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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078193323 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70078193323 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 13/12/2018
Julgamento
29 de Novembro de 2018
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70078193323_a6ebb.doc
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Inteiro Teor

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LPO

Nº 70078193323 (Nº CNJ: 0184544-89.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE.

1. O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualificada, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias.

2. A jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.

Precedentes do TJRS, STF e STJ.

APELO PROVIDO.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70078193323 (Nº CNJ: 0184544-89.2018.8.21.7000)

Comarca de Lagoa Vermelha

ANA JULIA MERIB DOS SANTOS

APELANTE

GUILHERME MERIB DOS SANTOS

APELANTE

ELIZANDRA DANIELA DA SILVA SOUZA

APELANTE

GABRIELI MERIB DOS SANTOS

APELANTE

MUNICIPIO DE LAGOA VERMELHA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

ANA JULIA MERIB DOS SANTOS, GUILHERME MERIB DOS SANTOS, GABRIELI MERIB DOS SANTOS e ELIZANDRA DANIELA DA SILVA SOUZA ajuizaram ação contra o MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA.

O magistrado de 1º grau decidiu pela improcedência do pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, revogo a tutela antecipada concedida e JULGO IMPROCEDENTE o pedido ajuizado por Ana Julia Merib dos Santos, Guilherme Merib dos Santos e Gabrieli Merib dos Santos em face de Município de Lagoa Vermelha, fulcro no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte ré, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Em razões recursais (fls. 116-123), a parte autora insurge-se contra a sentença, porque contrária à jurisprudência dos Tribunais Superiores, e atentatória ao princípio da razoabilidade e à sistemática constitucional de proteção à família, instituída pelo artigo 226 da Carta Magna. Refere que não possui rendimentos, estando totalmente desamparada, pois a única fonte de renda eram os vencimentos do servidor, os quais foram suspensos após a sua segregação. Ressalta o direito dos dependentes de servidor público à percepção de auxílio-reclusão, mediante a flexibilização do critério econômico do segurado. Invoca a Lei Municipal nº 7/2005 e nº 30/2009. Colaciona precedentes jurisprudenciais. Pede o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 125-130), pugnando pela manutenção da sentença.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, em parecer do Procurador de Justiça Eduardo Roth Dalcin, manifestou-se pelo provimento da apelação (fls. 132-137).

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

II – MÉRITO.

Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo.

Trata-se de questão relacionada ao regime jurídico dos servidores públicos. Conforme Wallace Paiva Martins Júnior:

“Por regime jurídico do servidor público se concebe o complexo de normas da disciplina da acessibilidade aos cargos e funções e sua forma de provimento e requisitos, direitos e deveres, movimentação funcional (promoção, remoção, etc.), sistema remuneratório, responsabilidade administrativa (infrações, sanções e processo) e aposentadoria.”

(...)

“Essa visão de um núcleo normativo da relação funcional não foge da concepção jurisprudencial nem doutrinária , ainda que se tenha entendido de maneira ampla que ‘a locução constitucional regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos servidores públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental. Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”

Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.

Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública em matéria atinente ao regime jurídico dos servidores públicos adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificada. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

“a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona” .

Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre agente públicos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

Da Legislação Pertinente à Concessão do Auxílio-Reclusão

Dispõe a Lei Federal n 8.213/91 que trata da Previdência Social:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

No âmbito do Município de Lagoa Vermelha, a Lei Complementar nº 07/2005, que reestrutura o regime próprio de previdência social dos servidores efetivos do município, prevê:

Art. 2º O RPPS visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos os beneficiários, e compreende um conjunto de benefícios que, nos termos desta Lei, atendam às seguintes finalidades:

(...)

III – salário-família e auxílio reclusão, para os dependentes dos beneficiários de baixa renda ;

Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:

(...)

II – Quanto ao dependente:

a) pensão por morte e

b) auxílio-reclusão .

Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.

§ 1.º O auxílio-reclusão será rateado em cotas-partes iguais entre os dependentes do segurado referidos no caput.

§ 2.º Será revertida em favor dos dependentes restantes, e rateada entre eles, a parte do benefício daquele cujo direito ao auxílio-reclusão se extinguir.

§ 3.º O auxílio-reclusão será devido a contar da data em que o segurado preso deixar de perceber dos cofres públicos.

Já a Lei Complementar nº 30/2009, que normatiza o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Efetivos do Município, estabelece:

Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:

(...)

II – Quanto ao dependente:

(...)

b) auxílio-reclusão.

(...)

Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.

(...) (grifei)

Por sua vez, a Portaria Interministerial, que dispõe sobre o reajuste dos benefícios pagos pelo INSS e dos demais valores constantes do Regulamento da Previdência Social – MTPS/MF nº 1, de 08/01/2016, dispôs:

Art. 5º O auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2016, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.212,64 (um mil duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

A Situação Concreta dos Autos

Conforme se depreende dos autos, o servidor público municipal FERNANDO JUNIOR MERIB DOS SANTOS, ocupante do cargo de Operador de Máquinas do Município de Lagoa Vermelha (fls. 17-18), ingressou no sistema prisional em 24/07/2016 e encontra-se atualmente recolhido ao Presídio Estadual de Nova Prata desde 15/08/2016, em recolhimento provisório, em razão de prisão preventiva (fl. 39).

O Município alega que o direito ao auxílio-reclusão se estende ao segurado com renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal. Invoca o artigo 5º da Portaria Interministerial da Previdência Social nº 01/2016 que estabelece o salário-de-contribuição em R$1.212,64. Afirma que o servidor percebia R$3.106,18, razão pela qual não é devido o pagamento do auxílio-reclusão.

De fato, no “recibo de pagamento de salário” do servidor segregado consta o valor bruto de R$ 3.106,18 (três mil, cento e seis reais e dezoito centavos), referente ao mês de junho de 2016.

Portanto, tal valor supera aquele estabelecido pela Portaria MPS/MF nº 01/2016, de janeiro de 2016, de R$ 1.212,64 (mil duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), configurado como de baixa renda.

Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.

Nesse sentido o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Não é aplicável aos servidores públicos regidos por Regime Próprio de Previdência Social o julgamento proferido pelo Plenário no RE-RG 587.365, por ter declarado constitucional dispositivo do Decreto 3.048/99, Regulamento do Regime Geral de Previdência Social. 2. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a aferição do preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário, demanda o exame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional de índole local, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 909981 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 23-11-2015 PUBLIC 24-11-2015)

E nessa linha de entendimento, também são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. LIMITAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA RENDA BRUTA MENSAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DA EC N. 20/98 AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS.

I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, é firme no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, relativamente à limitação da renda mensal bruta, não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS.

Neste sentido: AgRg no REsp 1510425/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015; REsp 1421533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.

II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1669817/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. ART. 13 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98 não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS .

2. "É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados)" (REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)

3. O Supremo Tribunal Federal assentou que "a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado"(RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, grifei).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1510425/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015)

Na fundamentação deste decisum citado (AgRg no REsp 1510425), assim consta:

“Com o advento do art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, passaram a existir discussões acerca da limitação do salário do servidor, para que fizesse jus ao auxílio-reclusão:

"Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores , segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."

O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o referido dispositivo não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o art. 13 da EC n. 20/98 foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS.

Assim, conclui-se que o art. 13 da EC n. 20/1998 não afeta a situação jurídica dos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo, mas apenas os servidores vinculados ao RGPS, isto é, empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados.

No caso concreto, segundo o acórdão recorrido, trata-se de servidor público efetivo, que, embora condenado, não perdeu o cargo público, apenas teve seus vencimentos suspensos devido à prisão preventiva decretada.

Assim, aplica-se o art. 229, II, da Lei n. 8.112/90, segundo o qual:

"À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:

(...) II - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo" . Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA EC N. 20/98. INAPLICABILIDADE.

1. É assegurado auxílio-reclusão à família do servidor ativo nos seguintes valores: dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; ou metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo.

2. É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados).

3. Recurso especial a que se dá provimento."

(REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)

Ademais, por ocasião do julgamento do RE 486.413/SP, o Supremo Tribunal Federal examinou a questão do auxílio-reclusão sob a ótica de saber se, para sua concessão, a renda a ser considerada é a do próprio segurado preso ou aquela de seus dependentes. Naquela oportunidade, o STF assentou que "a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado" (RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, (grifei).

De igual sorte, em relação à limitação do critério econômico imposta pelo art. 13 da EC nº 20/98, há entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de sua flexibilização, levando-se em conta a finalidade de proteção social da previdência, no caso concreto:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.

2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexibilização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.

3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite

4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias.

5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1479564 / SP. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 06/11/2014. DJe 18/11/2014.)

E, também desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APELO PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70045995263, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Hilbert Maximiliano Akihito Obara, Julgado em 20/08/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIO RECLUSÃO. PLEITO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. A teor do artigo 300 do CPC em vigor, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A agravante ingressou com ação ordinária, postulando em antecipação de tutela a implantação do auxílio-reclusão. A Administração indeferiu o pedido de auxílio-reclusão, entendendo que a renda bruta auferida pelo servidor municipal era superior àquela prevista na legislação federal, para a qual se reporta a legislação municipal sobre o tema - art. 46 da Lei Complementar nº 30/2009. Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso. Precedentes do TJRS, STF e STJ. Por fim, o tema encontra-se afetado no Superior Tribunal de Justiça como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC (REsp nº 1485416/SP e Resp nº 1485417/MS). AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70072245079, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 27/04/2017).

No primeiro julgamento realizado – Apelação Cível 70045995263 -, vale consignar a declaração de voto do Des. Nelson Antonio Pacheco sobre a questão de mérito lá debatida:

Revisei os autos e, no caso concreto, acompanho o Relator quanto à questão de fundo, sem vincular-me à tese do voto condutor, pois não há prova de condenação da apelante.

Isto porque, na espécie a situação de vulnerabilidade social dos autores é evidente, na medida em que os pais estão recolhidos a estabelecimentos prisionais, consoante informações de fls. 34 e 35. Possível, desta forma, a flexibilização do critério econômico, consoante o precedente catalogado no voto do Relator, cuja ementa novamente transcrevo:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO.

POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.

2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexibilização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.

3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite 4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias.

5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1479564/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 18/11/2014).

E esta flexibilização, veio autorizada após o julgamento do REsp nº 1.112.557-MG, julgado na forma do art. 543-C do CPC, que tem a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

No mesmo rumo, é o parecer do ilustre Procurador de Justiça no feito em julgamento, que peço vênia para colacionar o seguinte trecho:

“... transcrevo excerto do voto proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental interposto no Recurso Especial nº 1.532.923 - SC (2015/0114630-6):

“(...)

7. Tenho defendido que a análise de questões previdenciárias requer do Magistrado uma compreensão mais ampla, ancorada nas raízes axiológicas dos direitos fundamentais, a fim de que a aplicação da norma alcance a proteção social almejada.

8. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, de minha relatoria, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, reconheço a possibilidade de concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao julgador a flexiblização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.

9. Esse entendimento, já foi confirmado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento do REsp. 1.479.564/SP, de minha relatoria, DJe 18.11.2014.

(...)

10. Registre-se que este benefício é mal compreendido pela sociedade. Não se trata de assistência social ao preso, o benefício destina-se aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão. É equiparável à pensão por morte, visando prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.

11. Insta destacar que o benefício de auxílio-reclusão possui relevante valor social, uma vez que busca amparar os dependentes do segurado que subitamente são desprovidos de meios de subsistência. Nesse sentido, defende o Professor JOSÉ ANTÔNIO SAVARIS:

Torna-se indispensável, nos casos em que demonstrada a necessidade do conjunto de dependentes, a flexibilização do limite da remuneração mensal do segurado recluso, à semelhança do que restou consagrado pela jurisprudência em relação à relativização do critério econômico do benefício assistencial.

