinatário final do serviço, tais como atendimento ao cliente, televendas, “telemarketing”, pesquisas de mercado, suporte técnico, ouvidoria, recuperação de créditos e confirmação de cadastro, por meio de contato telefônico, da “Web”, de “chat” ou “e-mail”, observado o número de empregados que o prestador dos serviços possua no Município de Porto Alegre, conforme segue:

a) até 31 de dezembro de 2010:

1. empresas que tenham até 500 (quinhentos) empregados: 5,0% (cinco por cento);

2. empresas que tenham de 501 (quinhentos e um) a 1.000 (mil) empregados: 4,0% (quatro por cento);

3. empresas que tenham de 1.001 (mil e um) a 2.500 (dois mil e quinhentos) empregados: 3,0% (três por cento); ou

4. empresas que tenham mais de 2.500 (dois mil e quinhentos) empregados: 2,0% (dois por cento); e

b) a partir de 1º de janeiro de 2011:

1. empresas que tenham até 500 (quinhentos) empregados: 5,0% (cinco por cento);

2. empresas que tenham de 501 (quinhentos e um) a 1.000 (mil) empregados: 4,5% (quatro vírgula cinco por cento);

3. empresas que tenham de 1.001 (mil e um) a 2.000 (dois mil) empregados: 4,0% (quatro por cento);

4. empresas que tenham de 2.001 (dois mil e um) a 3.000 (três mil) empregados: 3,5% (três vírgula cinco por cento);

5. empresas que tenham de 3.001 (três mil e um) a 4.000 (quatro mil) empregados: 3,0% (três por cento);

6. empresas que tenham de 4.001 (quatro mil e um) a 5.000 (cinco mil) empregados: 2,5% (dois vírgula cinco por cento); ou

7. empresas que tenham mais de 5.000 (cinco mil) empregados: 2,0% (dois por cento);

Como se observa sem qualquer esforço do teor do texto, a finalidade de tal sistema de alíquotas é clara: estimular a geração de empregos, através do incentivo às empresas para contratarem, beneficiando-se da redução do imposto devido.

Trata-se, em verdade, de fomentar a função social dos empreendimentos privados , pelo que eles têm de mais caro ao interesse público: a geração de empregos e renda. A opção do legislador, nessa óptica, transparece absolutamente legítima, consistindo em justificativa racional absolutamente válida para o traço distintivo das situações de geração de empregos.

Especificamente com relação ao princípio da isonomia tributária , que o em. Des. Difini, aristotelicamente, afirma não impor “à lei tratar a todos de maneira igual, mas tratar de maneira igual os que se encontram em situação igual” , concretamente a autora não aponta qualquer fato objetivo indicativo de violação. Todos os contribuintes da mesma atividade de contact center estão sujeitos à tributação, e dentro de suas faixas de empregados (critério puramente objetivo), sujeitam-se a iguais alíquotas.

Quanto ao princípio da capacidade contributiva , vale lembrar que o imposto em comento é apurado sobre a receita bruta, de modo que não procede afirmar que uma empresa menor tenha reduzida sua capacidade contributiva em relação a outra maior, da mesma atividade. Se a quantidade de empregados na atividade está diretamente relacionada ao faturamento, a capacidade contributiva é igual dentre todos os contribuintes, de maior ou menor folha de pagamento.

Aliás, o próprio interesse da autora no controle difuso de constitucionalidade do dispositivo é inexistente.

Com efeito, convém lembrar que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade no benefício fiscal não importaria em estender a menor alíquota a todos os contribuintes do setor, mas sim em remover, pura e simplesmente, o benefício previsto no sistema. Daí que a providência resultaria não em melhorar a situação da autora (que foi enquadrada na alíquota normal, de 5%, sem redução), mas sim em piorar a situação de outros contribuintes, que perderiam o benefício da redução da alíquota.

JULGO, portanto, IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos por EXPLORER CALL CENTER LTDA em face do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, mantendo hígidos os AIL nºs 000031.00/2016 e 000032.00/2016, além do AO nº 000744.00/2016, e revogando a liminar concedida à fl. 681 e vº.

Em face da sucumbência, arcará a autora com as custas processuais e com honorários advocatícios em favor dos procuradores do réu, estes arbitrados em 10% e 8% sobre o valor atualizado da causa, observado o sistema de faixas do art. 85, § 3º, do CPC, e considerando o trabalho exigido e o valor resultante, na forma do § 2º do mesmo artigo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Alegre, 13 de junho de 2018.

João Pedro Cavalli Júnior

Juiz de Direito

A inconformidade diz respeito aos seguintes aspectos: (a) nulidade do processo administrativo e dos autos de infração, alegando que a relação jurídica com a empresa SERASA S/A é de prestação de serviço de representação comercial e que, por isso, as notas foram preenchidas corretamente com o recolhimento da alíquota de 2%; menciona que o art. 1º da Lei nº 4.886/1965 traz a definição legal da representação comercial, destacando que é pessoa jurídica, que possui contrato de representação não eventual com a empresa SERASA S/A. e que, ao contrário do que afirma a sentenciante, não há no contrato de representação a compra para revenda ao consumidor final, que foi uma das razões pelas quais o Fisco efetuou a autuação; observa que a lei disciplina que o representante desempenha a mediação para a realização de negócios mercantis; salienta que preenche o requisito formal de estra registrada no Conselho Regional dos Representantes Comerciais, conforme art. 2º da Lei nº 4.886/65; enaltece que não vende produtos a consumidor final, mas, sim, que representa a empresa SERASA S/A e vende os produtos dessa empresa, que são mecanismos eletrônicos de consulta e avaliação de crédito a outras empresas, as quais deles se utilizam junto ao consumidor final; afirma que a atividade que exerce não é de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, mas, sim, típica representação comercial, uma vez que realiza a conclusão do negócio jurídico em favor da empresa representada; frisa que, dessa forma, em relação aos serviços que presta à empresa SERASA S/A., não há qualquer incorreção no lançamento do item 10.09 e aplicação da alíquota legal de 2,00%, pois se trata de serviço de representação comercial que não se assemelha ao serviço de resposta audível previsto no item 17.02 nem ao serviço de agenciamento ou intermediação previsto no item 10.05; (b) inconstitucionalidade do item ‘b’, de 1 a 7, do inciso XIX, do art.211 da Lei Complementar077/1973; narra que a regra impugnada dava tratamento diferenciado a contribuinte da mesma categoria ao instituir alíquota diferenciada do ISS em razão do número de empregados; refere que tal regra torna evidente a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado a fim de beneficiar as empresas com maior capacidade econômica; assevera que a norma que visava fomentar a função social dos empreendimentos privados não se sustentou frente a princípios constitucionalmente estabelecidos, como a isonomia e a capacidade contributiva; pondera que, em razão dessa evidente inconstitucionalidade, o executivo municipal encaminhou proposta de modificação legislativa, sendo, então, editada a Lei Complementar nº 826, com a finalidade de sanar o vício da norma; registra que, com a alteração legislação, a redação do inc. XIX do art. 21 passou a prever a alíquota de 2,5 para os serviços realizados pelos “contact centers”; argumenta que a legislação questionada confere tratamento tributário menos oneroso à contribuinte com maior capacidade econômica e que, por isso, é inconstitucional o inc. XIX do art. 21 da Lei Complementar nº 07/1973 (vigente até janeiro/2018) por violar o art. 150, inc. II, da Constituição Federal; (c) explana sobre a capacidade contributiva, aduzindo que pessoas com capacidade contributiva desigual podem e devem ser tributadas de forma diferenciada; refere que não há justificativa para que empresas que tem 5 mil funcionários devam recolher ISS à alíquota de 2% a empresas da mesma categoria que possuem 500 empregados devem recolher à alíquota de 5%, ou seja, que as empresas que mais empregam têm menor capacidade contributiva; sustenta a necessidade de ser reconhecida a inconstitucionalidade material do item ‘b’, alíneas 1 a 7, do inc. XIX do art. 21 da Lei Complementar nº 07/1973 (redação vigente até janeiro/2018), por afronta aos artigos 150, inc. II, e 145, § 1º, da Constituição Federal. Pede o provimento, com o julgamento de procedência da pretensão ao efeito de ser desconstituído o Processo Administrativo nº 001.101124.16.3, os Autos de Infração e Lançamento de nºs AI.000031.00/2016 e AI.000032.00/2016 e o Auto de Descumprimento de Obrigação Acessória nº AO.000744.00/2016, bem como para reconhecer o direito de recolher ISS com alíquota de 2% no período de 01/2011 a 12/2015 (fls. 788-811).

