Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos de Declaração: ED XXXXX RS - Inteiro Teor

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC/2015

I.Inexistência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

II. Pretensão de efeitos infringentes em sede de embargos declaratórios que se mostra descabida, porquanto visa à rediscussão do julgado.

III. Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, pois ausentes as hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS.

Embargos de Declaração	Décima Oitava Câmara Cível
Nº 70079708269 (Nº CNJ: XXXXX-98.2018.8.21.7000)	Comarca de Flores da Cunha
JOSE BASSANESI	EMBARGANTE
OI S A	EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desacolher os embargos declaratórios.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. João Moreno Pomar.

Porto Alegre, 06 de dezembro de 2018.

DES. HELENO TREGNAGO SARAIVA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Heleno Tregnago Saraiva (RELATOR)

JOSÉ BASSANESI opõe embargos declaratórios contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo interposto pela OI S.A para afastar a indenização por lucros cessantes e reduzir o valor da indenização por danos morais.

Em suas razões, aduz ter referido que necessitava da linha telefônica para trabalhar. Sustenta que não pôde contratar diaristas e caminhões para a colheita da uva e não pôde se comunicar com os clientes para vender seus produtos. Argumenta que o acórdão foi contraditório, porquanto ele não teve como comprovar que deixou de receber valores, se não os recebeu, e por isso foram juntadas as notas fiscais de período diferente.

Pugna pelo acolhimento dos embargos declaratórios com efeitos infringentes, para que seja afastada a contradição, porquanto há prova nos autos dos lucros cessantes.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Heleno Tregnago Saraiva (RELATOR)

Não é o caso de acolhimento da presente irresignação, ainda que tempestiva.

É que, na decisão embargada, no que tange ao aspecto enfocado nos aclaratórios, não há omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado, consoante se depreende da leitura da referida decisão:

Busca a parte autora indenização por lucros cessantes e danos morais pela interrupção de serviço de telefonia em razão da queda de uma árvore. Relata necessitar do telefone para o trabalho, porque é produtor de uva e possui comércio de lenha, não conseguindo agendar a entrega da uva, contratação de caminhões para a retirada e tampouco negociá-la com os compradores, tampouco em relação à lenha.

Instruiu a inicial com faturas de telefonia (fls. 18-21), certidão de registro no cadastro florestal (fl.22), nota fiscal de produtor (fls. 24-27), fotografias (fls. 28-34), protocolos (fl.35).

Deferido o pedido de antecipação de tutela para determinar a ré o restabelecimento da prestação de serviço.

A ré, na contestação, assegurou que houve o restabelecimento da prestação do serviço antes mesmo da intimação para o cumprimento da decisão liminar, em 29.04.2015. Destacou que todas as solicitações de reparo foram prontamente atendidas. Relata que houve desgaste na planta externa em decorrência de intempéries climáticas, situação alheia à vontade da ré, sendo o caso de força maior.

Na réplica, o autor não se insurge contra o caso fortuito/força maior, mas sim com a demora na solução do problema.

A sentença foi de parcial procedência, razão da inconformidade da ré.

A relação posta é de natureza consumerista e o art. 14, § 1º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor é claro ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré quanto à má prestação do serviço contratado, verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

No caso dos autos, embora configurada a relação de consumo, a inversão do ônus da prova não exime a parte autora de comprovar minimamente as suas alegações iniciais, o que não ocorreu no caso dos autos especificamente em relação aos lucros cessantes.

O art. 402 do CC aponta os lucros cessantes como “o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Acerca da norma referida, leciona Hamid Charaf Bdine Jr. ( Código Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 2ª Edição – Berieri, SP: Manole, 2008, p.371):

“Os danos emergentes correspondem à importância necessária para afastar a redução patrimonial suportada pela vítima. Lucros cessantes são aqueles que ela deixou de auferir em razão do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes serão razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que razoavelmente se pode supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos emergentes não podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vítima efetivamente perdeu.

O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipotético ou futuro. Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima. (...) Nesse sentido, os lucros cessantes são apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras expectativas frustradas.”

Ainda, Nelson Nery Junior, na obra Código Civil Comentado , refere:

“Imprecisão dos prejuízos e lucros cessantes. Não deve ser acolhido pedido de indenização por perdas e danos se a parte não descreve com precisão os prejuízos sofridos e os lucros cessantes, limitando-se a mencioná-los genericamente (RT 613/138).”

As testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que o autor trabalha com uvas e lenha, necessitando do telefone para a sua atividade.

A testemunha Oscar Rech contou que o autor ficou mais de dois meses, isto é, cerca de dois meses e meio, sem telefone. Foram umas dez ou doze famílias que ficaram sem telefone. Mencionou que seu José mora com a esposa, trabalha com uva e com lenha picada. A contratação desta é via telefone e não tem outro meio para se comunicar. O valor do metro da lenha é em torno de R$ 100,00. Algumas pessoas foram na casa do depoente procurando o seu José, porque não conseguiam contato. Eram provenientes de Caxias. Várias vezes o depoente tentou contato com o autor, por telefone, mas não conseguiu e também ajuizou ação contra a empresa de telefonia.

Sérgio Antonio Dalsotto, por sua vez, afirmou em juízo que ficaram entre dois e três meses sem telefone. Disse que José trabalha com lenha. Ele mesmo fornecia lenha para o seu José comercializar, mas uma época ele pediu para parar, porque não estava vendendo, porque estava com problemas no telefone. O valor da lenha era em torno de R$ 100,00, um pouco menos.

Os documentos acostados aos autos (fls. 23-27) fazem prova que o autor trabalha com lenha. Entretanto, juntou notas fiscais de produtor datadas de junho de 2014, sendo que a interrupção do serviço de telefonia ocorreu em fevereiro de 2015, não havendo prova efetiva do valor que deixou de receber no período em que ficou sem telefone, ou naquele imediatamente anterior. Não havendo esta prova, é de ser afastada a condenação por lucros cessantes.

Quanto aos danos morais, esta Câmara possui entendimento de que a indisponibilidade da linha telefônica por falha na prestação de serviço não acarreta, por si, dano moral indenizável.

Mas, se de um modo geral este Colegiado não tem reconhecido ocorrência de dano moral em situações em que ocorre a interrupção da prestação do serviço de telefonia, isso não impede que no caso concreto, diante das circunstâncias, possa ser tida como caracterizada hipótese que autorize o direito à indenização.

E é, sem dúvida, o caso dos autos.

A parte autora logrou demonstrar que buscou uma solução administrativa sem êxito, conforme protocolos que constam nos autos, o primeiro deles datado de 01.02.2015, não impugnados pela ré (fl.35). A ação foi ajuizada em 08.04.2015 e em 29.04.2015 foram realizados os reparos.

A ré tinha conhecimento das reclamações, que foram inúmeras, e não solucionou o problema, estendendo-se a questão por três meses sem disponibilidade da linha telefônica na residência do autor, idoso, que reside em área rural e que a utilizava também em sua atividade laboral.

Então, tenho que suplantada qualquer situação de mero incômodo ou pequeno transtorno, o que autoriza o reconhecimento excepcional, no caso concreto, de ocorrência de dano à personalidade.

Assim, é de se considerar que houve situação de absoluto desrespeito e descaso para com o usuário e que autoriza, de forma excepcional, o reconhecimento de dano de ordem moral.

No que diz respeito ao valor fixado a título de indenização, até em razão do tempo decorrido sem poder utilizar o serviço de telefonia, tenho que deve ser reduzido o quantum fixado na sentença para R$ 6.000,00, porque adequa-se aos que esta Câmara tem adotado em situações análogas.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO apenas para afastar a indenização por lucros cessantes e reduzir o valor da indenização por danos morais, fixada definitivamente em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em face da alteração do julgado, cada uma das partes arcará com metade das custas e honorários à parte adversa. A ré pagará à autora honorários que fixo em 20% sobre o valor da condenação, nos termo do art. 85 § 2º do CPC. O autor pagará a ré honorários que fixo em R$ 1.500,00, considerando o art. 85 § 2º, 8º e 11 do CPC/15, suspensa a exigibilidade pela gratuidade judiciária com a qual litiga.

Ressalto que mesmo impossibilitado de demonstrar o que deixou de receber no período em que ficou sem telefone, foi mencionado no acórdão que o autor não trouxe comprovação relativa ao período imediatamente anterior.

Cumpre registrar que pretende a parte embargante a rediscussão da decisão, o que se afigura inviável em sede de embargos declaratórios, porquanto a dicção do art. 1.022 do CPC é clara ao preceituar que a oposição deste recurso se dá quando houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, situações essas que não se vislumbram na decisão ora embargada.

Diante disso, inviável o acolhimento dos embargos de declaração, pois ausentes as hipóteses previstas no art. 1.022 do novo CPC, posto que os embargos declaratórios não se prestam para fim de rediscussão de matéria já decidida.

Ante o exposto, desacolho os embargos declaratórios.

Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. João Moreno Pomar - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Embargos de Declaração nº 70079708269, Comarca de Flores da Cunha: "DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ROBERTO LAUX JUNIOR

�NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 7. ed. rev., ampl. e atual. até 25.8.2009. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.509.