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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70054675418 RS
Órgão Julgador
Oitava Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 11/12/2018
Julgamento
28 de Novembro de 2018
Relator
Joni Victoria Simões
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70054675418_0f1eb.doc
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Inteiro Teor

JVS

Nº 70054675418 (Nº CNJ: 0192168-68.2013.8.21.7000)

2013/Crime

apelação criminal. crime contra a dignidade sexual. estupro de vulnerável.. PRELIMINARES REJEITADAS.

1. Da não submissão do réu à avaliação psiquiátrica

O exame pericial a que submetida a vítima não é voltado a dar ou não veracidade ao depoimento desta, como parece crer a Defesa, embora também possa se prestar a auxiliar em tal conclusão. A avaliação, feita por profissional com a habilidade pertinente, é instrumento voltado a verificar o contexto da vítima, em função de sua vulnerabilidade enquanto criança, verificando-se suas necessidades, a fim de que possam ser tomadas as medidas pertinentes ao seu atendimento. Busca-se, enfim, para tanto, um diagnóstico situacional. Veja-se que, a notícia do abuso sexual de uma criança, seja verdadeira ou não, está a apontar algo sério ocorrendo na vida do infante, o que deve ser considerado.

Para isso, o exame averigua o contexto em que a criança está inserida. No caso dos autos, além de concluir pela ocorrência dos fatos, a psicóloga e a assistente social encaminharam a menina à psicoterapia, uma vez colhidas evidências de traumas psicológicos.

É evidente que o acusado não necessita do mesmo amparo. E, no que tange às condições psíquicas do inculpado, o réu foi interrogado, apresentando sua versão para o fato de forma lógica e concatenada, nada indicando algum prejuízo cognitivo, ainda que já tenha sido alvo de acidente vascular cerebral. Igualmente, negou sua responsabilidade, o que indica consciência acerca da ilicitude dos atos que lhe foram imputados. Nada aponta eventual inimputabilidade do acusado.

2. Nulidade do auto de fls. 167/171

Ouvindo-se a gravação da conversa e lendo-se o laudo dela proveniente, vê-se que, ao contrário do sustentado pela Defesa, os elementos da entrevista consignados pelo período correspondem, sim, ao trazido pela ofendida.

Inexistência de sinal de que tenha o perito a induzido de qualquer modo. Defesa nada trouxe que pudesse pôr em dúvida a idoneidade do profissional que atuou no caso.

3. Da alegação de nulidade absoluta desde a inquirição da vítima

Houve a declaração de nulidade pelo juízo a quo, sendo renovado o ato (fl. 364). Questão já foi sanada. Nenhuma irregularidade na ausência de realização de novo interrogatório após tal ato. Nada de novo havia que impusesse renovação, já que o ato anteriormente realizado já considerava os fatos noticiados pela ofendida.

4. Do indeferimento da oitiva de testemunha

Arrolamento intempestivo e prova desnecessária. Possível demonstração do que pretendia a Defesa por meio de documentos, como declaração do empregador em que constasse o período e horário de trabalho. Questão periférica ao fato em julgamento. Não se demonstrou prejuízo pela não oitiva da referida testemunha.

5. Da alegação de nulidade por oitiva da testemunha Juliana como se de acusação fosse, com inversão da ordem sem a concordância da Defesa.

Não procede a alegação. Em que pese tenha a testemunha sido ouvida na mesma ocasião em que as testemunhas de acusação, a Defesa estava presente, inclusive fazendo questionamentos à Juliana. Logo, se não aceitasse sua inquirição naquele momento, certamente teria exigido a consignação específica de tal situação em ata. Assim, evidente que o registro quanto a não concordância da Defesa diz respeito às demais testemunhas de Defesa.

Ademais, compulsando o feito, vê-se que tal testemunha não foi mencionada em memoriais, seja pelo Ministério Público ou seja pela Defesa, e tampouco embasou a fundamentação da sentença condenatória.

Logo, evidente que seu depoimento não teve relevância capaz de infirmar nulidade no feito.

MÉRITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO.

Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram a existência material do crime de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva e elucidam a respectiva autoria, que recai de forma segura sobre o apelante.

As declarações da ofendida, referendadas pelo depoimento da genitora e pelo exame pericial, são subsídios que se sobrepõem à mera negativa de autoria sustentada pela defesa e determinam a rejeição do pedido de absolvição por insuficiência probatória.

PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO.

Em se tratando de ilícitos sexuais, as declarações da vítima revestem-se de vital importância, consistindo, muitas vezes, no único meio probante capaz de elucidar como os fatos delitivos efetivamente ocorreram.

Ausência de indicativo de inimizade, de espírito de vingança ou de qualquer elemento que fizesse cogitar em falsa inculpação.

DESCLASSIFICAÇÃO. A conduta descrita amolda-se com perfeição ao tipo penal denunciado, não se cogitando em desclassificação para crime de apenamento mais leve, como pretendeu a Defesa.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena.

PRELIMINARES REJEITADAS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DETERMINADA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

Apelação Crime

Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70054675418 (Nº CNJ: 0192168-68.2013.8.21.7000)

Comarca de Canela

C.A.P.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, MANTIDAS AS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS, e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determinaram a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente e Revisora) e Des.ª Isabel de Borba Lucas.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2018.

DR. JONI VICTORIA SIMÕES,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

O Ministério Público, na comarca de Canela/RS, denunciou C.A.P., brasileiro, solteiro, filho de M.Z.P., natural de São Francisco de Paula/RS, residente e domiciliado na Rua (...), nº (...), Vila Maggi, nesta cidade, recolhido no Presidio Estadual de Canela na época, como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, combinado com art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, pelos seguintes fatos delituosos:

“Em período indeterminado, durante o ano de 2010, até o dia 30 de janeiro de 2011, no interior da residência localizada na rua (...), nº (...), Bairro Palace Hotel, nesta cidade, o denunciado C.A.P. constrangeu, por diversas vezes, a vítima E.L.C.R., com 9 anos de idade, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal conforme auto de exame de corpo de delito (conjunção carnal) e pareceres psicológicos de fls.

Nas ocasiões o acusado, tio materno da vítima, aproveitando-se dos momentos em que se encontrava sozinho em casa com a mesma, acariciava-lhe o corpo, beijava sua boca e introduzia o dedo em sua vagina. Em determinadas oportunidades, o denunciado tentou penetrar a vagina e o ânus da vítima com seu pênis, machucando-a. O denunciado também forçava a vítima a masturbá-lo, segurando a mão da criança e passando pelo seu corpo, excitando-se durante o banho.

Na época dos fatos, a vítima contava com 09 (nove anos) de idade, circunstância de conhecimento do denunciado.

O crime foi cometido no âmbito familiar, sendo que o denunciado tio materno da vítima e que detinha autoridade sobre esta, pois a criança ficava sob seus cuidados enquanto os genitores saiam para trabalhar.

Aportou aos autos, parecer psicológico e social da vítima (fls. 88/95).

A denúncia foi recebida em 22 de março de 2011 (fl. 105).

Citado (fl. 145), o réu ofereceu resposta à acusação (fls. 145/148 e 200/203).

Não sendo o caso de absolvição sumária, procedeu-se à instrução (fl. 151v).

Veio avaliação psíquica (fls. 167/170 e CD 171).

O Ministério Público aditou a denúncia para fins de acrescentar ao rol mais duas testemunhas (fl. 187).

Durante a instrução, foram inquiridas a vítima, as testemunhas arroladas, à exceção das duas desistências homologadas à fl. 250, bem como interrogado o réu (fl. 176/184; 234/235; 250).

Em memoriais, o Ministério Público alegou que restou comprovada a materialidade e autoria, requerendo assim a condenação nos exatos termos da denúncia (fls. 258/263v).

A defesa, por seu turno, preliminarmente, alegou cerceamento de defesa, uma vez que seu pedido de exame pericial não foi reanalisado. Também requereu a nulidade da perícia das fls. 167/171 por haver contradições no depoimento. Aduziu a nulidade do processo a partir da audiência de abertura da instrução pois o depoimento da vítima fora colhido sem a presença do Juiz. Sustentou, ainda, que desavenças entre os pais da menina e o acusado, desencadearam esta falsa acusação. Ante o exposto, postulou pela absolvição do réu por falta de provas da existência do fato ou, no caso de entendimento diverso, a desclassificação para delito de pena mais leve (fls. 264/286). Com suas alegações finais, o réu juntou documentos (fls. 287/347).

Parte das preliminares foi rejeitada às fls. 351/352.

Declarada nula a oitiva da vítima, foi determinada sua reinquirição (fl. 352), o que ocorreu em 25/07/2012 (CD fl. 368).

O Ministério Público, oralmente, manteve os termos de suas alegações já escritas (fl. 365), já a defesa, a seu turno, apresentou complementação (fls. 366/367).

