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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Francesco Conti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70079487922_452c5.doc
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Inteiro Teor

FC

Nº 70079487922 (Nº CNJ: XXXXX-32.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL (MERENDEIRA). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL JUDICIAL. TERMO INICIAL. VERBA PROPTER LABOREM.

1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros e demais dependências das escolas estaduais com habitualidade e permanência fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com agentes químicos.

2. A jurisprudência da Câmara é pacífica no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da elaboração do laudo que constata a atividade insalubre.

3. Diante da natureza propter laborem do adicional de insalubridade, limita-se sua percepção ao período de efetivo exercício das atividades.

APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDA.

Apelação Cível

Quarta Câmara Cível

Nº 70079487922 (Nº CNJ: XXXXX-32.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELANTE

ELISABEL DE SOUZA LOPES

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, em dar provimento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Alexandre Mussoi Moreira (Presidente) e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

Porto Alegre, 21 de novembro de 2018.

DES. FRANCESCO CONTI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de ELISABEL DE SOUZA LOPES, nos seguintes termos (fls. 167/172):

Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados por ELISABEL DE SOUZA LOPES em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no sentido de condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo até a data em que a autora deixar de exercer a atividade insalubre, o que é ônus do Estado comprovar nos assentos funcionais da servidora com a devida cientificação da interessada, com seus reflexos, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, acrescido de correção monetária pelo IGP-M, a partir da data em passaram a ser devidas e acrescidas de juros moratórios de 6% a.a., desde a citação do presente feito até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, com aplicação exclusiva do índice oficial de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. A partir de 26/03/2015, cômputo de correção monetária pelo IPCA-E e juros simples conforme a natureza do débito (tributária, de 1% ao mês, e demais, de 0,5% ao mês), diante da modulação dos efeitos do julgamento da ADI nº 4.425/DF. Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas na proporção de 70% pelo demandado e 30% pela demandante. Nos honorários, arbitro em favor do procurador do réu 10% sobre o valor da causa, dada a singeleza do feito, nos termos do art. 85, § 4º, III do CPC, já os honorários do procurador da parte autora serão fixados por ocasião da liquidação, consoante determina o art. 85, § 4º II do CPC. Isento o Estado do Rio Grande do Sul do pagamento das custas, conforme o artigo 11, da Lei nº 13.471/2010. Suspendo a exigibilidade dos ônus sucumbenciais ao beneficiário da AJG.

Opostos embargos de declaração (fl. 174), foram desacolhidos (fls. 180/181).

Em suas razões (fls. 182/188), disse que deve ser diminuído o percentual da insalubridade, uma vez que em casos análogos ao da autora o percentual adotado foi de 20% (insalubridade média). Sustentou que não se pode reconhecer efeitos retroativos à data de apresentação do laudo pericial para fins de pagamento de adicional de insalubridade, devendo considerar-se a data inicial da condenação em 20/07/2017. Pugnou pela aplicação da Lei nº 11.960/09, considerando-se a modulação de efeitos realizada nas ADIs 4425 e 4357. Asseverou a necessidade de serem excluídos da condenação os períodos em que a servidora estava afastada, inclusive férias, licenças e outros, uma vez que a insalubridade é vantagem propter laborem. Citou julgado. Requereu o provimento.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 189/193).

Nesta instância, o Ministério Público opinou pelo parcial conhecimento do recurso e, na parte conhecida, pelo parcial provimento (fls. 196/199).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o disposto no artigo 931 e seguintes do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Inicialmente, deixo de conhecer do recurso no que tange ao pleito de alteração dos índices de correção monetária, por ausência de interesse recursal, considerando que já concedido em sentença os índices postulados.

No restante, preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso interposto.

A questão posta nos autos diz respeito a pleito de adicional de insalubridade por servidor público estadual ocupante do cargo de agente educacional – alimentação.

Assim dispõe o art. 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).

Base do Estado Democrático de Direito, o Princípio da Legalidade é um dos princípios mínimos norteadores da Administração Pública, estabelecendo que as pessoas públicas tenham um campo de atuação restrito em relação aos particulares, já que aquela só pode fazer o que a lei autoriza, enquanto estes podem fazer tudo que a lei permite e aquilo que ela não proíbe.

