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15 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078193323 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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LPO

Nº 70078193323 (Nº CNJ: 0184544-89.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE.

1. O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualificada, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias.

2. A jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.

Precedentes do TJRS, STF e STJ.

APELO PROVIDO.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70078193323 (Nº CNJ: 0184544-89.2018.8.21.7000)

Comarca de Lagoa Vermelha

ANA JULIA MERIB DOS SANTOS

APELANTE

GUILHERME MERIB DOS SANTOS

APELANTE

ELIZANDRA DANIELA DA SILVA SOUZA

APELANTE

GABRIELI MERIB DOS SANTOS

APELANTE

MUNICIPIO DE LAGOA VERMELHA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

ANA JULIA MERIB DOS SANTOS, GUILHERME MERIB DOS SANTOS, GABRIELI MERIB DOS SANTOS e ELIZANDRA DANIELA DA SILVA SOUZA ajuizaram ação contra o MUNICÍPIO DE LAGOA VERMELHA.

O magistrado de 1º grau decidiu pela improcedência do pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, revogo a tutela antecipada concedida e JULGO IMPROCEDENTE o pedido ajuizado por Ana Julia Merib dos Santos, Guilherme Merib dos Santos e Gabrieli Merib dos Santos em face de Município de Lagoa Vermelha, fulcro no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte ré, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Em razões recursais (fls. 116-123), a parte autora insurge-se contra a sentença, porque contrária à jurisprudência dos Tribunais Superiores, e atentatória ao princípio da razoabilidade e à sistemática constitucional de proteção à família, instituída pelo artigo 226 da Carta Magna. Refere que não possui rendimentos, estando totalmente desamparada, pois a única fonte de renda eram os vencimentos do servidor, os quais foram suspensos após a sua segregação. Ressalta o direito dos dependentes de servidor público à percepção de auxílio-reclusão, mediante a flexibilização do critério econômico do segurado. Invoca a Lei Municipal nº 7/2005 e nº 30/2009. Colaciona precedentes jurisprudenciais. Pede o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 125-130), pugnando pela manutenção da sentença.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, em parecer do Procurador de Justiça Eduardo Roth Dalcin, manifestou-se pelo provimento da apelação (fls. 132-137).

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

II – MÉRITO.

Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo.

Trata-se de questão relacionada ao regime jurídico dos servidores públicos. Conforme Wallace Paiva Martins Júnior:

“Por regime jurídico do servidor público se concebe o complexo de normas da disciplina da acessibilidade aos cargos e funções e sua forma de provimento e requisitos, direitos e deveres, movimentação funcional (promoção, remoção, etc.), sistema remuneratório, responsabilidade administrativa (infrações, sanções e processo) e aposentadoria.”

(...)

“Essa visão de um núcleo normativo da relação funcional não foge da concepção jurisprudencial nem doutrinária , ainda que se tenha entendido de maneira ampla que ‘a locução constitucional regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos servidores públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental. Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”

Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.

Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública em matéria atinente ao regime jurídico dos servidores públicos adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificada. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

“a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona” .

Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre agente públicos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

Da Legislação Pertinente à Concessão do Auxílio-Reclusão

Dispõe a Lei Federal n 8.213/91 que trata da Previdência Social:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

No âmbito do Município de Lagoa Vermelha, a Lei Complementar nº 07/2005, que reestrutura o regime próprio de previdência social dos servidores efetivos do município, prevê:

Art. 2º O RPPS visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos os beneficiários, e compreende um conjunto de benefícios que, nos termos desta Lei, atendam às seguintes finalidades:

(...)

III – salário-família e auxílio reclusão, para os dependentes dos beneficiários de baixa renda ;

Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:

(...)

II – Quanto ao dependente:

a) pensão por morte e

b) auxílio-reclusão .

Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.

§ 1.º O auxílio-reclusão será rateado em cotas-partes iguais entre os dependentes do segurado referidos no caput.

§ 2.º Será revertida em favor dos dependentes restantes, e rateada entre eles, a parte do benefício daquele cujo direito ao auxílio-reclusão se extinguir.

§ 3.º O auxílio-reclusão será devido a contar da data em que o segurado preso deixar de perceber dos cofres públicos.

Já a Lei Complementar nº 30/2009, que normatiza o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Efetivos do Município, estabelece:

Art. 24 O RPPS compreende os seguintes benefícios:

(...)

II – Quanto ao dependente:

(...)

b) auxílio-reclusão.

(...)

Art. 46 O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal concedida aos dependentes do servidor segurado recolhido à prisão que tenha renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal para a concessão do mesmo benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, e que não perceber remuneração dos cofres públicos.