Apresentadas as contrarrazões no sentido da manutenção da sentença (fls. 828-836).

Opina o Ministério Público pelo desprovimento do recurso (fls. 840-842).

Vieram-me os autos conclusos para julgamento.

Registro ter sido observado o disposto nos artigos 931 e 934 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)

Ao que se verifica, a empresa EXPLORER CALL CENTER LTDA objetiva a anulação do Processo Administrativo nº 001.101124.16.3, dos Autos de Infração nº 31/2016, 32/2016 e do Auto de Descumprimento de Obrigação Acessória nº 744/2016, bem como o reconhecimento do direito de recolher ISS com alíquota de 2%, no período de 01/2011 a 12/2015, tudo ao argumento de que a relação jurídica que mantém com as empresas SERASA S/A., VITAL HELP BENEFÍCIOS LTDA. e SOLLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CONVÊNIOS LTDA., é de representação comercial e que, dessa forma, recolheu corretamente o ISS com alíquota de 2% não sendo incidente a alíquota de 5% aplicada na autuação que classificou sua atividade como prestação de serviços de “callcenter” com fulcro no art. 21, inc. XIX, da LCM 07/73; cumulativa ou subsidiariamente o reconhecimento da inconstitucionalidade material do item ‘b’, alíneas 1 a 7, do inc. XIX, do art. 21, da LCM 7/73. Julgada improcedente a pretensão, apela a demandante.

Sem razão a parte apelante/demandante.

Ocorre que, de acordo com o artigo 1º da Lei 4.886/85, “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Frise-se que o texto legal refere mediação de negócios mercantis, diga-se, empresariais, de modo que os que não forem dessa natureza específica, ou seja, que forem civis, não ficam abrangidos nessa classificação.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES. VEDAÇÃO. ART. , XIII, DA LEI 9.317/1996. CALL-CENTER. ATIVIDADE DESCRITA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MEDIAÇÃO ENTRE EMPRESA E CONSUMIDOR FINAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE ASSEMELHA AO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.

1. A controvérsia devolvida no Recurso Especial consiste em definir se a atividade de call center, nos moldes descritos no acórdão recorrido, pode-se considerar assemelhada à representação processual, para os fins do disposto no art. , XIII, da Lei 9.317/1996.

2. A matéria foi resolvida mediante decisão que expressou interpretação estrita do art. , XIII, da Lei 9.317/1996, de modo que não havia necessidade de análise expressa sobre o teor do art. 111 do CTN. Inexistiu, portanto, violação do art. 535, II, do CPC.

3. O Tribunal a quo explicita que a atividade da recorrida consiste, em síntese, em aproximar os consumidores do fornecedor (tomador de seus serviços) mediante os recursos da telefonia e demais meios de telecomunicações. Nesse contexto, não merece acolhida a tese de que se trata de uma "forma de representação comercial" exercida, contudo, por modernos meios eletrônicos de comunicação (fl. 312).

4. Nos termos do art. 1º da Lei 4.886/1965, "Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios" (destacou-se).

5. Na representação comercial, a mediação realizada pelo representante visa à celebração de negócios mercantis, os quais não possuem natureza civil, mas empresarial.

6. In casu, a mediação promovida pela recorrida tem por finalidade atrair consumidores, destinatários finais dos bens e serviços oferecidos no mercado de consumo, não se assemelhando, pois, ao contrato de representação comercial.

7. Ademais, o STJ possui orientação no sentido de que a vedação imposta pelo art. , XIII, da Lei 9.317/1996, congrega, de forma cumulativa, a semelhança das atividades àquelas listadas no dispositivo e a exigência de habilitação profissional para seu desempenho. Em outras palavras, além do requisito da similitude, para que incida a proibição legal, os serviços profissionais "assemelhados" devem necessitar de habilitação profissional (REsp 969.799/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 25.9.2007, p. 233).

8. Em não havendo exigência legal de habilitação profissional para a prestação de serviços de call center, também por esse fundamento o recurso não merece acolhida.

9. Recurso Especial não provido.

(REsp 1301231/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012) (grifos meus)

No caso, do Contrato Social, se extrai que a empresa possui o seguinte objeto social (fls. 25-29):

(...)

Cláusula 3ª – A sociedade tem objeto social:

A exploração dos serviços de atendimento a clientes de vendas e de cobranças no interesse de terceiros, por via telefônica;

A prestação de serviços de “Call Center” em geral;

A participação na composição social de outras sociedades empresárias;

A representação comercial;

A organização, conferência e preparação de documentos de apoio administrativo; atividade de cobrança extrajudicial e informações cadastrais; correspondente de instituições financeiras.

(...)

E, do Relatório de Atividades Fiscais – RAF (fls. 710-751) resulta caracterizado que a empresa demandante não exerce a representação comercial, porque vende produtos da SERASA, VITAL HELP e SOLLUS diretamente, vale dizer como se partisse a oferta das próprias empresas, para consumidores finais, o que afasta o enquadramento como representação comercial, pois esta exige a mediação para a realização de negócios mercantis, advindo daí que se afigura correto o enquadramento feito pelo Fisco que entendeu que as atividades da empresa correspondem aos itens 10.05 e 17.02 da lista anexa à Lei Complementar Municipal nº 07/73 .

Por oportuno, transcrevo parte do Relatório de Atividades Fiscais – RAF elaborado pelo Fisco:

(...)

Após análise das notas fiscais e dos contratos de prestação de serviços entregues à fiscalização, verificou-se que a Explorer presta dois tipos de serviço: serviço de resposta audível (item 17.02) e Agenciamento ou Intermediação (item 10.05)

A fundamentação legal vem descrita nos seguintes dispositivos legais:

Lei Complementar nº 07/73:

Art. 3º - É fato gerador:

I – Do imposto sobre:

(...)

b) Serviços de Qualquer Natureza, a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que esses não se constituam na atividade preponderante do prestador.

(...)

LISTA DE SERVIÇOS

(...)

10 – Serviços de intermediação e congêneres.

10.05 Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

17.02 Datilografia, digitação, estenografia, expediente, secretaria em geral, resposta audível, redação, edição, interpretação, revisão, tradução, apoio e infra-estrutura administrativa e congêneres.

(…)

Sobre o serviço do item 10.09 podemos concluir que a Explorer também não prestou esse serviço, já que não se enquadrou nos seus requisitos. Para que haja configuração do serviço de representação comercial, certos requisitos têm que ser preenchidos.

(…)

O que é importante para a definição da alíquota do ISSQN a ser aplicada em função do tipo de serviço, se representação comercial ou outro tipo de representação (intermediação, agenciamento) é podermos definir o que vem a ser a representação comercial, ou seja, o que são os negócios mercantis.

(...)

A Explorer emitiu notas eletrônicas com a indicação do item 10.09 para os seguintes clientes, embora apenas o contrato da primeira faça referência expressa aos termos 'representação comercial':

1) SERASA S/A

2) VITAL HELP BENEFÍCIOS LTDA

3) SOLLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CONVÊNIOS LTDA

A primeira cliente (Serasa S/A) oferece diversos serviços de consulta a CPF/CNPJ e de acesso a diversos cadastros de informações (conforme consta no site http://www.serasaexperian.com.br).

(...)

A empresa Vital Help Benefícios Ltda. traz a seguinte informação no seu site (http://www.vitalhelp.com.br/sobre-nos/):

Sobre a Vital Help

Somos uma administradora de cartões de benefícios. Desenvolvemos cartões relacionados a saúde, segurança e bem estar que visam ampliar o acesso de nossos usuários, a serviços que vão além dos já ofertados no mercado.

E o nome da empresa SOLLUS ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CONVENIOS LTDA deixa bem claro seu ramo de atividades. Sem entrar em maiores discussões se essas três empresas oferecem são produtos ou serviços, é evidente que o que elas oferecem não é destinado para revenda por empresas atacadistas ou varejistas. Essa conclusão foi confirmada no e-mail respondido (conforme item 2.1) em relação ao contrato de prestação de serviços com a Empresa Serasa. Apenas esse contrato foi questionado no e-mail; pois, como já explicitado, era o único contrato que possuía a expressão “representação comercial”. O e-mail confirma que seriam os clientes que compram os serviços da Empresa Serasa “Principalmente pessoas jurídicas”. Qualquer comércio e indústria adquire o direito de acesso ao cadastro da Serasa para verificar se seu cliente não está negativado”. Portanto, fica claro que a mediação promovida pela Explores tem a por finalidade atrair consumidores, destinatários finais dos bens e serviços oferecidos pelas três empresas citadas acima, não se assemelhando, pois, ao serviço de representação comercial.

(...)

Nas notas em que foram informadas alíquotas menores do que as devidas foi observado se o serviço prestado era caso de substituição tributária (sendo enquadrada como Receita do Grupo A) ou se não se enquadrava nas hipóteses de substituição tributária (sendo enquadrada como Receita do Grupo F). No caso do Grupo A, foi lançado o valor de ISS referente apenas à diferença de alíquota, já que o valor que já foi retido seria de responsabilidade do substituto tributário. No caso do Grupo F, foi lançado o valor de USS referente à diferença entre o valor calculado utilizando a alíquota correta e o valor que foi efetivamente constatado como pago.

(…)

Os serviços realizados pelos Centros de Contato – Contact Centers – têm a alíquota determinada pela quantidade de empregados que o prestador do serviço tem no Município de Porto Alegre. Como já explicitado neste RAF, diversos serviços podem ser prestados utilizando-se a forma de um 'Contact Centers'. Nesses casos, esses serviços terão suas alíquotas determinadas pelo disposto do inciso XIX do artigo 21 da LCM nº 07/73 da Lei Complementar Municipal nº 7/73 e alterações.

(…)

NO anexo C consta a cópia de algumas páginas das Cageds da Explore. O ano de 2011 não foi entregue devido a dificuldades relatadas pelo escritório de contabilidade, porém o número de empregados foi informado por e-mail. Através da análise da documentação, verifica-se que o número de empregados somente ultrapassou o número de 500 a partir do final do mês de outubro de 2015.

Portanto, durante todo o período de abril de 2011 a setembro de 2015, a alíquota aplicável é 5%. A partir do final do mês de outubro a dezembro de 2015 a alíquota aplicável é de 4,5%. Conforme já relatado, apesar das alíquotas informadas nos autos de infração serem de 5% para todos os meses, a base de cálculo foi ajustada para que o valor de ISS lançado seja apenas referente a diferença do ISS apurada.

(...)

Assim, ainda que, no contrato social da demandante conste a atividade de representação comercial, nas circunstâncias, afigura-se correta a autuação efetivada pela Fazenda Pública Municipal, pois os elementos dos autos revelam sua identificação com as atividades descritas nos itens 10.05 e 17.02 da Lista Anexa à Lei Complementar Municipal nº 07/73. Portanto, não atua como representante comercial, mediando negócios mercantis entre empresas, mas, sim, como se fornecesse empregados para desempenhá-los, ainda que terceirizados, nas relações comerciais das empresas mencionadas, promovendo a venda de produtos e serviços diretamente a consumidores finais.

No que tange à alegação de inconstitucionalidade do art. 21, inc. XIX, da Lei Complementar nº 07/73, basta destacar que, no que tange ao ISS nos serviços de “contact center” observa o princípio da isonomia tributária, uma vez que são estabelecidas alíquotas diferenciadas para contribuintes distintos, com favorecimento às empresas que possuem maior número de funcionários, cumprindo assim a diferenciação feita o necessário estímulo à criação de empregos e função social da atividade desempenhada. Nesse sentido, adoto, como razões bastantes de decidir, os fundamentos externados pelo douto sentenciante, Dr. João Pedro Cavalli Júnior, “in verbis”:

(...)

Não se verifica, contudo, a afirmada inconstitucionalidade material no sistema de faixas de alíquotas, previsto no art. 21, XIX, da LC nº 07/73 como sustentou a autora, dispositivo esse assim redigido na época de vigência das competências lançadas:

Art. 21. Nas hipóteses em que a base de cálculo estiver vinculada ao preço do serviço, incidirá a alíquota de 5% (cinco por cento) para determinação do montante do imposto devido, ressalvado o disposto nos incisos deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar Nº 607 de 29/12/2008).

(…)

XIX (incluído pela LC 632/09)– serviços realizados pelos centros de contato – “contact centers” –, com a interveniência do usuário ou destinatário final do serviço, tais como atendimento ao cliente, televendas, “telemarketing”, pesquisas de mercado, suporte técnico, ouvidoria, recuperação de créditos e confirmação de cadastro, por meio de contato telefônico, da “Web”, de “chat” ou “e-mail”, observado o número de empregados que o prestador dos serviços possua no Município de Porto Alegre, conforme segue:

a) até 31 de dezembro de 2010:

1. empresas que tenham até 500 (quinhentos) empregados: 5,0% (cinco por cento);

2. empresas que tenham de 501 (quinhentos e um) a 1.000 (mil) empregados: 4,0% (quatro por cento);

3. empresas que tenham de 1.001 (mil e um) a 2.500 (dois mil e quinhentos) empregados: 3,0% (três por cento); ou

4. empresas que tenham mais de 2.500 (dois mil e quinhentos) empregados: 2,0% (dois por cento); e

b) a partir de 1º de janeiro de 2011:

1. empresas que tenham até 500 (quinhentos) empregados: 5,0% (cinco por cento);

2. empresas que tenham de 501 (quinhentos e um) a 1.000 (mil) empregados: 4,5% (quatro vírgula cinco por cento);

3. empresas que tenham de 1.001 (mil e um) a 2.000 (dois mil) empregados: 4,0% (quatro por cento);

4. empresas que tenham de 2.001 (dois mil e um) a 3.000 (três mil) empregados: 3,5% (três vírgula cinco por cento);

5. empresas que tenham de 3.001 (três mil e um) a 4.000 (quatro mil) empregados: 3,0% (três por cento);

6. empresas que tenham de 4.001 (quatro mil e um) a 5.000 (cinco mil) empregados: 2,5% (dois vírgula cinco por cento); ou

7. empresas que tenham mais de 5.000 (cinco mil) empregados: 2,0% (dois por cento);

Como se observa sem qualquer esforço do teor do texto, a finalidade de tal sistema de alíquotas é clara: estimular a geração de empregos, através do incentivo às empresas para contratarem, beneficiando-se da redução do imposto devido.

Trata-se, em verdade, de fomentar a função social dos empreendimentos privados , pelo que eles têm de mais caro ao interesse público: a geração de empregos e renda. A opção do legislador, nessa óptica, transparece absolutamente legítima, consistindo em justificativa racional absolutamente válida para o traço distintivo das situações de geração de empregos.

Especificamente com relação ao princípio da isonomia tributária , que o em. Des. Difini, aristotelicamente, afirma não impor “à lei tratar a todos de maneira igual, mas tratar de maneira igual os que se encontram em situação igual” , concretamente a autora não aponta qualquer fato objetivo indicativo de violação. Todos os contribuintes da mesma atividade de contact center estão sujeitos à tributação, e dentro de suas faixas de empregados (critério puramente objetivo), sujeitam-se a iguais alíquotas.

Quanto ao princípio da capacidade contributiva , vale lembrar que o imposto em comento é apurado sobre a receita bruta, de modo que não procede afirmar que uma empresa menor tenha reduzida sua capacidade contributiva em relação a outra maior, da mesma atividade. Se a quantidade de empregados na atividade está diretamente relacionada ao faturamento, a capacidade contributiva é igual dentre todos os contribuintes, de maior ou menor folha de pagamento.

Aliás, o próprio interesse da autora no controle difuso de constitucionalidade do dispositivo é inexistente.

Com efeito, convém lembrar que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade no benefício fiscal não importaria em estender a menor alíquota a todos os contribuintes do setor, mas sim em remover, pura e simplesmente, o benefício previsto no sistema. Daí que a providência resultaria não em melhorar a situação da autora (que foi enquadrada na alíquota normal, de 5%, sem redução), mas sim em piorar a situação de outros contribuintes, que perderiam o benefício da redução da alíquota.

(...)

Nessa ordem de coisas, nenhum reparo merece a douta sentença que julgou improcedente a pretensão ao efeito de manter hígidos os lançamentos impugnados, pois dos autos resulta caracterizado a correção da autuação efetivada pelo Fisco, uma vez que incide ISS sobre as atividades da empresa com incidência dos itens 10.05 e 17.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 07/73.

Por fim, em razão do disposto no art. 85, §§ 1º e 11 , do Código de Processo Civil, além do Enunciado Administrativo nº 07 do Superior Tribunal de Justiça , e tendo em vista a interposição de recurso que vai totalmente desprovido, é caso de majoração dos honorários advocatícios de sucumbência. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

REQUISITOS.

I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.

II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação equitativa (§ 8º), é interessante que sua majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do § 2º, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art.

1.002 do CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do advogado do recorrido.

III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto, não é cabível.

IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado.

(EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017) (grifos meus)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO.

1. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ).

2. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando simultaneamente se apresentarem os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil, b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente, e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso.

4. No caso dos autos, reconhecida a sucumbência recíproca, foi determinada a compensação dos honorários advocatícios, que, portanto, não podem ser majorados.

5. Agravo interno parcialmente provido.

(AgInt no AREsp 1153788/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018) (grifos meus)

Assim, mantendo o mesmo critério definido na origem, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% sobre o valor atualizado da causa.

Isso posto, NEGO PROVIMENTO à apelação e majoro a verba honorária sucumbencial para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É o voto.

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. João Barcelos de Souza Júnior - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70079752911, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO PEDRO CAVALLI JUNIOR

� Art. 21. Nas hipóteses em que a base de cálculo estiver vinculada ao preço do serviço, incidirá a alíquota de 5% (cinco por cento) para determinação do montante do imposto devido, ressalvado o disposto nos incisos deste artigo: (…) VII - empresas de representação comercial: 2,0%; (…) 10.09 Representação de qualquer natureza, inclusive comercial.

� DIFINI, Luiz Felipe Silveira, MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO, São Paulo : Saraiva, 2003)

� (...)

10.05 Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

17.02 Datilografia, digitação, estenografia, expediente, secretaria em geral, resposta audível, redação, edição, interpretação, revisão, tradução, apoio e infra-estrutura administrativa e congêneres.

(...)

� DIFINI, Luiz Felipe Silveira, MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO, São Paulo : Saraiva, 2003)

� Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

� Enunciado Administrativo número 7

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.