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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079249975 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079249975_26c2d.doc
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AK

Nº 70079249975 (Nº CNJ: 0290209-94.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. obrigação de fazer. DIREITO À EDUCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MONITOR. cabimento no caso concreto. DIRETRIZES DE INCLUSÃO DOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA NO ENSINO REGULAR OBSERVADAS. observância dos princípios da separação dos poderes, da razoabilidade e reserva do possível.

O direito à educação, sobretudo tratando-se de crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos com absoluta prioridade, preferencialmente na rede regular de ensino, conforme termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal , artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. A contratação de profissionais para atendimento individual deve ser resguardada a casos que não comportem outra alternativa ou que se configure a total omissão do Estado na efetivação do direito à educação. No presente caso, a Escola sequer fora equipada com sala de recursos, o indica a omissão do ente estatal com o acesso à educação inclusiva. Ademais, fora comprovada a necessidade do infante. A presente tutela jurisdicional não afronta o princípio da independência e separação dos poderes, tendo em vista que o cumprimento de dispositivos constitucionais e de leis infraconstitucionais não constitui discricionariedade administrativa. Inaplicabilidade do Princípio da Reserva do Possível, pois não foi demonstrado que o Estado não dispõe de recursos públicos suficientes ao custeio do tratamento.

NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNâNIME.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível - Regime de Exceção

Nº 70079249975 (Nº CNJ: 0290209-94.2018.8.21.7000)

Comarca de Canoas

E.R.G.S.

..

APELANTE

F.H.S.T.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (Presidente) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2018.

DR. ALEXANDRE KREUTZ,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. Alexandre Kreutz (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face da sentença de fls. 39-41, que julgou procedente a ação de obrigação de fazer ajuizada por F.H.S.T., cujo relatório e dispositivo passo a transcrever:

Vistos.

F.H.S.T., nascido em 25/10/2008, representado por seu genitor, Sra. A.T., ambos qualificados na inicial, ajuizou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE NOVA SANTA RITA e do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (ERGS), igualmente qualificado, sustentando, em síntese, que o menino apresenta autismo (CID F 84 e F 80.8) e precisa de um monitor em sala de aula durante o período escolar. Referiu que procurou o Município para fornecer um monitor, contudo seu pedido foi negado. Teceu comentários acerca do direito alegado. Pleiteou, liminarmente, antecipação de tutela para o fim de determinar que os réus disponibilizem tratamento de fisioterapia e estagiária em sala de aula na Escola Estadual de Ensino Médio Nova Sociedade, sob pena de sequestro de valores. Ao final, requereu a procedência do pedido, para o fim de tornar definitiva a liminar pretendida. Juntou documentos.

O feito foi extinto em relação ao Município de Nova Santa Rita, uma vez que a escola frequentada pelo autor pertence a rede estadual de ensino. Outrossim, o pedido de antecipação de tutela foi deferido (fl. 20), após a emenda da inicial que alteou o pedido, deixando de requerer tratamento fisioterápico, permanecendo a pretensão ao pedido de monitor em sala de aula.

Citado, o ERGS apresentou contestação (fls. 24/31), alegando que possui, no ensino público, um programa de atendimento aos estudantes portadores de necessidades especiais, programa este adequado e suficiente para suprir as necessidades do autor, assim como dos demais alunos em situação análoga. Referiu que não é possível manter um monitor exclusivo ao autor e invocou o princípio da reserva do possível. Ao final, requereu a total improcedência da demanda. Juntou documentos (fl. 32)

Houve réplica à fl. 33.

Intimadas as partes acerca das provas que pretendiam produzir (fl. 34), nada foi postulado.

O ERGS aportou aos autos manifestação juntando documentos e informando o nome do monitor disponibilizado na escola do infante. (fls 35/36)

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Decido.

(...)

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido contido na inicial para tornar definitiva a antecipação de tutela deferida e CONDENAR o Estado do Rio grande do Sul ao fornecimento de um auxiliar monitor, durante o período escolar, a fim de que F.H. possa frequentar a escola de forma assídua, atendendo suas necessidades, conforme o especificado na inicial.

Deixo de condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que a autora é assistida pela DPE.

Sem custas, ante o disposto no artigo 141, parágrafo 2º, da Lei nº 8.069/90.

Em razões recursais (fls. 59-66), arguiu sobre o Plano de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Abordou que não há dispositivo legal que determine o fornecimento de monitores exclusivos. Argumentou sobre o Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível. Postulou o provimento do apelo.

Contrarrazões às fls. 67-70.

O Ministério Público exarou parecer (fls. 84-87) opinando pelo conhecimento e provimento do apelo.

Vieram-me os autos conclusos por redistribuição.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Alexandre Kreutz (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Conheço dos recursos porquanto preenchem os requisitos de admissibilidade.

Destaco, inicialmente, que resta sedimentado o entendimento jurisprudencial de que o direito à educação, sobretudo tratando-se de crianças e adolescentes que possuem necessidades especiais, deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, preferencialmente na rede regular de ensino, conforme termos dos artigos 208, III, e 227, § 1º, II, ambos da Constituição Federal , artigos e 54, III, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Ademais, o direito à educação inclusiva encontra amparo nas novas diretrizes da educação brasileira, que promovem amplamente a inserção das crianças com necessidades especiais na rede regular de ensino, havendo uma série de leis e atos que normativam e regulam a forma de transição para este novo modelo , não sendo mais uma opção da Administração, mas sim um direito fundamental social a ser efetivado por todos os entes federativos.