Acerca do tema, ensina Diógenes Gasparini :

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é antijurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de atuação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza.

No mesmo sentido, é a doutrina de Hely Lopes Meirelles :

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.”

A Lei Complementar Estadual nº 10.098/97, dispõe sobre o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos estaduais na seguinte forma:

Art. 107 - Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.

(..)

§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Destaco que, embora a regra seja a aferição da existência de insalubridade por parte de órgão técnico do ente público, nada impede que o juízo, entendendo ser razoável a alegação do servidor, determine a realização de perícia judicial. De posse desta, cabe ao julgador verificar qual dos posicionamentos tomados pelos técnicos (o perito judicial e o do Estado) é mais adequado à realidade do caso.

No caso concreto, a perícia judicial, realizada no curso do feito, no local de trabalho da parte autora, concluiu que as atividades da autora, se enquadram como insalubres em grau máximo.

Em que pese tal conclusão, de acordo com o rol de atividades da autora, a parte autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, como determina o Anexo nº 14 da NR 15, inclusive, em razão da isonomia entre os servidores que exercem as mesmas atividades (limpeza das dependências da escola, inclusive banheiros).

A propósito, cito recente julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA DOS EPIS. 1. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros nas dependências das escolas estaduais fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com os agentes químicos. 2. Constatada a atividade insalubre e a insuficiência dos equipamentos de proteção fornecidos para elidir a insalubridade, deve o ente público implementar o respectivo adicional. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70075708537, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 29/11/2017) (grifei)

Destaco, ainda, que o Estado sequer pretende, em seu recurso, o julgamento de improcedência da demanda, mas apenas o reconhecimento da insalubridade em grau médio em razão da reiterada jurisprudência desta Corte.

O termo inicial para concessão do adicional, nos termos da tranquila jurisprudência desta Câmara, é a data da elaboração de laudo pericial, seja administrativo ou judicial, constatando os riscos da atividade.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. OPERADOR DE MÁQUINAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO A PARTIR DO LAUDO. AFASTAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. INOCORRÊNCIA. A jurisprudência da Câmara é pacífica no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade se dá a partir da elaboração do laudo que constata a atividade insalubre. Vencido o Município, não há de se falar em afastamento da verba sucumbencial em razão da ausência de pretensão resistida, quanto mais diante da verificação do indeferimento administrativo do pedido. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70063842686, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 29/04/2015) (grifei).

Por fim, no que diz respeito à natureza do adicional de insalubridade, esta Corte já se posicionou no sentido de que – tendo em vista a natureza propter laborem da verba – este não é devido quando do afastamento da servidora. Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I MANUTENÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. ATIVIDADES GERAIS EM ESCOLA PÚBLICA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE. […] 3. A sentença corretamente afastou a pretensão, observando que foi assegurado às partes a produção de provas, no entanto, nada restou comprovado quanto ao direito de percepção do adicional de insalubridade, vantagem pecuniária do tipo propter laborem ou pro labore faciendo, condicional, cuja percepção exige o efetivo exercício da atividade. APELAÇÃO IMPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70077789337, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 28/06/2018) (suprimi e grifei).

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo e, na parte conhecida, em dar provimento ao recurso, para condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, para estabelecer como termo inicial de seu pagamento a data do laudo pericial, e para limitar a percepção do adicional nos períodos de efetiva atividade.

Com o resultado, fica a parte autora responsável por 50% das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 6% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 3º, I, , III, e 11, do CPC, já considerados os honorários recursais pelo trabalho desenvolvido em grau recursal, suspensa a exigibilidade face à concessão da AJG.

Fica o Estado, por sua vez, responsável pelo pagamento de 25% das custas, já considerada sua isenção parcial. Também deverá o Estado arcar com honorários em favor do procurador da parte autora no valor de 5% sobre o valor atualizado da causa.

Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70079487922, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO APELO E, NA PARTE CONHECIDA, DERAM PROVIMENTO."

Julgador (a) de 1º Grau: CRISTIANO VILHALBA FLORES

� GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Editora Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 07/08.

� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013. pág. 90.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/655597975/apelacao-civel-ac-70079487922-rs/inteiro-teor-655597997

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