Sobreveio, em 01 de agosto de 2012, decisão que julgou procedente a ação para condenar C.A.P como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, combinado com o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, em 12 anos e 3 meses de reclusão em regime inicial fechado (fls. 369/372v).

Intimados da sentença o Ministério Público em 09/08/2012 (fl. 374v), bem como a defesa em 06/05/2013 (fl. 375).

Inconformada, a defesa interpôs Recurso de Apelação (fl. 376), o qual foi recebido em 24/08/2012 (fl. 377).

Em razões, a defesa argui a nulidade da perícia de fls. 167/171, alegando contradições no depoimento da vítima, bem como parcialidade do perito. Pela nulidade absoluta do processo desde a sua instrução com a inquirição da vítima sem a presença do juiz e não somente pela nulidade da inquirição da vítima. Aduziu grave prejuízo à defesa quando indeferido o pedido oitiva do réu após o novo depoimento da vítima, por este não ter tido a possibilidade de rebater as afirmações daquela e, também, pelo indeferimento do pedido para arrolar nova testemunha, importante para as provas de defesa. Argumentou a denúncia ser uma armação por parte do pai da vítima, o qual devia dinheiro ao acusado e, no intuito de não pagar, inventou tais fatos. Por fim, afirmou que o réu frequentou a casa da vítima somente no mês de março de 2010, não após, pois retornou ao seu antigo emprego. Assim, argumenta que não há como as petéquias referidas no exame de conjunção carnal, terem perdurado por tanto tempo. Ante o exposto, requer o acolhimento das preliminares aos efeitos de declarar a nulidade da instrução criminal e de todas as provas produzidas ou julgar improcedente a denúncia e acolher os argumentos preliminares, bem como a falta de provas nos autos para absolver o réu. No caso de o julgador entender pela condenação, que seja feita avaliação para desclassificar o delito para outro de pena mais leve. Também no caso de mantença da condenação, que possa cumprir a pena em estabelecimento adequado à sua condição de deficiente físico (fls. 379/406).

Apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (fls. 359/378v) e pelo assistente de acusação (fls. 382/383).

O Ministério Público apresentou as contrarrazões (fls. 407/422).

O réu foi intimado da sentença (fl. 430).

Subiram os autos, operando-se a sua distribuição, em 16/05/2013 à Desa. Naele Ochoa Piazzeta (fl. 435).

Neste grau, a Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo, em parecer lavrado pelo Dr. Roberto Neumann (fls. 436/440v).

Os autos foram distribuídos, em Regime de Exceção, (1) ao Dr. José Luiz John dos Santos, por força da Portaria 41/2014-OE, de em 22 de setembro de 2014 (fl. 442); (2) ao Dr. José Ricardo Coutinho Silva, por força da Portaria 36/2016-OE, de 13 de dezembro de 2016 (fl. 443); (3) ao Dr. Mauro Evely Vieira Borba, por força da Portaria 02/2017-OE, de em 21 de março de 2017 (fl. 444); (4) ao Dr. Sandro Luz Portal, por Força da Portaria 28/2017-OE, de 19 de setembro de 2017 (fl. 445) e, por derradeiro a este relator, por força da portaria n 03/2018, de 04 de agosto de 2018 (fl. 446)

É o relatório.

VOTOS

Dr. Joni Victoria Simões (RELATOR)

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de apelação na qual insurge-se a Defesa acerca de questões no processamento do feito, pugnando pela nulidade da instrução, bem como acerca da condenação do inculpado, postulando sua absolvição.

De pronto, adianto que o recurso não merece prosperar, merecendo ser mantida a sentença.

DAS PRELIMINARES

3. Da não submissão do réu à avaliação psiquiátrica

A Defesa pugnou pela realização de exame psiquiátrico, sustentando ter o mesmo direito que a vítima a tal exame.

O exame pericial a que submetida a vítima não é voltado a dar ou não veracidade ao depoimento desta, como parece crer a Defesa, embora também possa se prestar a auxiliar em tal conclusão. A avaliação, feita por profissional com a habilidade pertinente, é instrumento voltado a verificar o contexto da vítima, em função de sua vulnerabilidade enquanto criança, verificando-se suas necessidades, a fim de que possam ser tomadas as medidas pertinentes ao seu atendimento. Busca-se, enfim, para tanto, um diagnóstico situacional. Veja-se que, a notícia do abuso sexual de uma criança, seja verdadeira ou não, está a apontar algo sério ocorrendo na vida do infante, o que deve ser considerado.

Para isso, o exame averigua o contexto em que a criança está inserida. No caso dos autos, além de concluir pela ocorrência dos fatos, a psicóloga e a assistente social encaminharam a menina à psicoterapia, uma vez colhidas evidências de traumas psicológicos.

É evidente que o acusado não necessita do mesmo amparo. E no que tange às condições psíquicas do inculpado, o réu foi interrogado, apresentando sua versão para o fato de forma lógica e concatenada, nada indicando algum prejuízo cognitivo, ainda que já tenha sido alvo de acidente vascular cerebral. Igualmente, negou sua responsabilidade, o que indica consciência acerca da ilicitude dos atos que lhe foram imputados. Nada aponta eventual inimputabilidade do acusado.

Ademais, o juízo não está vinculado a conclusão dos profissionais envolvidos, que somente vai acolhida quando bem fundamentada e em consonância com os demais elementos colhidos aos autos.

Assim, e por inexistir prejuízo ao réu pela não realização do exame, vai rechaçada a preliminar.

4. Do pleito de nulidade do auto de fls. 167/171

Pugna a Defesa pela nulidade do exame realizado no Instituto-Geral de Perícias, argumentando que a transcrição feita pelo perito não reflete com fidedignidade aquilo que se escuta na conversação. Igualmente, salientou que a vítima disse inverdades, não conseguiu dar uma sequência lógica à conversação, bem como que o perito tentou induzir a vítima a dizer mais do que efetivamente lhe foi orientado. Disse, ainda, que o ofício requisitando o exame já apontava a E. como vítima de estupro, o que por si só induziria o perito a transcrever um laudo direcionado a confirmar os fatos a ele submetidos para perícia.

De plano, destaco ser descabida a alegação de que a transcrição feita pelo perito não coincide com a conversação tida na mídia de fl. 171, porque sequer houve efetiva transcrição da conversa. De qualquer sorte, ouvindo-se a gravação da conversa e lendo-se o laudo dela proveniente, vê-se que, ao contrário do sustentado pela Defesa, os elementos da entrevista consignados pelo período correspondem, sim, ao trazido pela ofendida.

Da análise do áudio também é possível constatar que a vítima apresentou narrativa lógica, embora muitas vezes nitidamente encabulada, não havendo nenhum sinal de que tenha o perito a induzido de qualquer modo.

A vítima, aliás, retratou contexto semelhante àquele que já havia sido posto à psicóloga e à assistente social, que também lhe atenderam – tudo corroborando a espontaneidade do relato.

Por fim, sem nenhum sentido a alegação que o perito seria sugestionado em sua conclusão, em razão de conter o ofício a indicação de que E. era vítima de estupro. Ora, não se está tratando de pessoa leiga, que possa se impressionar com qualquer menção feita pela Autoridade Policial. Evidente que o perito, médico psiquiatra, sabe ser o documento de requisição mero indicador do crime que está sendo investigado.

Ademais, a Defesa nada trouxe que pudesse pôr em dúvida a idoneidade do profissional que atuou no caso, sendo evidente que a inconformidade não passa de mero expediente defensivo, sem nenhuma base que a sustente.

Vai afastada, portanto, também esta alegação de nulidade.

3. Da alegação de nulidade absoluta desde a inquirição da vítima

Arguiu a Defesa a nulidade, porque a audiência realizada no dia 25/07/2011, não foi presidida pelo Juiz de Direito titular, bem como porque não houve reinterrogatório após a nova inquirição.

No que tange à oitiva da vítima sem a presença do Juiz e da Defesa, houve a declaração de nulidade pelo juízo a quo, sendo renovado o ato (fl. 364). Logo, a questão já foi sanada.

Outrossim, não há nenhuma irregularidade na ausência de realização de novo interrogatório após tal ato. Isso porque, conforme bem observado pelo juízo de primeiro grau, em sua nova oitiva, a vítima confirmou o que havia dito na audiência declarada nula. Logo, nada de novo havia que impusesse novo interrogatório, já que aquele anteriormente realizado já considerava os fatos noticiados pela ofendida.

6. Do indeferimento da oitiva da testemunha Noeli Machado

Sustenta a Defesa ter requerido a oitiva da testemunha Noeli oito dias antes da audiência na qual seria inquirida a vítima e se pretendia ver novamente interrogado o réu. Argumentou que a testemunha era importantíssima, pois provaria que o réu não trabalhou por mais de trinta dias na casa da ofendida, no mês de março de 2010.

Contudo, o pleito restou adequadamente indeferido à fl. 359. Afinal, o arrolamento foi intempestivo e a produção de tal prova era desnecessária. Afinal, possível a demonstração do que pretendia a Defesa por meio de documentos, como declaração do empregador em que constasse o período e horário de trabalho, fosse porque não faria prova do fato ora em julgamento.

Ademais, não se demonstrou prejuízo pela não oitiva da referida testemunha.

7. Da alegação de nulidade por oitiva da testemunha Juliana como se de acusação fosse, com inversão da ordem sem a concordância da Defesa.

Não procede a alegação. Em que pese tenha a testemunha sido ouvida na mesma ocasião em que as testemunhas de acusação, a Defesa estava presente, inclusive fazendo questionamentos à Juliana. Logo, se não aceitasse sua inquirição naquele momento, certamente teria exigido a consignação específica de tal situação em ata. Assim, evidente que o registro quanto a não concordância da Defesa diz respeito às demais testemunhas de Defesa.

Ademais, compulsando o feito, vê-se que tal testemunha não foi mencionada em memoriais, seja pelo Ministério Público ou seja pela Defesa, e tampouco embasou a fundamentação da sentença condenatória.

Logo, evidente que seu depoimento não teve relevância capaz de infirmar nulidade no feito.

DO MÉRITO

Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao mérito da questão. Afinal, o conjunto probatório foi perfeitamente seguro, não restando dúvida acerca da ocorrência do fato denunciado e da autoria, que recai na pessoa do apelante.

Assim, a fim de evitar repetições desnecessárias quanto à análise da prova, bem como de homenagear o trabalho do Julgador do primeiro grau, colaciono trecho de sua sentença. Adoto, também, seus fundamentos como razão de decidir:

“A materialidade do crime encontra-se sobejamente comprovada.

O documento de acolhida no Hospital Materno Infantil Presidente Vargas, à fl. 34, descreve que E. L. apresenta sinais de sofrimento compatíveis com abuso sexual praticado pelo tio.

O auto de exame de corpo de delito de fl. 67, por sua vez, confirma que apresentava sinais de violência, provocados por instrumento contundente.

Por sua vez, o artigo trazido por C. A. com as alegações finais não tem o condão de desconstituir o resultado da perícia. Neste documento não há afirmação de que a constatação de petéquias na mucosa do introito vaginal é que levou os peritos a concluir pela prática de violência sexual.

Ademais, a avaliação psíquica-infantil de fls. 167/170, cujo CD juntado à fl. 171 traz a gravação da entrevista do perito com a menor, conclui que E. L. apresenta “Reação a Estresse Grave (CID: F 43.9)”, encontrada em vítimas de ato sexual e/ou libidinoso, e não demonstra sinal de influência.

Ou seja, a ofendida apresentava sinais de violência e de estresse mental compatíveis com o que se observa em vítimas de crimes sexuais.

Quanto à autoria, em que pese a negativa do denunciado, constato que a menina sempre apresentou a mesma versão às pessoas que a ouviram. Para algumas, detalhou os fatos; para outras, foi mais sucinta, mas nunca entrou em contradição.

Manifestou o problema a seus pais, bem como para S. CRISTIANE CEZIMBRA, psicóloga, ANELINE SCHMITT, assistente social, ao perito LUÍS ROBERTO DORNELES BENIA e a GERONITA PEREIRA SILVEIRA.

Na renovação de sua oitiva, deixou claro que quando ficava sozinha com o acusado, este beijava-lhe na boca, dava-lhe banho e passava as mãos em suas partes íntimas.

A acusação é grave.

Assente na jurisprudência que a palavra da ofendida assume especial relevância nos crimes contra a liberdade sexual.

A consistência das declarações da menina é irrefragável.

Ao contrário do que argui a defesa, seu relato foi espontâneo, mantendo a versão de que foi vítima de abuso sexual pelo réu.

Não há o menor sinal de que sofreria alteração se seus pais não estivessem presentes na sala de audiências.