Nesse contexto, saliento que o entendimento desta Corte é pacífico quanto à responsabilidade estatal de efetivar o direito à educação inclusiva, inclusive, mediante a contratação de profissionais de apoio, quando imprescindível ao atendimento educacional do aluno.

Nessa senda, consigno que o autor apresenta autismo CID F84 e F 80.8) conforme o laudo médico (fl. 11), bem como há documentação médica indicando a necessidade do acompanhamento exclusivo do paciente (fl. 12)

Chama a atenção no caso dos autos, o parecer elaborado pela Diretora da Escola (fl. 46), indicando a necessidade de disponibilizar um professor especialista apoiador para melhor atender o infante.

Por certo que o ente estatal está se omitindo de sua função constitucional, visto que a escola sequer dispõe de sala de recursos para auxiliar a educação de menores com necessidade especiais, dado que autoriza a intervenção do Poder Judiciário.

Dessa forma, diante da necessidade demonstrada, aliado à omissão do ente público não vislumbro como alterar a decisão vergastada.

De outra banda, não há ofensa ao Princípio da Separação de Poderes, pois o direito alcançado é uma garantia constitucional e, como tal, sua execução deve ser assegurada pelo Judiciário sempre que ele não estiver sendo atendido, desde que acionado pela parte, logo, não se trata de ingerência do Judiciário no Executivo, como pretende fazer crer o Estado.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO E DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS. INGERÊNCIA INDEVIDA DO JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE DO EXECUTIVO. INOCORRÊNCIA. ESCASSEZ DE RECURSOS. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. COMPROVAÇÃO DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. OBSERVÂNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO SÃO DEVIDAS CUSTAS PELO ESTADO QUANDO SE TRATAR DE CARTÓRIO ESTATIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO SUCUMBENTE AO FADEP. REDUÇÃO DO VALOR. (...) 5. Não se verifica qualquer afronta ao princípio da isonomia na sentença atacada, uma vez que a determinação de fornecimento da internação psiquiátrica compulsória, para tratamento contra dependência química, é forma de dar efetividade ao direito à saúde do indivíduo, tratando-se, portanto, de aplicação da Lei Maior, cabendo ao Judiciário vigiar seu cumprimento, mormente quando se cuida de tutelar superdireitos de matriz constitucional, como vida e saúde. (...) DERAM PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, APENAS PARA O FIM DE ISENTAR O ESTADO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E REDUZIR PARA R$ 400,00 OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO SUCUMBENTE, EM PROL DO FADEP. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70072088685, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 23/03/2017)-Grifei-

A alegação do Estado, de que a manutenção da sentença fere as regras orçamentárias, não pode prosperar. A questão se insere no denominado Princípio da Reserva do Possível, o qual trata da possibilidade do Estado atender a determinados direitos, observada a existência de recursos públicos à atuação do Estado.

No entanto, vendo o mencionado princípio como um instrumento limitador à efetivação dos direitos fundamentais e sociais, o STJ entendeu que a priorização de investimentos em áreas essenciais, como saúde, educação, entre outras, não é uma discricionariedade do ente público, mas um dever imposto pela própria Constituição Federal.

Assim, eventual insuficiência de recursos públicos, que pode acontecer efetivamente, deve ser objeto de clara demonstração, não bastando sua mera e genérica alegação, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

2.Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador.

Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público- onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos- é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. da Lei 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR/SP- Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas.

Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)-Grifei-

Como refere Luciano Alves Rossato , no processo de escolha do administrador, a efetivação dos direitos fundamentais deve ser a primeira opção, fator esse que permite a intervenção judicial e a correção do desvio existente.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.

Diante do resultado da demanda, deixo de aplicar o disposto no § 11º, do artigo 85, do CPC/15 , visto que não fora arbitrado honorários na origem.

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. José Antônio Daltoé Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL - Presidente - Apelação Cível nº 70079249975, Comarca de Canoas: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ANNIE KIER HERYNKOPF

� Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

II- criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.”

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

� Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

� Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

� No Estado do Rio Grande do Sul, o parecer CEED nº 251/2010 “Regulamenta a implementação, no Sistema Estadual de Ensino, do disposto na Resolução CNE/CEB nº 4, de 02 de outubro de 2009, que Institui Diretrizes Operacionais para o Atendimento Educacional Especializado na Educação Básica, modalidade

Educação Especial, e dá outras providências.” Tal parecer, encontra-se nos moldes da nova Política Nacional de Educação Especial, instituída pelo MEC em 2008, que dispõe que a Educação Especial deve ser organizada de forma complementar à rede regular de ensino, como oferta obrigatória e de responsabilidade dos sistemas de ensino. Disponível em: http://www.sinpro-rs.org.br/arquivos/legislacao/Parecer_CEEd_251_2010.pdf.

Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, p. 231

� Resp 1.573.5733. Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (...) a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso;