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25 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70075676684 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70075676684_fa31a.doc
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LPO

Nº 70075676684 (Nº CNJ: 0331783-34.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE ITAQUI. PROCESSO SELETIVO. CONSELHEIRA TUTELAR. CARÁTER ELIMINATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO.

- O Regime Jurídico dos Concursos Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo -

O regime jurídico dos concursos públicos caracteriza-se pelo conjunto de regras e princípios sobre acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Compreensão a partir da força normativa da Constituição e da unidade dos parâmetros constitucionais, submetendo a Administração Pública ao controle de juridicidade qualificada, a fim de evitar o exercício arbitrário das competências administrativas durante o concurso público. Com relação à investidura nos cargos públicos, o artigo 37, CF, estabelece os princípios constitucionais aplicáveis, bem como no inciso I a relevância do parâmetro normativo para previamente fixar os requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, além da necessidade de a investidura ocorrer mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo.

- Ausência de Comprovação do Direito Líquido e Certo – Manutenção da Sentença que Denegou a Segurança -

O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória. Exige-se para sua configuração a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica.

A Resolução nº 170/2014, do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), em seu artigo 12, § 3º, estabelece o caráter eliminatório para prova de conhecimento para o cargo de Conselho Tutelar.

As impetrantes realizaram a prova conforme a convocação do Edital nº 07/2015 e obtiveram desempenho inferior a 50% de acertos, uma vez os candidatos aprovados na prova objetiva seriam aqueles que acertassem, no mínimo, 15 (quinze) questões de um total de 30 (trinta) questões.

Manutenção da sentença que denegou a segurança.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70075676684 (Nº CNJ: 0331783-34.2017.8.21.7000)

Comarca de Itaqui

ROSANE BELO SOARES

APELANTE

ROSANGELA BRUCK FERREIRA POUEY

APELANTE

CRISTINA CHARAO COSTA

APELANTE

MUNICIPIO DE ITAQUI

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por ROSANE BELO SOARES e OUTRAS contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do PRESIDENTE DO CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE ITAQUI, nos seguintes termos:

Ante o exposto, revogo a liminar de fls. 64/65, e DENEGO a segurança pleiteada por CRISTINA CHARÃO COSTA, ROSANE BELO SOARES e ROSANGELA BRUCK FERREIRA POUEY contra ato do PRESIDENTE DO CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE ITAQUI.

Sem custas, em face da AJG, que ora defiro e sem fixação de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

Oficie-se à autoridade coatora, dando conta do conteúdo da presente sentença, com prioridade.

Sentença não sujeita à reexame necessário, de acordo com o disposto no art. 14 da Lei 12.016/2009.

Por fim, exclua-se o Município de Itaqui do cadastro da demanda, visto que não é parte na lide.

A impetrante Rosane Belo Soares apelou às fls. 105/111, postulando a reforma da sentença, uma vez que a legislação federal e a Lei Municipal nº 6.226/2007, tampouco os atos reguladores do processo, estabeleceram previamente uma regra de eliminação do candidato. Requer o provimento do apelo.

A impetrante Rosane Belo Soares postulou a sustação da decisão, bem como a intimação da autoridade coatora nesse sentido (fl. 114), que foi indeferido pelo magistrado a quo (fl. 121).

As impetrantes Cristina Charão Costa e Rosangela Bruck Ferreira apelaram às fls. 122/128, sustentando que a média de corte não pode ser presumida, sob pena de gerar insegurança e pessoalidade no concurso que se realizou. Afirmam que todos que participaram e realizaram a prova têm direito líquido e certo de participar das eleições do Conselho Tutelar. Aduzem que a situação vertente autoriza a concessão de efeito suspensivo, uma vez que a decisão impugnada afasta as recorrentes de suas atividades como Conselheira Tutelar. Pedem o deferimento da tutela de urgência, ante a ilegalidade praticada apontada como coatora que violou direito líquido e certo da parte impetrante. Requer o provimento do apelo.

Foram apresentadas contrarrazões às fl. 133, postulando o desprovimento dos apelos.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer (fls. 135-137) da Procuradora de Justiça Cristiane Todeschini, manifestou-se pelo desprovimento das apelações.

Os recursos foram recebidos e indeferido o pedido de tutela de urgência postulado, conforme decisão de fls. 138/141.

Houve o julgamento da apelação às fls. 146/154, sendo desprovido os apelos.

À fl. 159 consta manifestação da autora Rosane Belo Soares, postulando a correção dos dados cadastrais do feito, com a inclusão do signatário como procurador da requerente, bem como que seja declarada a nulidade de todos os atos praticados desde a distribuição em segunda instância.

Houve novo julgamento, sendo declarada a nulidade do processo a partir da decisão de indeferimento da tutela de urgência postulada pelos apelantes, tornando sem efeito todos atos subseqüentes, bem como determinando o cadastramento do procurador constituído à fl. 104, devendo ser renovada a intimação da referida decisão (fls. 157/162).

Devidamente intimadas as partes (fls. 163/168), todas mantiveram-se inertes (fl. 169).

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

Os apelos são tempestivos e isentos de preparo em virtude da concessão da AJG (fl. 100v). Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos.

II – MÉRITO.

A parte impetrante ingressou com mandado de segurança contra ato da Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Itaqui, postulando que fosse assegurada a participação nas demais fases do processo seletivo, concorrendo às eleições do Conselho Tutelar.

Cabimento do Mandado de Segurança

Conforme determina o artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A Lei nº 12.016/09, no seu artigo , caput, igualmente prevê:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, urgindo, para sua configuração, a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica. A propósito do tema, alude Hely Lopes Meirelles :

“... o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.”

Sobre o ponto, importa referir o entendimento do Ministro Luiz Fux:

“O direito líquido e certo no Mandado de Segurança diz respeito à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido. Trata-se de pressuposto processual objetivo (adequação do procedimento), que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio, mas apenas invalida a sua tutela através da via do Mandado de Segurança.

(...)

“O direito líquido e certo é, pois, requisito lindeiro ao âmbito probatório, posto referir-se à comprovação dos fatos e não ao direito objetivo em si, emigrando para o campo eminentemente processual. É, então, titular do direito líquido e certo aquele que demonstrar, desde o ajuizamento da ação, a incontestabilidade do seu direito, mediante prova pré-constituída, em regra, consubstanciada em prova documental ou prova documentada, como v.g., uma justificação ou uma produção antecipada.

(...)

“A liquidez e a certeza, consoante a concepção ora lavrada, não erigem óbice à investigação jurídica da questio iuris envolta no mandamus, exigindo-se tão-somente que os fatos sejam comprovados de plano. Isso quer dizer que a complexidade da interpretação das normas atinentes ao direito invocado não apresenta óbice ao cabimento da ação, tratando-se inclusive de entendimento sumulado –Súmula n. 625 – pelo Supremo Tribunal Federal.”

A partir da regulação constitucional e da própria Lei nº 12.016/09, também se exige a presença de ilegalidade ou abuso de poder. Ao examinar tais expressões, M. Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema do controle dos atos administrativos, destacou a abrangência do conteúdo “ilegalidade” tanto em relação à ilegalidade infraconstitucional, como a oriunda de violações de dispositivos constitucionais , sendo até desnecessária a referência ao abuso de poder. De qualquer modo, conforme Marçal Justen Filho:

“O mandado de segurança destina-se a atacar a ação ou a omissão que configurem ilegalidade ou abuso de poder. A fórmula constitucional é tradicional e revela, em última análise, a tutela, não apenas aos casos de vício no exercício de competência vinculada, mas também no caso de defeito no desempenho de competência discricionária. Há casos em que a lei condiciona a existência ou a fruição de um direito subjetivo a pressupostos determinados, caracterizando-se uma disciplina vinculada. Se, numa hipótese dessas, houver indevida denegação do direito subjetivo assegurado a alguém, o interessado poderá valer-se do mandado de segurança para atacar essa ilegalidade. Alude-se à ilegalidade para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei.

“Mas também cabe a impetração para proteger direito líquido e certo nos casos de abuso de poder, que se verifica diante das hipóteses de disciplina legislativa discricionária. A garantia constitucional impede que a denegação de uma pretensão individual se faça mediante a mera invocação da titularidade de uma competência discricionária. Assim, a previsão legislativa de que a autoridade pública poderá deferir um pedido não legitima todo e qualquer indeferimento. Se a denegação do direito do particular evidenciar abuso de poder, o mandado de segurança será cabível.”

O Regime Jurídico dos Concursos Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos concursos públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental. Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”

Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.

Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública em matéria atinente ao regime jurídico dos concursos pú...