Colho da jurisprudência:

“APELAÇÃO-CRIME. ESTUPRO. ART. 213 DO CP. 1. MÉRITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Materialidade inconteste à luz da prova pericial constante nos autos. Auto de exame de corpo de delito (lesões corporais), atestando a presença de equimoses nos pavilhões auditivos (orelhas) direita e esquerda; na região malar esquerda; na região infra-orbitária à esquerda; nas faces posteriores dos cotovelos; na região glútea esquerda; na face anterior de ambos os joelhos e na face lateral do quadril direito, causadas por instrumento contundente. Auto de exame de corpo de delito (conjunção carnal), atestando vestígios de ruptura himenal recente. Autoria. Versão acusatória fundamentada na palavra da vítima, que, como sabido, possui especial relevo em crimes desta natureza, praticados, em geral, na clandestinidade, corroborada pelo relato de testemunhas. Condenação amparada em prova bastante. [...] APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE ACOLHIDO. PENA REDIMENSIONADA.” (Apelação Crime n. 70009325705, 8ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Fabianne Breton Baisch, j. 13/09/2006)

A versão de C. A., a seu turno, encontra-se insulada nos autos, inclusive quanto à tese de acusação falsa por causa de dívidas que o casal teria em relação à sua pessoa.

Sobre isso, a psicóloga S.C.C. declarou que havia desconfiança sobre uma disputa familiar, sendo então ouvidos os pais da infante. Pelo atendimento, chegou-se à desarmonia que se estabeleceu no lar a partir do convívio com o réu, tudo relacionado a questões sexuais. A menina começou a apresentar problemas na escola, para dormir, não queria mais brincar, etc. Então chegou-se à origem da mudança comportamental de E. L.

O parecer psicológico e social de fls. 92/95 corrobora o depoimento da psicóloga, acrescentando que o denunciado puxava conversas de cunho sexual com os genitores da menina, sugerindo que estaria ocorrendo traição no relacionamento, etc.

Também há o depoimento de G. P. S., sobrinha do acusado, que declarou ter visto um menino de cerca de 7 anos saindo certa vez do banheiro da casa do réu, arrumando as roupas, e logo em seguida saiu o acusado do mesmo local.

De outra banda, o fato dos pais da vítima possuírem filmes pornôs em casa ou outro material de natureza sexual, nada tem de significativo. O mesmo se diga quanto a eventual envolvimento do genitor com substâncias entorpecentes. Não são as condutas dos pais que estão em análise pelo Juízo. Até porque a autoria da violência praticada contra a menor não lhes é imputada.

Aliás, as testemunhas arroladas pelo denunciado não trouxeram quaisquer elementos capazes de por em dúvida a existência do delito e o seu autor.

A condenação, portanto, é a medida que se impõe, vez que comprovada a existência de prática de ato libidinoso contra uma criança. [...].”

Com efeito, diante do panorama dos autos, não se cogita em absolvição.

Como se viu, a denúncia trata da acusação a C.A.P. da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra E.L.C., sua sobrinha, com 09 anos de idade à época, por fatos que teriam ocorrido durante o ano de 2010, aproveitando-se o apelante dos momentos em que ficava sozinho em casa com a menina.

Importante salientar que a materialidade de ilícitos desta natureza, principalmente quando se refere a atos diversos da conjunção carnal, prescinde de demonstrativo técnico pericial, considerando que os atos que o envolvem não necessariamente deixam vestígios detectáveis. De qualquer sorte, no caso, embora o autoexame de corpo de delito tenha apontado que a ofendida era virgem, indicou a ocorrência de vestígios de violência, por instrumento contundente (fl. 15).

O crime se revelou em razão de terem sido observadas mudanças no comportamento da vítima, que se mostrava mais quieta e triste. Questionando a filha sobre o que estava acontecendo, esta revelou à genitora que, em várias oportunidades, o tio aproveitava para abusar sexualmente dela, inclusive penetrando sua vagina com o dedo coberto por um pano, além de acariciar seu corpo e lhe beijar na boca. Tais fatos, consignados no boletim de ocorrência de fl. 07 e nos termos de declarações da genitora de fls. 09, foram corroborados em juízo.

A vítima, em todas as oportunidades em que foi ouvida, confirmou a ocorrência dos fatos. Seus relatos foram coerentes, harmônicos e detalhados, dando conta, com segurança, da ocorrência dos fatos.

E.L.C.R. confirmou que o tio lhe pedia que sentasse em seu colo, beijasse sua boca e dissesse que era o melhor tio. Asseverou que ele lhe obrigava a permitir que lhe desse banho, oportunidade em que era ele quem ensaboava todo o seu corpo e depois a secava. Aduziu que ele dizia que, se não permitisse, diria a sua mãe que não queria ir a escola e não estava se comportando.

Cumpre destacar o especial valor dado ao depoimento das vítimas em crimes desta espécie, cometidos clandestinamente, sem a presença de testemunhas. Nesse sentido, é jurisprudência:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRATICADO CONTRA ENTEADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e da irmã, todos coerentes entre si, amparados ainda por laudo psicológico. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a "palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios" (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). [...] Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70074452467, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/02/2018) (grifei).

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. DECRETO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Existência dos fatos e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Relatos da ofendida, menina com 13 anos de idade, coerentes e convincentes, no sentido de que seu padrasto a obrigou a manter relações sexuais, em várias oportunidades, entre o período de janeiro a dezembro do ano de 2011, somente os fatos vindo à tona quando constatada a gravidez. Relevância da palavra da vítima, em delitos dessa natureza, praticados que são às escondidas, além de plenamente confortada pela narrativa de sua genitora e testemunhos das conselheiras tutelares que atenderam o caso. Condenação que se impunha. Exame de DNA, a comprovar a paternidade, que não se fazia imprescindível, firmado o decreto condenatório em outros elementos de prova. Tese exculpatória não comprovada "quantum satis". (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 234-A, III DO CP. PENA REDUZIDA PARA 9 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. (Apelação Crime Nº 70051290427, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 19/12/2012) (grifei)

Não há elementos para que se cogite em falsa acusação, como pretende a Defesa.

Os demais depoimentos colhidos confortam as alegações da vítima.

Em juízo, os pais confirmaram terem notado a mudança de comportamento da vítima, notando-a muito quieta e triste, sendo que, quando lhe indagaram, ela contou que o réu beijava sua boca, tocava seu corpo e introduzia um dedo da mão, coberto com um pano, em sua vagina, além de fazer com que manuseasse seu pênis (fls. 173/178).

Igualmente, a testemunha G.P.S. (mídia fl. 234), também sobrinha do acusado, disse ter ouvido o relato da menina, não acreditando que tudo pudesse ter sido inventado. Referiu, ainda, que já havia desconfiado de alguns comportamentos do tio, em razão de comentários que fazia a respeito do peso de outras sobrinhas, bem como de ter se deparado na casa do tio, em certa ocasião, com um menino de cerca de oito anos, que não conhecia e não sabe o que fazia no local.

É compreensível que a menina não tenha descrito todos os detalhes ao psiquiatra, provavelmente constrangida por ser um homem desconhecido. Contudo, mesmo nessas circunstâncias, confirmou as questões relativas aos beijos, carícias e banhos.

Nada corroborou a tese defensiva de que os pais tivessem comportamento inadequado para com os filhos, em relação à sexualidade, muito menos que existisse o suposto interesse financeiro pelos genitores em montar a acusação, fosse em razão de dívida anterior, fosse por interesse em indenização. Vagas referências feitas pelas testemunhas Leda Maria e Nara Maria não se prestam a tanto.

Ora, nem mesmo seria crível que os pais lograssem incutir na filha, criança de 09 anos de idade, toda a história criminosa, contada diversas vezes sem que houvesse contradição, e, ainda, que apresentasse os sintomas relativos à ocorrência de abusos sexuais, relatados por todos os profissionais que a atenderam – psicóloga, assistente social e médico psiquiatra – conforme consignado nos pareceres de fls. 88/95, no laudo psiquiátrico de fls. 167/171 e nos depoimentos constante na mídia de fl. 368.

No referido laudo psiquiátrico, constou: “Não se observam sinais diretos de influência, porque a periciada não emite sua declaração de modo rígido, estereotipado, sua linguagem é apropriada a sua idade e não se observaram motivações para prestar informações falsas”.

Repugnante o argumento defensivo no sentido de que a menina estaria confundindo a forma de asseio feita pelo réu com agressões sexuais, acompanhada da afirmação de que uma boa higiene vaginal exige sua limpeza interna. Não era, por óbvio, papel do réu realizar esse tipo de diligência ou até mesmo orientar a vítima nesse sentido tão íntimo.

E os atos cometido pelo apelante são, sim, suficientes a caracterizar o delito denunciado. Atos libidinosos diversos da conjunção carnal são todos aqueles que, sem a ocorrência de cópula vagínica, servem à satisfação do prazer sexual, como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou outros objetos, dentre outros”.

Na mesma linha, a jurisprudência dessa Colenda Câmara:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. O conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do atentado violento ao pudor imputado contra o réu. Este constrangeu sua filha, de seis anos de idade, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal - passar a mão em suas nádegas e órgãos genitais, bem como esfregar-lhe o pênis em suas costas. Palavra da ofendida que se reveste de vital importância, especialmente porque inexiste indicativos de acusação espúria. Harmonia de tais relatos com os demais subsídios carreados ao processo, assim conferindo certeza acerca da ocorrência do ilícito. Descabimento da hipótese absolutória. Manutenção da condenação que se impõe. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70050968072, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 18/04/2013)

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. DESCABIMENTO. As ações praticadas pelo apelante - passar a mão nas nádegas e vagina da ofendida, que contava com oito anos de idade à época dos fatos - evidenciam seu desígnio de desafogar sua lascívia mediante o constrangimento da infante, conduta própria do tipo de atentado violento ao pudor, não simples prática de ato que atente contra o recato ou a vergonha de alguém, essência da contravenção do artigo 61, do Decreto-Lei 3.688/41. Afora isso, este último exige que a execução dos atos se dê em lugar público ou acessível ao público, o que não se coaduna com os fatos ora analisados. Pleito desclassificatório rechaçado. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO QUANTO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. (Apelação Crime Nº 70048221964, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 18/12/2012)

Não se cogita, portanto, em desclassificação para crime de apenamento mais leve, como pretendeu a Defesa. A conduta do acusado amolda-se com perfeição ao crime previsto no artigo 217-A do CP, nominado estupro de vulnerável, havendo, ainda, que se impor o aumento de pena previsto no artigo 226, II, do Estatuto Repressivo, decorrente do fato de ser o apelante tio da ofendida, que detinha autoridade sobre ela, enquanto seus pais saíam para trabalhar. São essas questões incontroversas, já que referidas pelo próprio réu e pelas testemunhas, sendo irrelevante a ausência de prova documental. De qualquer sorte, a certidão de nascimento da vítima acostada à fl. 118 indica a avó materna, que é a genitora do acusado, conforme se observa da qualificação da denúncia, não restando, portanto, nenhuma dúvida acerca do parentesco.

Logo, inarredável o juízo de condenação.

Por fim, observo que, embora a denúncia e os relatos tenham apontado que os abusos ocorreram diversas vezes, a condenação não fez menção a tal situação, condenando o réu apenas uma vez nas sanções do artigo 217-A, combinando com o artigo 226, II, do CP. Contudo, não tendo havido recurso do Órgão Ministerial, fica apenas o registro, em face da vedação de reformatio in pejus.

Da pena

Analisadas as circunstâncias judiciais, a pena base foi fixada dois meses acima do mínimo legal, tendo considerado o magistrado a quo que o recorrente abusou da confiança dos pais da vítima, que a deixavam sob seus cuidados enquanto iam trabalhar – do que não se faz nenhum reparo.

Aplicada a majorante decorrente do reconhecimento da incidência do artigo 226, inciso II, do CP, a pena restou definitiva em 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Considerado o quantum da pena aplicada, correta a determinação de que a pena seja cumprida em regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Quanto ao pleito de cumprimento da pena em estabelecimento adequado à sua condição de deficiente físico, deverá ser feito ao juízo da execução.

Por fim, considerando que a análise de provas se encerra nesta etapa processual , incumbindo, às Cortes Superiores, apenas o exame de questões envolvendo matéria de Direito, mostra-se cabível a imediata execução provisória da pena privativa de liberdade. Este entendimento não acarreta ofensa ao postulado da presunção de não culpabilidade, contando com permissivo disposto em precedente do Pretório Excelso - HC 126.292 -, julgado em 17-02-2016, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) .

Pelo exposto, VOTO no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determino a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena.

Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70054675418, Comarca de Canela: "À UNANIMIDADE, CONHECERAM DO APELO DEFENSIVO, REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO, MANTIDAS AS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS, e, em atenção ao disposto no HC 126.292 do STF, certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, determinaram a extração de cópias para formação do PEC provisório e envio ao juízo da condenação, a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento da pena."

Julgador (a) de 1º Grau: FRANKLIN DE OLIVEIRA NETTO

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 17. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 871.

� Artigo 637 do Código de Processo Penal.

� Em 05-10-2016, ao apreciar medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, quando ausente recurso dotado de efeito suspensivo.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/657765444/apelacao-crime-acr-70054675418-rs/inteiro-teor-657765474

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