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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079410312 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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SBM

Nº 70079410312 (Nº CNJ: 0306243-47.2018.8.21.7000)

2018/Cível

apelação cível. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável. materialidade e autoria suficintemente comprovadas. validade do depoimento DA ofendidA amparado pelas demais provas, indícios e circunstÂncias. medidaS socioeducativaS mantidaS.

apelo desprovido e, ex officio, aplicação da medida protetiva prevista no art. 101, v, do eca, À OFENDIDA.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70079410312 (Nº CNJ: 0306243-47.2018.8.21.7000)

Comarca de Osório

M.V.O.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

1. Trata-se de apelação interposta por MATEUS V. DE O. da sentença que julgou procedente representação que lhe foi ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, pela prática de ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), tendo-lhe sido aplicada as medidas socioeducativas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses, à razão de 04 (quatro) horas semanais (fls. 93-99).

Nas razões recursais, sustenta que jamais negou que teve relação sexual com a vítima, sua irmã por parte de pai, porém tal fato não ocorreu mediante violência ou grave ameaça real. Assevera que, segundo a mãe da vítima, Kelly tinha o hábito de mentir, inclusive já tendo imputado ao ex-padrasto, de forma falsa, a acusação de abuso sexual. Assinala que a afirmação da genitora de que a vítima era virgem deve ser vista com ressalvas, uma vez que as duas não nutrem bom relacionamento. Discorre que as partes não mantinham “um relacionamento de irmãos”, sendo possível que o relacionamento sexual tenha existido com o consentimento da vítima. Postula o provimento do recurso para que seja julgada improcedente a representação (fls. 101-103v).

Com as contrarrazões (fls. 107-110) e mantida a sentença (fl. 111), subiram os autos à consideração desta Corte.

O Dr. Procurador de Justiça exarou parecer opinando pelo desprovimento do recurso, aplicando-se, de ofício, medida de proteção prevista no art. 101, inciso V, do ECA, a vítima Kelly (fls. 113-117v).

Vieram-me conclusos os autos para julgamento.

É o relatório.

2. Decido monocraticamente com amparo nas alíneas b e c dos incisos IV e V do art. 932 do novo CPC .

Desprovejo o recurso.

A materialidade e a autoria resultaram suficientemente comprovadas.

Com efeito, não há cogitar insuficiência probatória diante do depoimento da vítima, relatando em detalhes, de modo firme e convincente, o abuso sexual sofrido, acrescentando ter sido ameaçada pelo adolescente – seu meio-irmão – caso comentasse o ocorrido.

À palavra da vítima alia-se o depoimento de sua genitora, informando a alteração comportamental da infante, ao tempo dos fatos contando 13 (treze) anos de idade, que, diante da sua insistência, deixou de oferecer resistência e descreveu a agressão a que foi submetida.

No feito em exame, a ofendida descreveu o abuso sofrido para a mãe, despois de questionada, visto que já contava 05 (cinco) meses de gravidez, mostrando-se inverossímil a alegação de que tivesse inventado o fato.

Em atos infracionais análogos aos crimes contra a liberdade sexual, em regra, praticados às escondidas, sem a presença de testemunhas, justamente para garantir o êxito do intento ilícito e, quiçá, a impunidade do agente, a palavra do ofendido assume relevância, merecendo credibilidade quando, como no feito em comento, confortado pelas demais provas, indícios e circunstâncias.

Nessa senda, imperativa a procedência da representação.

Com esses fundamentos, no que diz com a análise da prova, em complemento, adoto, também como razões de decidir , a sentença da lavra da douta Magistrada a quo, Dr. Conceição Aparecida Canho Sampaio, evitando a desnecessária tautologia e, igualmente, homenageio sua subscritora, in verbis:

“(...).

O adolescente MATEUS V. DE O. respondeu a procedimento para apuração de ato infracional equiparado ao delito de estupro de vulnerável, pois teria, em outubro de 2016, tido conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, com a vítima Kelly Luiza dos S. de O., sua irmã por parte de pai.

Na ocasião, o representado teria ficado sozinho no quarto de seu pai com a vítima, trancado a porta, tirado as calças da menina e as suas próprias roupas e a empurrado na cama de bruços, enquanto mantinha relações sexuais com ela e a desferia socos nas costas.

Tal fato, configura, em tese, ato infracional análogo ao delito capitulado no art. 217-A, caput, do Código Penal, que assim dispõe:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:”

No que diz respeito à materialidade do ato infracional, esta restou consubstanciada pela comunicação de ocorrência (fl. 10), pelos depoimentos colhidos e, principalmente, pelo resultado do exame de DNA (fls. 62-64).

O fato chegou ao conhecimento das autoridades quando a vítima, no quinto mês de gestação, apresentou sinais de gravidez. Indagada por sua genitora, a ofendida disse que teria sido abusada sexualmente pelo representado, seu irmão por parte de pai.

Procedida, então, a coleta de material genético do representado e da vítima para se verificar se Nicolas Antonio dos S. de O., filho da vítima Kelly, é também filho biológico do representado Mateus.

Pelo resultado do teste de DNA, constatou-se que “o perfil genétioa de Mateus V. de O. é compatível com o perfil do pai biológico de Nicolas Antônio dos S. O.” (fls. 62-64), assim não restando dúvida de que houve conjunção carnal entre o representado e a vítima e que dessa relação decorreu a gestação e o nascimento de um filho.

Quanto à autoria, de igual forma, se revelou incontroversa, tanto pela confissão do representado, como pela palavra da vítima, que foi firme e uníssona.

O representado Mateus V. de O. prestou depoimentos sobre os fatos apurados nestes autos em três oportunidades, quais sejam, na Delegacia de Polícia, em apresentação ministerial e em apresentação judicial. Ainda que as duas primeiras oitivas não possam ser consideradas como verdadeiras provas, pois produzidas sem a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, podem ser consideradas como indícios e elementos de convicção do juízo.

Quando ouvido na Delegacia de Polícia, em 25 de setembro de 2017, o representado disse que é irmão por parte de pai da vítima Kelly e confirmou ter mantido relação sexual com ela em uma ocasião. Afirmou que Kelly consentiu e queria manter tal relação. Disse que, no dia do fato, estava no quarto, deitado na cama, quando Kelly entrou, deitou ao seu lado e passou a alisá-lo, após o que tiveram relação sexual. Depois do fato, não falou nada a Kelly nem a ameaçou. Relatou, ainda, que pouco tempo depois do fato ficou sabendo que Kelly estava grávida. Duvidou que pudesse ser o pai, embora não tivessem usado preservativo. Por fim, na presença de seu responsável legal, autorizou o fornecimento de material genético para futuro confronto (fl. 32).

Já em sua apresentação no Ministério Público, na data de 08 de fevereiro de 2018, o adolescente relatou que Kelly estava grávida, mas que não sabia se era o pai, pois não havia saído o resultado do exame. Disse que não forçou relações sexuais com sua irmã e que isso aconteceu apenas uma vez. No dia do fato, Kelly começou a lhe alisar. Não sabia a idade dela, mas pensava que ela tinha 13 anos. Relatou que sua irmã costuma ficar de “arreganho” com alguns meninos na escola (fl. 03).

Por fim, quando de sua oitiva perante o juízo, em sede de audiência de apresentação realizada em 30 de maio de 2018, o representado afirmou que, no dia do fato, estava no quarto com seu irmão e Kelly, quando seu irmão foi chamado para tomar banho de piscina. Negou ter agredido Kelly, fechado a porta ou obrigado ela a fazer algo. Relatou que não tem convivência com Kelly nem tinha na época do fato. Disse saber que, na escola, Kelly costumava sair com outros meninos. Por fim, disse não saber se a gravidez de Kelly resultou do fato descrito no processo (fl. 47).

Em juízo, a genitora do menino, Ledi Neila da S. V., disse que teve conhecimento do fato quando veio a intimação para seu filho prestar depoimento. Relatou que o filho está morando com o pai há cerca de um ano (fl 47.).

Por sua vez, a vítima Kelly Luiza dos S. de O. foi ouvida em três ocasiões: em avaliação psíquica no CRAI-DML em Porto Alegre, na Delegacia de Polícia e em juízo.

Na primeira oportunidade em que foi ouvida, durante entrevista com psicóloga do CRAI-DML de Porto Alegre, em 22 de março de 2017, a vítima confirmou o ocorrido e disse que foi forçada a praticar o ato sexual pelo representado. Informou que estava na casa de seu pai durante um final de semana, quando chegou seu irmão mais velho, que contava com 16 anos e que não gosta muito dela. Afirmou que sua madrasta convidou seus irmãos menores para tomar banho de piscina, oportunidade em que o irmão mais velho fechou a porta do quarto e começou a passar a mão na vítima. Relatou que seu irmão tirou as roupas de ambos e a grudou pelo pescoço, apertando-a e dando socos. Descreveu como o ato sexual se desenvolveu. Afirmou que, quando foi para o banheiro, chorou e viu um negócio branco saindo por entre suas pernas. Por fim, disse que o fato ocorreu uma única vez, quando tinha 12 anos de idade (fls. 17-20).

Quando ouvida perante a autoridade policial, na data de 25 de setembro de 2017, a ofendida relatou que durante um final de semana que foi visitar seu pai, estava no quarto, quando Mateus entrou e fechou a porta. Após, o representado tirou as calças e a empurrou para cima da cama, de bruços, tendo conjunção carnal. Afirmou que o representando a manteve o tempo todo de bruços, empurrando seu rosto contra a cama e desferindo socos em suas costas. Afirmou que, após o ato, Mateus disse que não era para contar nada para o pai deles. Relatou, ainda, que, posteriormente ao ocorrido, foi ao banheiro e viu uma coisa branca escorrendo por entre suas pernas. Disse que engravidou em razão dessa relação sexual. Afirmou que apenas os dois estavam no local na hora do fato. Afirmou que uma amiga de sua mãe que notou a gravidez. Primeiramente, negou o fato para sua mãe, mas, após, diante da insistência, disse o que havia acontecido. Por fim, disse que teve apenas uma relação sexual com Mateus e que não houve consentimento (fls. 27-28).

Já quando de sua oitiva em juízo, em audiência de instrução realizada na data de 01 de agosto de 2018, a vítima afirmou que Mateus Vargas é seu irmão por parte de pai. Disse que não chegou a conviver com o representado e que o via de 15 em 15 dias na casa de seu pai. Relatou que engravidou aos 13 anos de idade. Quanto ao fato posto na representação, disse que Mateus foi no quarto em que estava e começou a tirar sua roupa. Relatou que gritou por socorro, mas a madrasta não ouviu. Afirmou que não quis manter relação sexual com o representado e que ele a forçou. Relatou que ficou machucada e que teve que passar pomada. Foi agredida pelo representado com socos na cabeça. Mateus disse que não era para a depoente contar nada. Depois do fato, a depoente foi para o banheiro. O pai da depoente não estava em casa no momento do fato. Descobriu que estava grávida no quinto mês da gestação. Relatou que nunca teve namorado nem beijou (fls. 69).

Ainda na audiência de instrução realizada em 01 de agosto de 2018, além da vítima foram ouvidos os informantes Cristine Lopes dos Santos, mãe da ofendida, e Luis Carlos S. de O., pai do representado e da vítima (fls. 70-71).

A informante Cristine L. dos S., mãe da vítima, referiu que é mãe de Kelly e que Mateus é filho de seu ex-marido. Afirmou que descobriu sobre o fato posto na representação em razão da gravidez, pois Kelly não comentou acerca da relação sexual com Mateus. Após muita insistência, Kelly disse que o filho era de Mateus. O pai de Kelly não acreditou no fato e a mãe de Mateus disse que “tua filha não é santa”. Sua filha contou que Mateus usou de violência. Afirmou que, certa vez, Kelly teria dito que seu avô teria mostrado o pênis para ela. Então, feita a ocorrência, o avô foi preso. Após isso, Kelly confessou que era mentira (fl. 70).

Por fim o informante Luis Carlos S. de O., genitor do representado e da vítima, disse pensar que o ocorrido foi consentido, pois “onde um não quer, dois não fazem”. Afirmou que conversou com Kelly, que disse o que aconteceu, mas não mencionou que foi forçada. Disse, também, que conversou com Mateus sobre o ocorrido e que este contou o que aconteceu, mas disse que não foi nada forçado. Relatou que Kelly não foi mais a sua casa, pois proibida pela mãe. Afirmou que o comportamento de Kelly era normal para uma menina de 12 anos. Referiu que a diferença de idade entre Mateus e Kelly é de cerca de 04 anos e que Mateus fez 18 anos recentemente (fl. 71).

Essa é a prova oral colhida.

Pois bem.

Tenho que restou caracterizada a prática do ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável.

Tanto o representado como a vítima, únicas pessoas que participaram ou presenciaram do fato, relataram que houve relação sexual entre ambos consistente em conjunção carnal.

Pelo relato de Mateus, a vítima teria consentido com a ato sexual. Enquanto estava deitado em uma cama na casa de seu pai, a ofendida teria deitado ao seu lado e “o alisado”. A partir disso, teria havido a conjunção carnal (fls. 03, 32 e 47).

Por outro lado, pelo relato de Kelly, o representado teria entrado no quarto em que estava, fechado a porta e começado a passar a mão em seu corpo. Após isso, o adolescente teria tirado a roupa de ambos e a grudado a vítima pelo pescoço, apertando-a, dando socos e forçando a conjunção carnal (fls. 17-20, 27-28 e 69).

Portanto, a prova oral, somada ao resultado do exame de DNA, demonstra que houve relação sexual entre os envolvidos, não havendo margem para qualquer dúvida quanto a este ponto.

A dúvida existente nestes autos paira apenas sobre a existência de grave ameaça ou violência durante a prática do ato sexual, pois os depoimentos dos envolvidos são contraditórios quanto a este ponto.

Ocorre que para a caraterização do tipo de estupro de vulnerável, que se difere do tipo penal de estupro, não se faz necessária a presença de violência ou grave ameaça, pois tais circunstâncias não são elementares previstas no art. 217-A do Código Penal.

Isso porque a presunção de vulnerabilidade da vítima é absoluta no tipo penal em apreço, pouco importando a existência de grave ameaça ou violência.

A Lei 12.015/2009 promoveu ampla reforma no Título IV do Código Penal, transformando os “Crimes contra os Costumes” em “Crimes contra a Dignidade Sexual” e alterando diversos dispositivos legais.

Antes de 2009, o então art. 224 do Código Penal, tipo penal complementar, dispunha que havia presunção de violência se a vítima apresentasse determinadas condições de vulnerabilidade. Discutia-se na doutrina e jurisprudência, pois, se a presunção de violência era relativa ou absoluta.

Após 2009, com o advento da Lei 12.015, o art. 217-A, tipo penal incriminador, incorporou as hipóteses de vulnerabilidade da vítima no próprio tipo penal. Assim, a discussão passou a tratar da presunção de vulnerabilidade relativa ou absoluta da vítima, que remete à antiga discussão sobre presunção de violência.

Para setor da doutrina, é relativa a presunção de vulnerabilidade da vítima no delito de estupro de vulnerável. Segundo este entendimento, o simples fato de a vítima ser menor de 14 anos ou apresentar certas condições não aponta necessariamente para a vulnerabilidade, inclusive porque o Estatuto da Criança e do Adolescente conceitua criança como o menor de 12 anos. A ofensividade da conduta, pois, deve ser verificada no caso concreto.

De outro lado, a maioria da doutrina e os tribunais superiores adotam a tese de que é absoluta a presunção vulnerabilidade. Isso porque o próprio tipo penal traz as hipóteses de vulnerabilidade, como elementares. Portanto, desde que sejam preenchidas, ...