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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078016474 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70078016474_54308.doc
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LPO

Nº 70078016474 (Nº CNJ: 0166859-69.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DE PAULA. conselho municipal dos direitos da criança e do adolescente - COMDICA. inércia do Poder Público em promover ações em atenção a garantias previstas no eca e na legislação municipal.

1. O ECA, nos seus artigos 86 a 89, trata da política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente.

2. Entre as diretrizes da política de atendimento está a criação de conselhos municipais e a manutenção de fundos vinculados aos respectivos conselhos.

3. O Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente – COMDICA, do Município de São Francisco de Paula, bem como o seu respectivo Fundo (FUNDICA), foram instituídos pela Lei Municipal nº 1.160/90, revogada pela Lei Municipal nº 2.650/09.

4. O Ministério Público, com base em Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado, instaurou inquérito civil para apurar possível irregularidade, tendo em vista que o Município de São Francisco de Paula não teria propiciado condições financeiras para que o COMDICA pudesse exercer efetivamente as suas atividades, o que descumpriria dispositivos do ECA.

5. Caso em que a prova produzida em juízo corrobora aquilo que já havia sido demonstrado pelos elementos do inquérito civil que embasou o ajuizamento da presente ação pelo Ministério Público. Não se desconhece as dificuldades financeiras enfrentadas pelos entes públicos, mas isso não tem o condão de isentar o Município do atendimento das políticas públicas voltadas para as crianças e os adolescentes. Vale ressaltar, a esse respeito, que o próprio ECA impõe como dever ao poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação de direitos, cuja garantia de prioridade compreende, entre outras questões, a preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação de recursos públicos (art. 4º).

6. Correta a sentença que, com base na legislação sobre o tema e diante da inércia da Administração Municipal, julgou procedente a ação determinando a elaboração, no prazo de 60 dias, do plano de ação voltado a estabelecer a política de atendimento da comunidade infanto-juvenil do Município.

APELO DESPROVIDO.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70078016474 (Nº CNJ: 0166859-69.2018.8.21.7000)

Comarca de São Francisco de Paula

MUNICIPIO DE SÃO FRANCISCO DE PAULA

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2018.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DE PAULA contra a sentença proferida nos autos da ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, nos seguintes termos:

3. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, na presente ação, para determinar que o réu, através do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente de São Francisco de Paula elabore, no prazo de 60 dias, plano de ação voltado a estabelecer a política de atendimento da comunidade infantojuvenil deste Município, com reavaliação no mínimo anual. Igualmente, promova as medidas necessárias para disponibilizar a execução dos programas e objetivos traçados no plano de ação, no prazo de 60 dias da sua aprovação.

Determino a intimação do réu para o cumprimento da decisão, deferindo-se, neste momento, a liminar pedente de apreciação.

P. R. I.”

O Município apela sustentando, em síntese, a ausência de previsão orçamentária com recursos próprios destinados ao FUMDICA. Não obstante, mesmo assim, o FUMDICA vem atuando dentro das limitações do orçamento municipal. Assevera que, devido à referida limitação orçamentária, tem procurado atender às crianças e adolescentes através da aplicação de políticas nacionais, não tendo como disponibilizar maiores recursos ao COMDICA. Alega que não se pode atribuir ao chefe do Poder Executivo municipal a responsabilidade pela elaboração do Plano de Ação, cuja competência é exclusiva do COMDICA, não se podendo confundir a administração do fundo com a gestão do Conselho. Aduz que o Plano de Ação já foi elaborado, não podendo ser ignorado pelo julgador “a quo” que ultrapassou os limites de competência ao determinar a elaboração de um novo plano no prazo de 60 dias. Postula o provimento do apelo, fls. 302/307.

O apelado apresentou contrarrazões (fls. 309/311), requerendo o desprovimento do apelo.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer (fls. 313/314) do Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz, manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO.

A Administração Pública e os Princípios Constitucionais

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação aos atos praticados pela Administração Pública. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental. Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”

Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.

Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificada, em relação ao exercício das competências administrativas. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

“a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona” .

Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre cidadãos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

A Constituição Federal, assim dispôs a respeito do dever dos entes públicos de assegurarem, com absoluta prioridade, os direitos das crianças e dos adolescentes:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

Política de Atendimento dos Direitos da Criança e do Adolescente no ECA

No que diz respeito à política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, o ECA assim estabelece:

Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

I - políticas sociais básicas;

II - políticas e programas de assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que deles necessitem

II - serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social de garantia de proteção social e de prevenção e redução de violações de direitos, seus agravamentos ou reincidências; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

III - serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão;

IV - serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos;

V - proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.

VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I - municipalização do atendimento;

II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;

III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político-administrativa;

IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança ...