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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70076806314 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70076806314_20ef1.doc
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AK

Nº 70076806314 (Nº CNJ: 0045843-51.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À EDUCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MONITOR. NOVAS DIRETRIZES DE INCLUSÃO DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA NO ENSINO REGULAR. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO STJ.

O direito à educação, sobretudo tratando-se de crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos com absoluta prioridade, preferencialmente na rede regular de ensino, conforme termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal , artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

A contratação de profissionais para atendimento individual, em que pese ser possível, deve ser resguardada a casos que não comportem outra alternativa ou que se configure a total omissão do Estado na efetivação do direito à educação.

Restou comprovado que a parte autora necessita do auxílio de monitor para a permanência em sala de aula, do qual a Escola não dispõe, pois necessita de cuidados básicos em relação à higiene, locomoção e alimentação.

A presente tutela jurisdicional não afronta o princípio da independência e separação dos poderes, tendo em vista que o cumprimento de dispositivos constitucionais e de leis infraconstitucionais não constitui discricionariedade administrativa.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível - Regime de Exceção

Nº 70076806314 (Nº CNJ: 0045843-51.2018.8.21.7000)

Comarca de Montenegro

E.R.G.S.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso de apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (Presidente) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2018.

DR. ALEXANDRE KREUTZ,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. Alexandre Kreutz (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra sentença (fls.105-106 verso) que julgou procedente a ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em favor de L.H.M.C., cujo relatório e dispositivo transcrevo:

Vistos e examinados estes autos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO propôs AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em favor do adolescente L.H.M.C , com 13 anos de idade, portador de Epilepsia e Hidrocefalia (CID 10 G40 e G91), com dificuldades de aprendizagem, necessitando de acompanhamento por professor ou monitor auxiliar na classe regular. Postulou a tutela antecipada. Por fim, requereu a procedência da ação. Juntou documentos (fls. 09-20).

Foi deferida a medida liminar e determinada a citação (fls. 21-v).

Citado, o Estado do Rio Grande do Sul apresentou contestação, arguindo preliminarmente a impossibilidade jurídica do pedido, referindo que deveria haver indicação da regra jurídica que impõe ao ente público a adoção das medidas pretendidas (fls. 25-36v). Entendeu que não há obrigação legal do Estado em fornecer monitor para atendimento especial de algumas crianças portadoras de necessidades especiais, ainda mais no caso dos autos, em que constatou a necessidade de apenas uma criança. Alegou que o Ministério Público não pode decidir a forma, local e o destinatário específico do atendimento prestado pelo pode público. No mérito, afirmou que a legislação pertinente ao caso não determina o acompanhamento permanente de portadores de necessidades especiais, em sala de aula ou demais atividades realizadas no âmbito da escola. Sustentou que não é da competência do Poder Judiciário a análise da oportunidade e da conveniência do ato administrativo, referindo que tal poder restringe-se na análise da legalidade ou não do ato, sendo vedada qualquer ingerência, sob pena de afronta ao princípio da separação e harmonia dos Poderes. Requereu a improcedência da ação. Juntou documento (fl. 37).

Réplica nas fls. 41-50, referindo quanto ao descumprimento da medida.

Aportou aos autos relatório do Conselho Tutelar (fls. 74-5).

Realizada audiência para tratar dos encaminhamentos e atendimentos necessários (fl. 87).

Avaliação por professora especializada consta nas fls. 89-90.

O Ministério Público se manifestou, aludindo que não é mais necessário encaminhamento para a APAE, pois o adolescente passou a receber atendimento pedagógico domiciliar (fl. 100).

Instadas as partes quanto ao interesse na produção de provas, estas nada requereram.

(...)

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a presente ação para confirmar a medida liminar, determinando que ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL disponibilize atendimento educacional especializado ao adolescente L. H., com a disponibilização de um monitor auxiliar na classe comum.

Isento de custas.

Isento de honorários em face do disposto no art. 128, § 5º, II, a, da Constituição Federal.

Dispensado o “decisum” do reexame necessário face ao disposto no art. 496, § 3º, II e III, do Código de Processo Civil/2015.

O Estado do Rio Grande do Sul (fls. 108-119), afirmou que o estudante não frequenta a escola por não possuir condições físicas devido à epilepsia, hidrocefalia e às sequelas do AVC. Aduziu a necessidade de incluir o infante ao programa de atendimento aos portadores de necessidades especiais, dessa forma, devendo a presente ação ser extinta por perda de objeto e julgada improcedente. Afirmou a impossibilidade de permitir que o Poder Judiciário interfira em uma seara que não lhe pertence, pois viola os princípios brasileiros do Sistema Constitucional. Requereu o provimento do recurso para extinguir a presente demanda sem julgamento do mérito, uma vez que é inviável exigir o pronto fornecimento de mais um professor/monitor, com a finalidade especifica de acompanhar o aprendizado e as tarefas escolares de um único aluno, dentro de uma sala de aula coletiva.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 120-121).

Parecer às fls. 124- 127.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Alexandre Kreutz (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso, pois está apto para exame.

A controvérsia da presente demanda, quanto ao Estado, reside na insurgência contra a prestação educacional individualizada em detrimento das políticas direcionadas à coletividade, bem como na interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo.

Cumpre destacar, primeiramente, que o direito à educação inclusiva encontra amparo nas novas diretrizes da educação brasileira, que promovem amplamente a inclusão das crianças com necessidades especiais na rede regular de ensino, havendo uma série de leis e atos que normativam e regulam a forma de transição para este novo modelo , não sendo mais uma opção da Administração, mas sim, um direito fundamental social a ser efetivado. Senão vejamos.

O direito à educação, sobretudo tratando-se de crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos com absoluta prioridade, preferencialmente na rede regular de ensino, conforme termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal , artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Nesse ponto, reforço que a contratação de profissionais para atendimento individual, em que pese ser possível, deve ser resguardada a casos que não comportem outra alternativa ou que se configure a total omissão do Estado na efetivação do direito à educação.

Friso que esta também é a interpretação adequada em respeito ao princípio da separação dos poderes e da supremacia do interesse público, visto que a prestação jurisdicional sobre a atividade administrativa só deve se dar em razão de ameaça ou violação de direito e/ou omissão da Administração.

Pois bem.

O autor comprovou estar em plena idade escolar (carteira de identidade à fl. 12) e que possui necessidades especiais decorrentes do seu quadro clínico (é portadora de epilepsia e hidrocefalia – CID 10 G40 E G91), necessitando, assim, de acompanhamento e auxílio contínuo.

Conforme documento confeccionado pelo Conselho Tutelar, informando as necessidades do aluno, como a dificuldade de “firmeza na cabeça” (fl. 74).

A escola, por sua vez, também exarou o documento (fls. 89-90) no sentido de que o aluno precisa de auxílio para a realização de suas atividades, verbis:

(...) Depois da segunda cirurgia as perdas físicas foram impossibilitando o aluno de frequentar a escola. Desde então L. H. está acamado na maior parte do dia numa cama hospitalar. Tem dificuldade de manter a cabeça. Faz uso de muitos medicamentos. (...) Alimenta-se através de sonda. Todas as necessidades são feitas na fralda. Usa a cadeira de rodas sempre auxiliado por uma pessoa.

L.H. não caminha, usa talas para os pés e pernas não se contorçam. Na mão direita também usa tala para deixar a mão aberta. Ficando livre a mão esquerda e essa não tem senso de direção tendo dificuldades em realizar as tarefas que podem estar ao seu alcance. (...)

Assim, verifica-se que os pareceres demonstram que o infante precisa de auxílio nos seus cuidados básicos em relação à higiene e permanência em sala de aula.

De se referir que o fato de o autor não estar frequentando a escola no momento, por motivos de saúde, não é óbice à procedência do pleito, inclusive porque há possibilidade de retornar aos estudos, necessitando de acompanhamento com monitor em sala de aula.

Nesse passo, o Estado alega ser inviável a contratação de um monitor escolar para acompanhar individualmente cada portador de necessidades especiais. Decerto, alcança razão. Porém, as leis e regulamentos que instituem a educação inclusiva como direito já existem há muito tempo, se não houve uma organização político-financeira para adequar o orçamento e instrumentalizar a educação inclusiva (já que estes menores tem prioridade, inclusive, orçamentária) , não deve o autor ter seu direito à educação violado por falha exclusiva de administração.

Ou seja, ao contratar pessoal de apoio, primeiramente em atendimento a este pleito, o Estado apenas estará se adequando as novas políticas de educação e inclusão social, munindo a escola pública com a estrutura necessária para receber outras crianças portadoras de necessidades.

É consabido que, no processo de inclusão, alguns alunos necessitam de cuidados básicos em relação à higiene, locomoção e alimentação, o que é suprido apenas com a contratação de profissional de apoio.

Nesse ponto, destaco que, caso a Administração julgue inadequado o monitor escolar para a efetivação desses serviços, nada impede que realize a contratação de outro profissional especializado, contanto que de alguma forma estabeleça as condições necessárias para a permanência do aluno na escola.

No que tange à interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, destaca-se que a discricionariedade da Administração não abarca o descumprimento de direito fundamental constitucionalmente previsto.

As regras da CF, do ECA, da LDB e do Estatuto da Pessoa com Deficiência trazem dispositivos específicos quanto às ações necessárias a serem obedecidas por parte do Poder Público, sendo que o seu descumprimento está no âmbito da legalidade , passível, assim, da tutela jurisdicional.

Nesse sentido, sobre o alcance do controle jurisdicional, explica Hely Lopes de Meirelles :

“É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformação do ato com a norma legal que o rege. Mas é sobretudo um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. Esses direitos podem ser públicos ou privados –não importa- mas sempre subjetivos e próprios de quem pede a correção judicial do ato administrativo. (...) Registre-se que também a conduta omissiva da Administração pode ser objeto de controle judicial quando importar descumprimento de encargos políticos-jurídicos ou de comandos constitucionais ou decorrentes de lei em sentido estrito”. Grifei.

Em verdade, a formulação das políticas públicas de educação são de competência da Administração. Contudo, é consagrado que deve haver a função jurisdicional em relação à função executiva mal exercida ou não exercida, fundada exatamente no sistema de freios e contrapesos próprio de um Estado Democrático de Direito, não havendo, por óbvio, ofensa ao princípio da independência, harmonia e separação dos poderes.

É, também, o pacífico entendimento deste Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO. ECA. MUNICÍPIO DE PELOTAS. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO. ADOLESCENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. DISPONIBILIZAÇÃO DE MONITOR PARA ATENDIMENTO ESPECIAL. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. O autor, em razão de ser portador de Transtorno do Espectro Autista, necessita de acompanhamento individualizado em sala de aula, para fins de melhor desempenho escolar e interação social, postulando a disponibilização de monitor para seu atendimento na Escola. 2. O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes feder ativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal, artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e artigos , 58 e 59, todos da Lei n.º 9.394/96. 3. Não há no caso desrespeito à autonomia do Executivo por parte do Judiciário. Esposar essa compreensão a cada vez que estiver em jogo algum interesse estatal é simplesmente negar a existência de uma função estatal em face da outra, o que é descabido. 4. Ocasionais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à educação, dada a prevalência do direito reclamado. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, POR MONOCRÁTICA. (Reexame Necessário Nº 70073582132, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 02/06/2017) grifei

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE. TURNO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E RESERVA DO POSSÍVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O direito à educação infantil constitui direito fundamental social que deve ser assegurado pelos entes públicos, garantindo-se o atendimento em escola pública ou, na falta, em escola da rede privada às suas expensas. No caso, o ente público municipal, tem o dever de assegurar o acesso à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, em turno integral, com absoluta prioridade. Ademais, a educação é direito social, valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa, livre e solidária, nos termos da Constituição da República. Em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada à criança e ao adolescente, a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à educação não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, da legalidade e da reserva do possível. NGARAM PORVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70073059040, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/05/2017)-Grifei.

Assim, no presente caso é descabida, também, a invocação do Princípio da Reserva do Possível. Isso porque, embora não possamos desconsiderar que a Administração Pública emprega seus recursos conforme a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei de Orçamento Anual, o princípio mencionado não deve ser utilizado como um instrumento limitador à efetivação dos direitos fundamentais e sociais, sendo que a priorização de investimentos na educação não é uma discricionariedade do ente público, mas um dever imposto pela própria Constituição Federal.

Dessa forma, considerando que restou comprovada a necessidade do aluno em receber auxílio de profissional de apoio, de que a escola não disponibilizava, cabível a condenação do réu para o provimento de tal pleito.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. José Antônio Daltoé Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL - Presidente - Apelação Cível nº 70076806314, Comarca de Montenegro: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: DEISE FABIANA LANGE VICENTE

� No Estado do Rio Grande do Sul, o parecer CEED nº 251/2010 “Regulamenta a implementação, no Sistema Estadual de Ensino, do disposto na Resolução CNE/CEB nº 4, de 02 de outubro de 2009, que Institui Diretrizes Operacionais para o Atendimento Educacional Especializado na Educação Básica, modalidade

Educação Especial, e dá outras providências.” Tal parecer, encontra-se nos moldes da nova Política Nacional de Educação Especial, instituída pelo MEC em 2008, que dispõe que a Educação Especial deve ser organizada de forma complementar à rede regular de ensino, como oferta obrigatória e de responsabilidade dos sistemas de ensino. Disponível em: http://www.sinpro-rs.org.br/arquivos/legislacao/Parecer_CEEd_251_2010.pdf.

� Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

II- criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.”

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

� Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

� Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

� Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.-Grifei.

� Para Hely Lopes de Meirelles, “por legalidade e legitimidade, deve-se entender não o atendimento de normas legisladas como, também, dos preceitos da Administração pertinentes ao ato controlado. Assim, para fins de controle, consideram-se normas legais desde as disposições constitucionais aplicáveis até as instruções normativas do órgão emissor do ato ou os editais compatíveis com as leis e regulamentos superiores”.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 36ª Edição, 2010, p. 743.

� Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 36ª Edição, 2010, p. 744.