(...) (grifei)

Por sua vez, a Portaria Interministerial, que dispõe sobre o reajuste dos benefícios pagos pelo INSS e dos demais valores constantes do Regulamento da Previdência Social – MTPS/MF nº 1, de 08/01/2016, dispôs:

Art. 5º O auxílio-reclusão, a partir de 1º de janeiro de 2016, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.212,64 (um mil duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

A Situação Concreta dos Autos

Conforme se depreende dos autos, o servidor público municipal FERNANDO JUNIOR MERIB DOS SANTOS, ocupante do cargo de Operador de Máquinas do Município de Lagoa Vermelha (fls. 17-18), ingressou no sistema prisional em 24/07/2016 e encontra-se atualmente recolhido ao Presídio Estadual de Nova Prata desde 15/08/2016, em recolhimento provisório, em razão de prisão preventiva (fl. 39).

O Município alega que o direito ao auxílio-reclusão se estende ao segurado com renda bruta mensal igual ou inferior à fixada pela legislação federal. Invoca o artigo 5º da Portaria Interministerial da Previdência Social nº 01/2016 que estabelece o salário-de-contribuição em R$1.212,64. Afirma que o servidor percebia R$3.106,18, razão pela qual não é devido o pagamento do auxílio-reclusão.

De fato, no “recibo de pagamento de salário” do servidor segregado consta o valor bruto de R$ 3.106,18 (três mil, cento e seis reais e dezoito centavos), referente ao mês de junho de 2016.

Portanto, tal valor supera aquele estabelecido pela Portaria MPS/MF nº 01/2016, de janeiro de 2016, de R$ 1.212,64 (mil duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), configurado como de baixa renda.

Contudo, a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a limitação econômica prevista na legislação previdenciária federal, não se aplica aos servidores públicos, sob o regime de previdência próprio, como no caso.

Nesse sentido o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Não é aplicável aos servidores públicos regidos por Regime Próprio de Previdência Social o julgamento proferido pelo Plenário no RE-RG 587.365, por ter declarado constitucional dispositivo do Decreto 3.048/99, Regulamento do Regime Geral de Previdência Social. 2. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a aferição do preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário, demanda o exame do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional de índole local, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 909981 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 23-11-2015 PUBLIC 24-11-2015)

E nessa linha de entendimento, também são os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. LIMITAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA RENDA BRUTA MENSAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DA EC N. 20/98 AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS.

I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, é firme no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, relativamente à limitação da renda mensal bruta, não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS.

Neste sentido: AgRg no REsp 1510425/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015; REsp 1421533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.

II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1669817/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. ART. 13 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98 não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o referido dispositivo legal foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS .

2. "É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados)" (REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)

3. O Supremo Tribunal Federal assentou que "a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado"(RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, grifei).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1510425/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015)

Na fundamentação deste decisum citado (AgRg no REsp 1510425), assim consta:

“Com o advento do art. 13 da Emenda Constitucional n. 20/98, passaram a existir discussões acerca da limitação do salário do servidor, para que fizesse jus ao auxílio-reclusão:

"Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores , segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social."

O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no sentido de que o referido dispositivo não deve ser aplicado aos servidores públicos estatutários detentores de cargos efetivos. Isso porque o art. 13 da EC n. 20/98 foi dirigido apenas aos servidores públicos vinculados ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS.

Assim, conclui-se que o art. 13 da EC n. 20/1998 não afeta a situação jurídica dos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo, mas apenas os servidores vinculados ao RGPS, isto é, empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados.

No caso concreto, segundo o acórdão recorrido, trata-se de servidor público efetivo, que, embora condenado, não perdeu o cargo público, apenas teve seus vencimentos suspensos devido à prisão preventiva decretada.

Assim, aplica-se o art. 229, II, da Lei n. 8.112/90, segundo o qual:

"À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:

(...) II - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo" . Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 229 DA LEI N. 8.112/90. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA EC N. 20/98. INAPLICABILIDADE.

1. É assegurado auxílio-reclusão à família do servidor ativo nos seguintes valores: dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; ou metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo.

2. É inaplicável a limitação de renda bruta mensal prevista no art. 13 da EC n. 20/1998 sobre os servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo. O limite se impõe sobre os servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (empregados públicos, contratados temporariamente e exclusivamente titulares de cargos comissionados).

3. Recurso especial a que se dá provimento."

(REsp 1.421.533/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014.)

Ademais, por ocasião do julgamento do RE 486.413/SP, o Supremo Tribunal Federal examinou a questão do auxílio-reclusão sob a ótica de saber se, para sua concessão, a renda a ser considerada é a do próprio segurado preso ou aquela de seus dependentes. Naquela oportunidade, o STF assentou que "a Constituição circunscreve a concessão do auxílio-reclusão às pessoas que: (i) estejam presas; (ii) possuam dependentes; (iii) sejam seguradas da Previdência Social; e (iv) tenham baixa renda", tendo o voto vencedor expressamente registrado que"um dos escopos da referida Emenda Constitucional foi o de restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado" (RE 486.413/SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 8/5/2009, (grifei).

De igual sorte, em relação à limitação do critério econômico imposta pelo art. 13 da EC nº 20/98, há entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de sua flexibilização, levando-se em conta a finalidade de proteção social da previdência, no caso concreto:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ES...