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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079410312 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70079410312_7e17f.doc
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SBM

Nº 70079410312 (Nº CNJ: 0306243-47.2018.8.21.7000)

2018/Cível

apelação cível. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável. materialidade e autoria suficintemente comprovadas. validade do depoimento DA ofendidA amparado pelas demais provas, indícios e circunstÂncias. medidaS socioeducativaS mantidaS.

apelo desprovido e, ex officio, aplicação da medida protetiva prevista no art. 101, v, do eca, À OFENDIDA.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70079410312 (Nº CNJ: 0306243-47.2018.8.21.7000)

Comarca de Osório

M.V.O.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

1. Trata-se de apelação interposta por MATEUS V. DE O. da sentença que julgou procedente representação que lhe foi ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, pela prática de ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), tendo-lhe sido aplicada as medidas socioeducativas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses, à razão de 04 (quatro) horas semanais (fls. 93-99).

Nas razões recursais, sustenta que jamais negou que teve relação sexual com a vítima, sua irmã por parte de pai, porém tal fato não ocorreu mediante violência ou grave ameaça real. Assevera que, segundo a mãe da vítima, Kelly tinha o hábito de mentir, inclusive já tendo imputado ao ex-padrasto, de forma falsa, a acusação de abuso sexual. Assinala que a afirmação da genitora de que a vítima era virgem deve ser vista com ressalvas, uma vez que as duas não nutrem bom relacionamento. Discorre que as partes não mantinham “um relacionamento de irmãos”, sendo possível que o relacionamento sexual tenha existido com o consentimento da vítima. Postula o provimento do recurso para que seja julgada improcedente a representação (fls. 101-103v).

Com as contrarrazões (fls. 107-110) e mantida a sentença (fl. 111), subiram os autos à consideração desta Corte.

O Dr. Procurador de Justiça exarou parecer opinando pelo desprovimento do recurso, aplicando-se, de ofício, medida de proteção prevista no art. 101, inciso V, do ECA, a vítima Kelly (fls. 113-117v).

Vieram-me conclusos os autos para julgamento.

É o relatório.

2. Decido monocraticamente com amparo nas alíneas b e c dos incisos IV e V do art. 932 do novo CPC .

Desprovejo o recurso.

A materialidade e a autoria resultaram suficientemente comprovadas.

Com efeito, não há cogitar insuficiência probatória diante do depoimento da vítima, relatando em detalhes, de modo firme e convincente, o abuso sexual sofrido, acrescentando ter sido ameaçada pelo adolescente – seu meio-irmão – caso comentasse o ocorrido.

À palavra da vítima alia-se o depoimento de sua genitora, informando a alteração comportamental da infante, ao tempo dos fatos contando 13 (treze) anos de idade, que, diante da sua insistência, deixou de oferecer resistência e descreveu a agressão a que foi submetida.

No feito em exame, a ofendida descreveu o abuso sofrido para a mãe, despois de questionada, visto que já contava 05 (cinco) meses de gravidez, mostrando-se inverossímil a alegação de que tivesse inventado o fato.

Em atos infracionais análogos aos crimes contra a liberdade sexual, em regra, praticados às escondidas, sem a presença de testemunhas, justamente para garantir o êxito do intento ilícito e, quiçá, a impunidade do agente, a palavra do ofendido assume relevância, merecendo credibilidade quando, como no feito em comento, confortado pelas demais provas, indícios e circunstâncias.

Nessa senda, imperativa a procedência da representação.

Com esses fundamentos, no que diz com a análise da prova, em complemento, adoto, também como razões de decidir , a sentença da lavra da douta Magistrada a quo, Dr. Conceição Aparecida Canho Sampaio, evitando a desnecessária tautologia e, igualmente, homenageio sua subscritora, in verbis:

“(...).

O adolescente MATEUS V. DE O. respondeu a procedimento para apuração de ato infracional equiparado ao delito de estupro de vulnerável, pois teria, em outubro de 2016, tido conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, com a vítima Kelly Luiza dos S. de O., sua irmã por parte de pai.