Se não for assim, teremos de admitir que a circunstância de a remuneração mensal do segurado recluso ser pouco superior ao limite do que se considera baixa renda poderia lançar menores dependentes à margem de qualquer proteção previdenciária.

Interessante notar que a dependência econômica dos dependentes da classe prioritária é presumida, do que se poderia extrair a viabilidade da relativização do critério econômico pela presunção de necessidade de meios externos de subsistência (Direito Processual Previdenciário, SAVARIS, José Antônio, Curitiba: Alteridade, 2014, p. 551-552).

(...)”.

“Considerando-se que o auxílio-reclusão tem a finalidade de prover a manutenção dos dependentes durante o período de segregação do segurado de baixa renda, as famílias dos segurados com renda superior ao limite estabelecido ficam em completo desamparo, pois a renda é simplesmente suprimida, afetando o mínimo vital dos dependentes.

“In casu, os apelantes, três menores, filhos do segurado, e a companheira, que não exerce atividade laboral, conforme comprovado pela cópia da CTPS (fls. 15/16), têm dependência presumida , pois a situação de vulnerabilidade social é evidente. Revela-se, pois, a necessidade de proteção social, conforme decisão do STJ, permitindo a flexibilização do valor da renda do segurado para deferimento do auxílio-reclusão.”

Portanto, merece provimento o recurso.

Fator de Correção das Diferenças

A partir da entrada em vigor da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, conferida pelo art. da Lei nº 11.960/09, a correção monetária e juros moratórios deverão obedecer ao disposto no referido artigo (incidência de uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança); isso até 25/03/2015, quando o Eg. Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República , levando à inconstitucionalidade, por arrastamento , do art. 5º da Lei nº 11.960/09. Após a aludida data, créditos deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Peço vênia para colacionar excerto do voto do eminente Ministro Ayres Britto, Relator da ADI nº 4.357 :

“(...)

28. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional nº 62/2009:

“§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança , e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.” (Grifou-se)

(...)

34. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda . Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves:

“Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação.

35. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica . E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

36. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

(...)

38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso IIdo § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

(...)”.

Com a declaração da inconstitucionalidade do 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deve ser observado o teor da decisão proferida pelo STF, à luz do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, o qual disciplina que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário...”, bem como do previsto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.

Assim, no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/09 deve ser aplicado o IGP-M como índice da correção monetária, além do que os juros de mora deverão observar o percentual de 6% ao ano, a partir da citação. Posteriormente, tem aplicação a aludida legislação até a data de 25/03/2015, momento em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, cujos créditos a partir desta data deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação ao efeito de julgar procedente a ação para condenar o Município ao pagamento do auxílio-reclusão aos autores, a contar da data em que o segurado preso deixou de perceber dos cofres públicos, atualizado monetariamente conforme fundamentação supra.

Sucumbente, o Município responde pelo pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC). Está isento da taxa única dos serviços judiciais – Lei nº 14.634/14.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70078193323, Comarca de Lagoa Vermelha: "DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: SAMUEL BORGES

� Remuneração dos Agentes Públicos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49-50.

� Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 241.

� O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 20.

� Curso de Derecho Administrativo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1995, p. 430.

� OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Almedina: Coimbra, 2003, p. 15.

� Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

(...)

§ 12 A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

� Segundo Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Direito Constitucional. Editora Revista dos Tribunais. 2012, pp. 1049/1050), o STF passou a adotar a técnica da “inconstitucionalidade por arrastamento”, que, em resumo, permite arrastar a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo especificamente impugnado até os contaminados pela inconstitucionalidade...Inconstitucionalidade por arrastamento, assim, não constitui tipo ou categoria de inconstitucionalidade, mas mera forma ou técnica de decisão da ação de inconstitucionalidade.

� Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4357.pdf

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/659243706/apelacao-civel-ac-70078193323-rs/inteiro-teor-659243752