Na ocasião, o representado teria ficado sozinho no quarto de seu pai com a vítima, trancado a porta, tirado as calças da menina e as suas próprias roupas e a empurrado na cama de bruços, enquanto mantinha relações sexuais com ela e a desferia socos nas costas.

Tal fato, configura, em tese, ato infracional análogo ao delito capitulado no art. 217-A, caput, do Código Penal, que assim dispõe:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:”

No que diz respeito à materialidade do ato infracional, esta restou consubstanciada pela comunicação de ocorrência (fl. 10), pelos depoimentos colhidos e, principalmente, pelo resultado do exame de DNA (fls. 62-64).

O fato chegou ao conhecimento das autoridades quando a vítima, no quinto mês de gestação, apresentou sinais de gravidez. Indagada por sua genitora, a ofendida disse que teria sido abusada sexualmente pelo representado, seu irmão por parte de pai.

Procedida, então, a coleta de material genético do representado e da vítima para se verificar se Nicolas Antonio dos S. de O., filho da vítima Kelly, é também filho biológico do representado Mateus.

Pelo resultado do teste de DNA, constatou-se que “o perfil genétioa de Mateus V. de O. é compatível com o perfil do pai biológico de Nicolas Antônio dos S. O.” (fls. 62-64), assim não restando dúvida de que houve conjunção carnal entre o representado e a vítima e que dessa relação decorreu a gestação e o nascimento de um filho.

Quanto à autoria, de igual forma, se revelou incontroversa, tanto pela confissão do representado, como pela palavra da vítima, que foi firme e uníssona.

O representado Mateus V. de O. prestou depoimentos sobre os fatos apurados nestes autos em três oportunidades, quais sejam, na Delegacia de Polícia, em apresentação ministerial e em apresentação judicial. Ainda que as duas primeiras oitivas não possam ser consideradas como verdadeiras provas, pois produzidas sem a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, podem ser consideradas como indícios e elementos de convicção do juízo.

Quando ouvido na Delegacia de Polícia, em 25 de setembro de 2017, o representado disse que é irmão por parte de pai da vítima Kelly e confirmou ter mantido relação sexual com ela em uma ocasião. Afirmou que Kelly consentiu e queria manter tal relação. Disse que, no dia do fato, estava no quarto, deitado na cama, quando Kelly entrou, deitou ao seu lado e passou a alisá-lo, após o que tiveram relação sexual. Depois do fato, não falou nada a Kelly nem a ameaçou. Relatou, ainda, que pouco tempo depois do fato ficou sabendo que Kelly estava grávida. Duvidou que pudesse ser o pai, embora não tivessem usado preservativo. Por fim, na presença de seu responsável legal, autorizou o fornecimento de material genético para futuro confronto (fl. 32).

Já em sua apresentação no Ministério Público, na data de 08 de fevereiro de 2018, o adolescente relatou que Kelly estava grávida, mas que não sabia se era o pai, pois não havia saído o resultado do exame. Disse que não forçou relações sexuais com sua irmã e que isso aconteceu apenas uma vez. No dia do fato, Kelly começou a lhe alisar. Não sabia a idade dela, mas pensava que ela tinha 13 anos. Relatou que sua irmã costuma ficar de “arreganho” com alguns meninos na escola (fl. 03).

Por fim, quando de sua oitiva perante o juízo, em sede de audiência de apresentação realizada em 30 de maio de 2018, o representado afirmou que, no dia do fato, estava no quarto com seu irmão e Kelly, quando seu irmão foi chamado para tomar banho de piscina. Negou ter agredido Kelly, fechado a porta ou obrigado ela a fazer algo. Relatou que não tem convivência com Kelly nem tinha na época do fato. Disse saber que, na escola, Kelly costumava sair com outros meninos. Por fim, disse não saber se a gravidez de Kelly resultou do fato descrito no processo (fl. 47).

Em juízo, a genitora do menino, Ledi Neila da S. V., disse que teve conhecimento do fato quando veio a intimação para seu filho prestar depoimento. Relatou que o filho está morando com o pai há cerca de um ano (fl 47.).

Por sua vez, a vítima Kelly Luiza dos S. de O. foi ouvida em três ocasiões: em avaliação psíquica no CRAI-DML em Porto Alegre, na Delegacia de Polícia e em juízo.

Na primeira oportunidade em que foi ouvida, durante entrevista com psicóloga do CRAI-DML de Porto Alegre, em 22 de março de 2017, a vítima confirmou o ocorrido e disse que foi forçada a praticar o ato sexual pelo representado. Informou que estava na casa de seu pai durante um final de semana, quando chegou seu irmão mais velho, que contava com 16 anos e que não gosta muito dela. Afirmou que sua madrasta convidou seus irmãos menores para tomar banho de piscina, oportunidade em que o irmão mais velho fechou a porta do quarto e começou a passar a mão na vítima. Relatou que seu irmão tirou as roupas de ambos e a grudou pelo pescoço, apertando-a e dando socos. Descreveu como o ato sexual se desenvolveu. Afirmou que, quando foi para o banheiro, chorou e viu um negócio branco saindo por entre suas pernas. Por fim, disse que o fato ocorreu uma única vez, quando tinha 12 anos de idade (fls. 17-20).

Quando ouvida perante a autoridade policial, na data de 25 de setembro de 2017, a ofendida relatou que durante um final de semana que foi visitar seu pai, estava no quarto, quando Mateus entrou e fechou a porta. Após, o representado tirou as calças e a empurrou para cima da cama, de bruços, tendo conjunção carnal. Afirmou que o representando a manteve o tempo todo de bruços, empurrando seu rosto contra a cama e desferindo socos em suas costas. Afirmou que, após o ato, Mateus disse que não era para contar nada para o pai deles. Relatou, ainda, que, posteriormente ao ocorrido, foi ao banheiro e viu uma coisa branca escorrendo por entre suas pernas. Disse que engravidou em razão dessa relação sexual. Afirmou que apenas os dois estavam no local na hora do fato. Afirmou que uma amiga de sua mãe que notou a gravidez. Primeiramente, negou o fato para sua mãe, mas, após, diante da insistência, disse o que havia acontecido. Por fim, disse que teve apenas uma relação sexual com Mateus e que não houve consentimento (fls. 27-28).

Já quando de sua oitiva em juízo, em audiência de instrução realizada na data de 01 de agosto de 2018, a vítima afirmou que Mateus Vargas é seu irmão por parte de pai. Disse que não chegou a conviver com o representado e que o via de 15 em 15 dias na casa de seu pai. Relatou que engravidou aos 13 anos de idade. Quanto ao fato posto na representação, disse que Mateus foi no quarto em que estava e começou a tirar sua roupa. Relatou que gritou por socorro, mas a madrasta não ouviu. Afirmou que não quis manter relação sexual com o representado e que ele a forçou. Relatou que ficou machucada e que teve que passar pomada. Foi agredida pelo representado com socos na cabeça. Mateus disse que não era para a depoente contar nada. Depois do fato, a depoente foi para o banheiro. O pai da depoente não estava em casa no momento do fato. Descobriu que estava grávida no quinto mês da gestação. Relatou que nunca teve namorado nem beijou (fls. 69).

Ainda na audiência de instrução realizada em 01 de agosto de 2018, além da vítima foram ouvidos os informantes Cristine Lopes dos Santos, mãe da ofendida, e Luis Carlos S. de O., pai do representado e da vítima (fls. 70-71).

A informante Cristine L. dos S., mãe da vítima, referiu que é mãe de Kelly e que Mateus é filho de seu ex-marido. Afirmou que descobriu sobre o fato posto na representação em razão da gravidez, pois Kelly não comentou acerca da relação sexual com Mateus. Após muita insistência, Kelly disse que o filho era de Mateus. O pai de Kelly não acreditou no fato e a mãe de Mateus disse que “tua filha não é santa”. Sua filha contou que Mateus usou de violência. Afirmou que, certa vez, Kelly teria dito que seu avô teria mostrado o pênis para ela. Então, feita a ocorrência, o avô foi preso. Após isso, Kelly confessou que era mentira (fl. 70).

Por fim o informante Luis Carlos S. de O., genitor do representado e da vítima, disse pensar que o ocorrido foi consentido, pois “onde um não quer, dois não fazem”. Afirmou que conversou com Kelly, que disse o que aconteceu, mas não mencionou que foi forçada. Disse, também, que conversou com Mateus sobre o ocorrido e que este contou o que aconteceu, mas disse que não foi nada forçado. Relatou que Kelly não foi mais a sua casa, pois proibida pela mãe. Afirmou que o comportamento de Kelly era normal para uma menina de 12 anos. Referiu que a diferença de idade entre Mateus e Kelly é de cerca de 04 anos e que Mateus fez 18 anos recentemente (fl. 71).

Essa é a prova oral colhida.

Pois bem.

Tenho que restou caracterizada a prática do ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável.

Tanto o representado como a vítima, únicas pessoas que participaram ou presenciaram do fato, relataram que houve relação sexual entre ambos consistente em conjunção carnal.

Pelo relato de Mateus, a vítima teria consentido com a ato sexual. Enquanto estava deitado em uma cama na casa de seu pai, a ofendida teria deitado ao seu lado e “o alisado”. A partir disso, teria havido a conjunção carnal (fls. 03, 32 e 47).

Por outro lado, pelo relato de Kelly, o representado teria entrado no quarto em que estava, fechado a porta e começado a passar a mão em seu corpo. Após isso, o adolescente teria tirado a roupa de ambos e a grudado a vítima pelo pescoço, apertando-a, dando socos e forçando a conjunção carnal (fls. 17-20, 27-28 e 69).

Portanto, a prova oral, somada ao resultado do exame de DNA, demonstra que houve relação sexual entre os envolvidos, não havendo margem para qualquer dúvida quanto a este ponto.

A dúvida existente nestes autos paira apenas sobre a existência de grave ameaça ou violência durante a prática do ato sexual, pois os depoimentos dos envolvidos são contraditórios quanto a este ponto.

Ocorre que para a caraterização do tipo de estupro de vulnerável, que se difere do tipo penal de estupro, não se faz necessária a presença de violência ou grave ameaça, pois tais circunstâncias não são elementares previstas no art. 217-A do Código Penal.

Isso porque a presunção de vulnerabilidade da vítima é absoluta no tipo penal em apreço, pouco importando a existência de grave ameaça ou violência.

A Lei 12.015/2009 promoveu ampla reforma no Título IV do Código Penal, transformando os “Crimes contra os Costumes” em “Crimes contra a Dignidade Sexual” e alterando diversos dispositivos legais.

Antes de 2009, o então art. 224 do Código Penal, tipo penal complementar, dispunha que havia presunção de violência se a vítima apresentasse determinadas condições de vulnerabilidade. Discutia-se na doutrina e jurisprudência, pois, se a presunção de violência era relativa ou absoluta.

Após 2009, com o advento da Lei 12.015, o art. 217-A, tipo penal incriminador, incorporou as hipóteses de vulnerabilidade da vítima no próprio tipo penal. Assim, a discussão passou a tratar da presunção de vulnerabilidade relativa ou absoluta da vítima, que remete à antiga discussão sobre presunção de violência.

Para setor da doutrina, é relativa a presunção de vulnerabilidade da vítima no delito de estupro de vulnerável. Segundo este entendimento, o simples fato de a vítima ser menor de 14 anos ou apresentar certas condições não aponta necessariamente para a vulnerabilidade, inclusive porque o Estatuto da Criança e do Adolescente conceitua criança como o menor de 12 anos. A ofensividade da conduta, pois, deve ser verificada no caso concreto.

De outro lado, a maioria da doutrina e os tribunais superiores adotam a tese de que é absoluta a presunção vulnerabilidade. Isso porque o próprio tipo penal traz as hipóteses de vulnerabilidade, como elementares. Portanto, desde que sejam preenchidas, há o crime penal de estupro de vulnerável, sendo irrelevantes o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior e eventual existência de relacionamento amoroso com o agente.

Pacificando o entendimento de que a presunção de vulnerabilidade é absoluta, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 593, segundo a qual:

“O crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente."

Diante disso, não merecem prosperar as alegações defensivas de que há elementos nos autos que desqualificam a violência ou grave ameaça real no ato sexual, pois tais circunstâncias, como visto, sequer são necessárias para a caracterização do tipo penal.

Outrossim, a proximidade entre as idades do representado e da vítima fato, visto que a menina contava com 12 anos e o menino com 16 anos na data do fato, não ilide a caracterização do ato infracional. Isso porque a prática verificada nos autos excede a criminalização das descobertas da adolescência.

A tese da Exceção de Romeo e Julieta, instituto importado do direito anglo-saxão, segundo o qual não se devem criminalizar as descobertas sexuais da adolescência quando houver consenso e as partes possuírem pequena diferença de idade, tal como na obra de Shakespeare, em que Romeo contava com 17 anos e Julieta com 13 anos, não se aplica ao caso presente.

Como dito, a presunção de vulnerabilidade do tipo do art. 217-V do Código Penal é absoluta, havendo caracterização do estupro de vulnerável independente das idades, consentimento da vítima ou existência de experiências anteriores.

Ainda assim, mesmo que a existência de grave ameaça ou violência fosse importante para a aferição do ato infracional em tela, observo que a palavra da vítima foi firme e coerente em todas as ocasiões em que foi ouvida.

A menina Kelly foi ouvida em três ocasiões: perante o juízo, perante a autoridade policial e perante psicólogas, tendo sempre dito que foi coagida e agredida pelo representado.

Em todas oitivas, a ofendida disse que foi coagida à prática sexual, tendo sido mantida de costas, segurada pelo pescoço e agredida com socos pelo representado.

Possível verificar pela mídia anexa ao feito que a vítima é uma menina de tamanho pequeno, gestos delicados e de aparente fragilidade física e comportamental.

Ademais, pela avaliação psíquica da ofendida realizada por psicóloga e perita criminal do CRAI-DML, concluiu-se, pelas características da narrativa da menina, que “a informação básica fornecida possivelmente corresponde a uma recordação realmente vivenciada” e que “o relato da periciada preenche critérios de credibilidade” (fls. 17-20).

Por fim, convém apontar que a palavra da vítima em atos infracionais dessa natureza assume especial valor probatório. Assim, como apontando em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, os delitos de natureza sexual, na maior parte dos casos, ocorrem clandestinamente, não contando com testemunhas e sequer deixam vestígios do fato, como ocorreu no caso em liça.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça gaúcho e do Superior Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. Como é cediço, a palavra da vítima, em particular nos crimes contra a liberdade sexual, constitui elemento de convicção de grande importância, porquanto estes crimes, na quase totalidade das vezes, são cometidos na clandestinidade, e alguns não deixam vestígios. No caso em apreço as declarações da vítima são uniformes e coerentes, estando em consonância com os demais subsídios factuais carreados aos autos, em especial o relato de testemunha que flagrou o ocorrido, portanto sendo merecedoras de credibilidade e assim dando sustentação à sentença condenatória. MINORANTE DA tentativa. DESCABIMENTO. Na esteira do entendimento do STJ, descabido reconhecer a minorante da tentativa em face do princípio da proporcionalidade, devendo o crime praticado pelo réu ser considerado consumado. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. Mantido o apenamento aplicado na sentença, porquanto em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime. APELAÇÃO DESPROVIDA. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70077629228, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 02/08/2018)”

“[…] a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido que, em crimes contra a dignidade sexual, nos quais dificilmente há testemunhas ou deixam-se vestígios, a palavra da vítima é elemento de convicção de alta importância. Precedente. VII. Ordem não conhecida. (HC 259.092/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA do STJ, julgado em 07/03/2013, DJe 03/04/2013)”

Ademais, plenamente justificável o fato de que a vítima, após a ocorrência do fato, não o levou a conhecimento de seus genitores ou familiares. Apenas quando do surgimento das características próprias da gravidez o fato foi levado a público. Isso ocorre, pois as consequências negativas advindas do ato praticado no desenvolvimento psíquico da criança são devastadoras.

Conforme aponta o colega José Antônio Daltoé Cezar, ao discorrer sobre a Síndrome do Segredo na Criança Abusada, no livro “Depoimento sem dano: uma alternativa para inquirir crianças e adolescentes nos processos judiciais” (Porto Alegre: Revista dos Tribunais (fl. 47):

“Várias podem ser as razões para que o silêncio ocorra, colocando a doutrina que fatores externos e internos à criança podem ser verificados com bastante frequência, dentro os quais merecem ser destacados:

- Ameaças, físicas ou psicológicas , que fazem com que a criança tema por si, por sua família ou por alguém por quem nutra afeto;

- Crianças mais novas, que não possuem conhecimento das coisas do sexo, podem ver o abuso sexual como algo normal, e, portanto, não se sentem impelidas a relatar o ocorrido;

- Distorção da realidade – o abusador manipula a realidade da criança de modo que ela sinta que é a abusadora, e ele, a vítima, conseguindo, assim, alterar, pelos menos psicologicamente, os papéis que cada um exerce na ação;

- Medo da perda de atenção do abusador, pessoa que a seduziu e por quem nutre afeto;

- Medo da punição pela ação que participou;

- Medo de que não acreditem nela e que por isso possam puni-la pela mentira;

- Culpa pela ação que participou – não no sentido legal, mas no sentido psicológico – eis que queira ou não, está a criança ligada à interação abusiva, ainda que participando de forma passiva. A criança equivoca-se, pensando ter participado ativamente do abuso e também ser responsável pela sua ocorrência;

- Falta de evidência médica acerca do abuso.”

Portanto, sendo absoluta a presunção de vulnerabilidade e violência e tendo em vista que a vítima prestou relato firme e uníssono em todas ocasiões em que foi ouvida, tenho que restou caracterizado o ato infracional praticada por MATEUS VARGAS DE OLIVEIRA, não restando outra solução senão a procedência da representação.

DA APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA:

No que se refere à culpabilidade, entendo que o ato infracional é grave, mas o grau de reprovabilidade da conduta é normal à espécie. O adolescente não registra antecedentes infracionais. No que diz respeito à conduta social e à personalidade do representado, não há elementos concretos nos autos suficientes à apuração. O motivo para o cometimento do ato é inerente ao tipo. As circunstâncias do ato devem ser consideradas negativamente, visto que o fato foi perpetrado mediante violência contra a própria irmã. As consequências do crime do ato infracional são igualmente graves, pois resultou na gravidez da vítima. Por fim, tenho que o comportamento da vítima não contribuiu para a prática infracional, visto que sua vulnerabilidade é absoluta, nos termos da Súmula 593 do STJ.

Observo, ainda, que a confissão qualificada do adolescente foi considerada para fins de fundamentação da procedência da representação, devendo, pois, surtir efeito na aplicação da medida socioeducativa.

Igualmente, deve-se considerar que o ato infracional foi praticado contra a própria irmã, havendo incidência da agravante prevista no art. 61, II, e, do Código Penal.

Além disso, o fato ocorreu em outubro de 2016, há cerca de 02 anos, de modo que a aplicação de medida mais gravosa acabaria por ferir o princípio da atualidade, que rege as medidas socioeducativas, nos termos dos arts. 113 e 100, parágrafo único, VIII, do ECA.

Segundo tal postulado, deve haver atualidade e proporcionalidade na intervenção, de forma que a medida se mostre adequada à situação em que o adolescente se encontra no momento em que a decisão é tomada.

Portanto, ainda que grave o fato, não seria razoável aplicar a medida socioeducativa de internação a adolescente primário que cometeu o ato infracional ora apurado há cerca de 02 anos.

A internação de Mateus traria consequências nefastas aos dois núcleos familiares, dele e da irmã vítima, em nada contribuindo para a solução do conflito.

Diante dessas ponderações, aliadas às condições pessoais do adolescente, sua primariedade, a confissão, assim como a gravidade do ato infracional, que é equiparado a hediondo, e o princípio da atualidade, entendo que se afiguram úteis as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida.

Sinalo que tais medidas têm o objetivo profilático e educativo, não podendo serem compreendidas, tão somente, como punição. Como bem ponderou o Relator Des. Jorge Luís Dall'Agnol nos autos da apelação de nº 70036461234:

“O que não se pode é admitir que adolescentes pratiquem atos infracionais, colocando em risco a vida de pessoas inocentes, e saiam ilesos disso, sem sofrer qualquer consequência. Ainda que se trate de menores, necessário impor-lhes limites e fazer, no mínimo, com que reflitam sobre seus atos, para que se voltem a uma vida digna e que não ofereçam riscos a terceiros.”

O caráter pedagógico visa a fazer com que o jovem compreenda a necessidade do trabalho à comunidade e a ideia do dever de conduta, não como um castigo, mas como o mais elevado meio de empregar suas atividades.

Neste mesmo sentido, os ensinamentos de Augusto César da Luz Cavalcante e Roberto Bergalli, in Estatuto da Criança e do adolescente Comentado - Comentários Jurídicos e Sociais, Editora Malheiros, 6ª ed., São Paulo, 2003, litteris:

“É uma das medidas socioeducativas que se reveste, hoje, de um grande e profundo significado pessoal e social para o adolescente autor do ato infracional. A submissão de um adolescente à prestação de serviço à comunidade tem um sentido altamente educativo, particularmente orientado a obrigar o adolescente a tomar consciência dos valores que supõe a solidariedade social praticada em seus níveis mais expressivos”.

Ainda assim, deve haver uma contrapartida enérgica por parte do Estado. O Judiciário, diante de casos como o presente, deve apresentar uma resposta pronta e eficaz na tentativa de agregar ao processo de formação pessoal do representado valores que impliquem respeito ao próximo.

Portanto, aplico ao adolescente as medidas socioeducativas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 meses, à razão de 04 horas semanais, com base no art. 112, III e IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

DISPOSITIVO:

Destarte, com base nos elementos coligidos, JULGO PROCEDENTE a representação oferecida em face da adolescente MATEUS V. DE O., reconhecendo a prática do ato infracional análogo ao crime previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal. APLICO, pois, ao adolescente as medidas socioeducativas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 06 meses, à razão de 04 horas semanais, nos termos do art. 112, III e IV, do ECA.

(...)”.

Outrossim, em que pese não tenha sido objeto de irresignação, as medidas socioeducativas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade, in casu, mostra-se adequada e em observância ao princípio da proporcionalidade, atendendo a contento o disposto no art. 112 do estatuto menorista.

E, considerando a gravidade do ato infracional praticado, bem como as eventuais sequelas que dele podem resultar, acolho a sugestão do Parquet para que à ofendida seja aplicada a medida protetiva de avaliação e, se necessário, tratamento psicológico, nos termos do art. 101, V, do ECA.

No ponto, reporto-me ao parecer da lavra da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Maria Regina Fay de Azambuja. Confira-se:

“(...).

Por fim, considerando a gravidade do ato infracional praticado, envolvendo violência sexual contra uma adolescente, de apenas 12 anos de idade, na época do fato (fl. 27); considerando o elevado potencial de sequelas que este tipo de violência produz, necessário, se ainda não determinado, o encaminhamento de KELLY à avaliação e posterior acompanhamento psicológico, caso se mostre recomendável, nos termos do artigo 101, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente .

(...)”.

3. Ante o exposto, nego provimento à apelação e, ex officio, aplico a medida protetiva prevista no art. 101, V, do ECA, à ofendida.

Diligências legais.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2018.

Des.ª Sandra Brisolara Medeiros,

Relatora.

� Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

(...)

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

(...)

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

� “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que “A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 130542 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016)

� Outro não é o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça: “mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil, admite-se o emprego de motivação per relationem, a fim de evitar tautologia, reconhecendo que tal técnica se coaduna com o art. 93, IX, da Constituição Federal” (HC 365.593/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)

� Art. 101, V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;