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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70074187303 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 29/11/2018
Julgamento
7 de Novembro de 2018
Relator
Diogenes Vicente Hassan Ribeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70074187303_5426e.doc
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Inteiro Teor

DVHR

Nº 70074187303 (Nº CNJ: 0182845-97.2017.8.21.7000)

2017/Crime

APELAÇÕES. tribunal do júri. homicídio DUPLAMENTE qualificado. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES E PENAS MANTIDAS.

Nulidade posterior à pronúncia: inocorrência. Promotora titular substituída por outro Promotor, provisória e temporariamente, por portaria. Há atestado médico indicando a impossibilidade de a agente ministerial participar do julgamento por questões de saúde. Inexistência de afastamento arbitrário. Inocorrência de violação ao princípio do Promotor natural.

Decisão manifestamente contrária à prova dos autos: inocorrência. A pronúncia dos réus foi mantida pela 2ª Câmara Criminal quando do julgamento do recurso em sentido estrito nº 70050662865. Em plenário, a viúva da vítima disse que o réu, antes do fato, já ameaçava aquela de morte. Prova técnica atestou que a vítima possuía ferimentos de arma branca na lombar e atrás do braço. As lesões indicadas na perícia apontam que foram contraídas em situação de fuga e de defesa. Legítima defesa do réu F.J.K. indemonstrada. Uma testemunha, em juízo, declarou ter visto o ofendido sendo esfaqueado pelo corréu L.C.O., enquanto o acusado F.J.K. gritava ao lesado: “tu não é homem!”. Prova suficiente da participação do réu L.C.O. na execução do fato. Conjunto probatório legitima o reconhecimento da qualificadora do motivo torpe, por paga ou promessa de recompensa. Inexistência de outro motivo para o réu L.C.O. concorrer ao fato que não receber pagamento. Parte da prova oral indicou que, antes do fato, o réu F.J.K. já estava à procura de alguém para executar o ofendido. Decisão que encontra amparo no substrato probatório.

Erro ou injustiça na aplicação da pena. Pena adequadamente fixada na origem. Apenamento que deve ser mantido como arbitrado pelo juízo singular.

RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.

RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal

Nº 70074187303 (Nº CNJ: 0182845-97.2017.8.21.7000)

Comarca de Espumoso

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

FLORESTINO JOAO KUINCHTNER

APELANTE/APELADO

LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA

APELANTE/APELADO

LIA MARA MERLIN BERTOLINI

APELADO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos recursos interpostos pelas defesas e pelo Ministério Público.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes e Des. Rinez da Trindade.

Porto Alegre, 07 de novembro de 2018.

DES. DIÓGENES V. HASSAN RIBEIRO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (RELATOR)

Na sentença, o Dr. Daniel da Silva Luz consignou o seguinte relatório (fls. 1677-1683):

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu órgão signatário, com base no Inquérito Policial nº 0277/2007, ofereceu DENÚNCIA contra FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER, brasileiro, casado, professor, com 47 anos de idade na época do fato, nascido em 05.07.1959, natural de Espumoso/RS, filho de Fernando Kuinchtner e Lurdes Tombini Kuinchtner, residente e domiciliado na Rua Sul América, ABC, nº 60, Bairro Norte América, nesta Cidade, como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, II e IV, do CP, c/c com as disposições da Lei nº 8.072/90, pela prática do seguinte fato:

No dia 11 de maio de 2007, por volta das 06h30min, na Rua Casemiro de Abreu, nº 115, nesta Cidade, o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER, fazendo uso de 01 (um) punhal, marca São Jorge, com 18 cm de lâmina, apreendido, conforme auto de apreensão da fl. 33, matou a vítima JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI, desferindo-lhe golpes que provocaram as lesões descritas no auto de necropsia das fls. 52-53, representadas no croqui das fls. 54-55, as quais ocasionaram a morte da vítima em virtude de “hemorragia interna consecutiva a ruptura de coração e pulmão esquerdo”.

Na ocasião, o denunciado, após ter se dirigido ao endereço onde JAQUELINE SCHNEIDER KUINCHTNER, sua esposa, mantinha um escritório de contabilidade, sito na Av. Ângelo Macalós, n. 1.650, surpreendeu, embaixo da cama de um dos cômodos existentes no local, a vítima JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI, a qual se encontrava nua. Ato contínuo, o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER foi até a cozinha, apanhou um punhal, oportunidade em que a vítima saiu correndo, ainda despida, para fora da residência, sendo perseguida pelo denunciado, que a alcançou, na altura da Rua Casemiro de Abreu, há 130 metros, aproximadamente, do local inicial dos fatos, momento em que lhe desferiu vários golpes, causando-lhe as lesões corporais descritas no auto de necropsia das fls. 52-53.

Após a prática do fato delituoso, o denunciado fugiu do local.

A vítima foi socorrida por policiais militares que foram chamados ao local, tendo sido conduzida ao Hospital São Sebastião, desta Cidade. Porém, não resistiu aos ferimentos, vindo a falecer.

O crime foi praticado por motivo torpe, posto que o denunciado agiu motivado por ciúmes de sua esposa e vingança em relação à vítima, ante o fato de que esta mantinha um relacionamento amoroso com JAQUELINE SCHNEIDER KUINCHTNER.

O delito foi praticado mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, uma vez que este, pela ocasião dos fatos, foi colhido de surpresa, desarmado e nu, sem razões para esperar as agressões sofridas.

A representação da Autoridade Policial pelo decreto da custódia preventiva do denunciado (fls. 18-20 e 143-145), após a manifestação do Ministério Público (fls. 152-155), não foi acolhida (fls. 22-36 e 156 e 165v).

A denúncia foi recebida em 12.07.2007 (fl. 02-02v).

O réu não foi citado pessoalmente (fl. 77v), mas se apresentou à audiência designada para seu interrogatório, oportunidade em que admitiu a autoria do delito, alegando ter agido sob legítima defesa (fls. 79-81).

O acusado apresentou defesa prévia, por intermédio de Defensor Constituído, com rol de testemunhas (fls. 82-84), além de documentos.

Às fls. 119-120 sobreveio aos autos pedido de habilitação de assistentes de acusação, o qual foi deferido, de forma parcial, para tão somente habilitar a cônjuge da vítima, Lia Mara Merlin Bertolin.

Em audiência de instrução, foram ouvidas 04 (quatro) testemunhas arroladas pela acusação e 08 (oito) pela defesa (fls. 131-138; 311-314 e 334-337).

Às fls. 173-177 a assistente de acusação pleiteou: (i) a quebra de sigilo telefônico da vítima, do acusado e de Jaqueline Schneider Kuinchtner, (ii) a reconstituição dos fatos e croqui de levantamento fotográfico da residência desta, (iii) a juntada de cópia do processo de separação entre o réu e Jaqueline. O Ministério Público opinou favoravelmente aos pedidos (fls. 180-181), que foram deferidos pelo Juízo (fl. 182) e parcialmente atendidos (fls. 191-226; 228-307; 317-322), com ulterior indeferimento pelo Juízo das complementações (fl. 343v). Contra a decisão, foram opostos embargos de declaração, pela assistente de acusação (fls. 364-366), os quais foram rejeitados (fl. 367v).

Encerrada a fase instrutória (fl. 343v), as partes apresentaram alegações finais (art. 406 do CPP).

O Ministério Público, por entender comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, bem como as “qualificadoras de motivo fútil e uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”, requereu a pronúncia do réu, nos termos da peça acusatória (fls. 344-359).

A Assistente de Acusação, por seu turno, arguiu, preliminarmente, a nulidade do feito em razão de indeferimento da perícia requerida. No mérito, postulou a pronúncia do réu (fls. 369-373).

A Defesa, de outra banda, requereu a absolvição sumária do acusado, ancorada na tese de legítima defesa (fl. 394).

Às fls. 399-400 o Ministério Público requereu correção de erro material constante na capitulação do delito atribuído ao acusado como sendo o previsto no art. 121, § 2º, I (motivo torpe), ao invés do II (motivo fútil).

Em razão de terem surgido novas indícios, houve representação da Autoridade Policial pelo decreto da custódia preventiva de LUIS CARLOS DE OLIVEIRA e FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER (fls. 414-418), após manifestação do Ministério Público (fls. 434-439), acolhida (fls. 440-441). O Eg. Tribunal de Justiça, após apreciação do Habeas Corpus nº 70033821075, determinou a soltura do co-acusado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER (fls. 456-458).

Houve o aditamento da denúncia (fls. 504-509), com a inclusão do co-acusado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA, nos seguintes termos:

No dia 11 de maio de 2007, por volta das 06h30min, na Rua Casemiro de Abreu, n. 115, nesta Cidade, os denunciados FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER e LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA, vulgo “Lalau”, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fazendo uso de 01 (um) punhal, marca São Jorge, com 18 cm de lâmina, apreendido, conforme auto de apreensão da fl. 33, mataram a vítima JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI, desferindo-lhe golpes que provocaram as lesões descritas no auto de necropsia das fls. 52-53, representadas no croqui das fls. 54-55, as quais ocasionaram a morte da vítima em virtude de “hemorragia interna consecutiva a ruptura de coração e pulmão esquerdo”.

Inicialmente, mister referir que o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER, dias antes do fato, contratou o denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA para auxiliá-lo na empreitada delituosa, mediante o pagamento de, aproximadamente, R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Assim, previamente combinados, no dia do fato, após sua esposa JAQUELINE SCHNEIDER KUINCHTNER sair de casa e se dirigir até à Av. Ângelo Macalós, n. 1.650, local onde esta mantinha um escritório de contabilidade, os denunciados, algum tempo depois, também se dirigiram para o estabelecimento comercial, onde surpreenderam a vítima JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI, a qual se encontrava nua. Ato contínuo, os denunciados a dominaram, sendo que LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA mantinha a vítima segura pelo pescoço sob a ameaça de um punhal, enquanto que FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER o auxiliava. Em prosseguimento, os denunciados, sempre com a vítima dominada, a conduziram para fora da residência e a levaram em direção a rua Casemiro de Abreu, na proximidade do depósito da Brahma, local onde o denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA desferiu alguns golpes de faca contra JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI, o qual veio cair no chão. Após, o denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA fugiu do local, enquanto o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER permaneceu ao redor da vítima. Mister referir que, durante o trajeto em que a vítima estava subjugada e após esta ser golpeada pelo denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA, o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER dizia para JOCIMAR “tu não é homem, tu não é homem”. A vítima, mesmo ferida, conseguiu se levantar e caminhar em direção à residência de seu irmão IVAN PAULO BERTOLIN, a procura de ajuda, uma vez que este, à época, residia na Rua Casemiro de Abreu, porém a vítima não conseguiu chegar até à casa de seu irmão, caindo, desfalecida, em frente à residência de OTACIR CARLOS ROSOLEM.

Cabe ressaltar que, durante o trajeto entre o local onde a vítima foi agredida pelo denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA até em frente a residência do OTACIR CARLOS RESOLEM, JOCIMAR JOSÉ BERTOLINI foi seguido de perto pelo denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER, o qual continuava gritando as expressões “tu não é homem, tu não é homem”.

Após a vítima cair desfalecida, o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER fugiu do local.

A vítima foi socorrida por policiais militares que foram chamados ao local, tendo sido conduzida ao Hospital São Sebastião, desta Cidade. Porém, não resistiu aos ferimentos, vindo a óbito.

O delito foi praticado mediante paga ou promessa de recompensa, posto que o denunciado LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA matou a vítima mediante o pagamento de, aproximadamente, R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

O crime foi praticado por motivo torpe, uma vez que o denunciado FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER agiu motivado por ciúmes de sua esposa e vingança em relação à vítima, ante o fato de que esta mantinha um relacionamento amoroso com JAQUELINE SCHNEIDER KUINCHTNER.

O delito foi praticado mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, uma vez que este, pela ocasião dos fatos, foi colhido de surpresa, desarmado e nu, sem razões para esperar as agressões sofridas.

O crime praticado pelos denunciados é hediondo, nos termos do artigo , I, da Lei 8.072/90.

O aditamento da denuncia foi recebido em 17.12.2009 (fl. 510).

Às fls. 530-569, postulou a Defesa Técnica do réu LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA, a liberdade provisória deste. O Ministério Público, em parecer das fls. 510-511, manifestou-se pelo indeferimento, parecer que foi acolhido pelo juízo, conforme decisão da fl. 572.

Os réus foram citados (fls. 589v e 606) e constituíram defensores, os quais apresentaram respostas à acusação (fls. 590-593 e 607-610): FLORESTINO invocou a excludente da legítima defesa e LUIZ CARLOS negou a autoria.

Veio aos autos decisão proferida no Habeas Corpus nº. 70033840513 dando conta da manutenção da segregação do réu LUIS CARLOS DE OLIVEIRA (fls. 625-628).

Renovada a instrução do feito, foram inquiridas 09 (nove) testemunhas (fls. 665-682, 898-900, 917-920): 03 (três) da acusação, 03 (três) da Defesa de LUIS CARLOS e 03 (três) da Defesa de FLORESTINO. Outrossim, resultou determinada a realização de croqui da residência de JAQUELINE, bem como de apresentação das movimentações financeiras do réu FLORESTINO, além de cartões-ponto e diligências de processos criminais contra as testemunhas.

Os réus foram interrogados às fls. 921-937. O acusado FLORESTINO admitiu a autoria do delito que lhe foi imputando, sinalando, todavia, que o praticou sozinho e sob a excludente da legítima defesa. LUIS CARLOS, por sua vez, negou a autoria delitiva.

Em decisão da fl. 960-960v, foram deferidos, parcialmente, pedidos efetuados pela Defesa Técnica.

Às fls. 961-977, sobreveio aos autos novo pedido de revogação de prisão preventiva do réu LUIS CARLOS, o qual, após manifestação desfavorável do Ministério Público (fls. 978-979), foi indeferido (fl. 980).

Diante de tal decisão, houve a impetração, perante o Eg, Tribunal de Justiça, de Habeas Corpus, o qual teve a ordem denegada, conforme decisão das fls. 1124-1130.

A testemunha Arlan Santos da Silva foi reinquirida (fls. 1.171-1.191), a seu pedido (fl. 1.146).

Em decisão das fls. 1198-1198v, foram indeferidos os pedidos efetuados pela Defesa do réu FLORESTINO de prisão preventiva de Paulo Ivan Drum Klein, Edegar Ozelame, Ivandro Arthur Bertolini e Lia Mara Bertolini e de revogação da prisão preventiva do acusado LUIS CARLOS.

Encerrada a fase instrutória (fl. 1203), as partes apresentaram memoriais.

O Ministério Púbico requereu a pronúncia dos réus, nos termos do aditamento à denúncia (fls. 1204-1245), o que foi secundado pela Assistente de Acusação (fls.1246-1257).

O Eg. TJRS determinou a soltura do réu LUIS CARLOS, conforme decisão da fl. 1309, o que foi cumprido por este juízo (fl. 1312).

A Defesa do co-acusado LUIS CARLOS postulou a impronúncia deste, forte no art. 414 do CPP (fls. 1314-1341).

A Defesa Técnica do réu FLORESTINO, por sua vez, arguiu preliminarmente, (i) a intempestividade dos memoriais apresentados pelo Assistente de Acusação e (ii) a nulidade da decisão que encerrou a instrução processual. No mérito, requereu a absolução sumária do acusado e/ou a desclassificação do delito a ele imputado para o previsto no art. 121, caput, do CP (fls. 1344-1383).

Acrescento que restaram os réus Florestino João Kuinchtner e Luiz Carlos de Oliveira pronunciados para responderem perante o Tribunal do Júri como incursos nas sanções previstas no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal (fls. 1390-1393).

Os réus Luiz Carlos (fl. 1402) e Florestino João (fl. 1403) interpuseram recurso em sentido estrito, cujo provimento foi negado, em 11 de dezembro de 2014, pela Segunda Câmara Criminal (fls. 1565-1572v).

No julgamento realizado pelo Conselho de Sentença, restaram os réus condenados como incursos nas sanções previstas no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, às penas de 13 anos de reclusão, ambas a serem cumpridas inicialmente no regime fechado (fls. 1822-1824).

O Ministério Público (fl. 1828), pela Dra. Suzane Hellfeldt, Promotora de Justiça, e os acusados (fl. 1829), pelo Dr. Clauri Olavio da Silva, advogado, interpuseram recursos de apelação.

O órgão acusatório requereu, nas razões, pela Dra. Suzane Hellfeldt, o aumento das penas fixadas na origem (fls. 1832-1836). O réu Luiz Carlos, pelo Dr. Alexandre Piccoli, Defensor Público, requereu o desprovimento do recurso (fls. 1849-1857). Esse também foi o teor da manifestação do acusado Florestino João, pela Dra. Kelly Cristiane Maciel Menezes, advogada (fls. 1913-1917v).

O acusado Luiz Carlos, pelo Dr. Alexandre Piccoli, Defensor Público, no arrazoado, requereu a desconstituição da decisão condenatória por ser manifestamente contrária à prova dos autos (fls. 1858-1865v). O Ministério Público, pela Dra. Suzane Hellfeldt, pleiteou o desprovimento do recurso (fls. 1868-1870v).

O réu Florestino João sustentou, em razões, a nulidade do julgamento por violação ao princípio do Promotor natural. No mérito, requereu a desconstituição da decisão condenatória, uma vez que é manifestamente contrária à prova dos autos (fls. 1876-1905). Foram apresentadas contrarrazões do Ministério Público, pelo Dr. Rodrigo Schoeller de Moraes, Promotor de Justiça, requerendo o desprovimento do recurso (fls.1920-1929v). Nesse mesmo sentido foi a manifestação da assistência da acusação, pelos Drs. Paulo Ivan Drunn Klein e Roberta Merlin Bertolini, advogados (fls. 1933-1958).

O órgão ministerial, nesta instância, pelo Dr. Alexandre Lipp João, Procurador de Justiça, opinou pelo desprovimento das apelações defensivas e pelo parcial provimento do apelo ministerial (fls. 1960-1964).

É o relatório.

VOTOS

Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (RELATOR)

I. Nulidade posterior à pronúncia: inocorrência

Segundo a defesa de Florestino, o julgamento violou o princípio do Promotor natural, na medida em que a Promotora titular da Comarca de Espumoso era a Dra. Suzane Hellfeldt, mas quem atuou representando a acusação em Plenário foi o Dr. Rodrigo de Oliveira Vieira, o que constituiu uma nomeação de um “acusador de exceção”.

A preliminar defensiva não merece acolhimento.

Com efeito, o Promotor que substituiu a Promotora titular da Comarca de Espumoso foi designado pela Portaria nº 3977/2016, a qual está juntada aos autos, constando a informação de que o agente ministerial foi nomeado para atuar na sessão plenária “ em caráter excepcional, temporário e sem prejuízo de suas funções ordinárias ” (fl. 1826).

Ademais, consta no processo um atestado médico indicando que a Promotora titular havia sofrido “entorse em joelho e tornozelo esquerdo, ocorrido no dia 08/12/16 , estando impossibilitada de permanecer em pé, por tempo indeterminado ”, sendo que a sessão data de 14 de dezembro de 2016 (fl. 1827).

Ora, havendo um motivo concreto para a substituição da Dra. Suzane, não há como presumir que a referida Portaria tenha constituído um “Promotor de Exceção”, tendo em vista que não se tratou de um afastamento arbitrário da Promotora titular, pois, como visto, esta concordou com a substituição, uma vez que, quando do julgamento, estava impossibilitada por questões de saúde.

Assim, demonstrada a não violação ao princípio do Promotor natural, desacolho a preliminar em questão.

II. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos: inocorrência

As defesas aduziram ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista, pela defesa de Florestino, estar demonstrado que este atuou sob legítima defesa e, pela defesa de Luis Carlos, não existir provas suficientes acerca de sua coautoria. Contudo, não merece acolhimento as alegações.

Inicialmente, esclareço que a pronúncia dos réus em relação ao fato pelo qual foram condenados pelo Tribunal do Júri foi mantida pela Segunda Câmara Criminal, no julgamento do recurso em sentido estrito nº 70050662865, realizado na data de 11 de dezembro de 2014. O acórdão do recurso mencionado contou com a seguinte fundamentação, nos pontos pertinentes (fls. 1570v-1572v):

“A materialidade delitiva está comprovada pelo registro de ocorrência policial (fls. 08/09), auto de apreensão (fls. 10/11 e 38), pela certidão de óbito (fl. 50), pelo levantamento fotográfico (fls. 51/54), croqui do local do crime (fls. 55/56) e auto de necropsia (fls. 57/60).

No que diz respeito aos indícios suficientes de autoria , o acusado Florestino, nas duas oportunidades em que foi interrogado, narrou ter flagrado a vítima com sua ex-esposa, ocasião em que passou a ser agredido por Jocimar, o que motivou que agisse em legítima defesa (fls. 79/81 e 921/931).

O réu Luiz Carlos, em contrapartida, negou qualquer participação ou envolvimento com o ocorrido, justificando que estava em sua residência dormindo (fls. 932/937).

Contudo, as teses dos acusados não foram as únicas sustentadas nos autos.

Arai Borges de Andrade, após relatar estar sofrendo ameaças, afirmou ter visto Florestino e Luiz Carlos matando a vítima (fls. 665/668):

‘[...]

T: Eu saí de casa era seis e um pouquinho, pra ir pro meu trabalho.

J: Seis da manhã?

T: Sim. De bicicleta, quando eu cheguei próximo a Brahma.

J: Rua da Brahma?

T: Sim. Eu vi aqueles gritos: ‘Tu não é homem! Tu não é homem!’, daí eu parei a bicicleta, daí vinha descida abaixo, vinha o Lalau e o Florestino e o homem esse no meio. O lalau veio com o outro gravateado, assim, dando facada, assim, e daí largou ele perto de um pé de pêssego e correu em direção à rodoviária e daí o Florestino esse, ficou em roda dizendo: ‘Tu não é homem! Tu não é homem!...’.

A informante Lia Maria Merlin Bertolini, viúva da vítima, mencionou ter ouvido o réu Florestino ameaçar a vítima por diversas vezes, afirmando que a mesma seria deixada ‘numa lona preta’ (fls. 137/138).

Sustentando a tese acusatória, há ainda as declarações de Edegar Vieira Ozelame, o qual referiu ter ciência de que os acusados procuraram o indivíduo Arlan Santos da Silva, conhecido como ‘Zóio’, oferecendo dinheiro para que ele matasse a vítima, trabalho este que acabou não sendo aceito (fls. 668v/670).

Arlan, por sua vez, chegou a comparecer em juízo, onde confirmou ter sido procurado pelos réus para executar ‘um cara que andava com a mulher’ de Florestino (fls. 898/900). Todavia, retratou-se às fls. 1.171/1.191, passando a referir que recebeu dinheiro do advogado e do irmão da vítima para mentir em juízo.

Frente a este contexto, onde presente mais de uma versão acerca do ocorrido, não prospera o pleito de despronúncia , devendo o Júri decidir.

Nos crimes dolosos contra a vida há inversão da regra procedimental do in dubio pro reo, resolvendo-se a dúvida em prol da sociedade.

Inclusive, ante a retratação da testemunha antes referida, com mais razão deve ser submetida a causa ao crivo do Conselho de Sentença, consoante orienta o Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. EDCL. PRONÚNCIA. RETRATAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO NÃO VERIFICADA. PROPÓSITO MODIFICATIVO. IMPROPRIEDADE NA HIPÓTESE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. Persistem as razões do acórdão embargado, o qual foi explícito ao demonstrar que a decisão que pronunciou o recorrido encontra-se concretamente fundamentada em fatos e provas e ao ressaltar que cabe ao Júri dirimir a controvérsia levantada acerca de depoimento prestado por testemunha e posteriormente retratado em Juízo.

II. Os embargos declaratórios devem ser utilizados para eventual integração do acórdão atacado, em caso de omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade na prestação jurisdicional invocada, hipóteses não verificadas.

III. Razões de recurso que, em verdade, não se ocupam em evidenciar a ocorrência de vícios no acórdão embargado e, sim, visam a atacar os fundamentos do julgado com o intuito de lograr a reforma do decisum.

IV. Embargos rejeitados.

(EDcl no REsp

800.623/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 492) - grifei

Por outro lado, não há como ser acolhida, nesta fase processual, a pretensão de absolvição sumária , porquanto não restaram comprovadas de forma plena, límpida e escoimada de qualquer dúvida as hipóteses do art. 415 do CPP.

Da mesma forma, tenho que não prospera a pretensão desclassificatória , deduzida em prol de Florestino.

Isto porque, nos termos do art. 410 do Código de Processo Penal, o magistrado somente desclassificará a infração penal quando a acusação de crime doloso contra a vida for manifestamente inadmissível .

De toda sorte, a desclassificação pretendida exigiria exame aprofundado do dolo, o que, salvo hipótese excepcional de falta de amparo probatório, não pode ser subtraída da soberania do Tribunal do Júri, consoante disposto na Constituição Federal.

Por fim, em respeito ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo do Conselho de Sentença.

Na espécie, as qualificadoras do motivo torpe (vingança) e de o delito ter sido praticado mediante paga ou promessa de recompensa, encontram viabilidade de inclusão na pronúncia pelos relatos de Lia Maria, Arlan, Edegar e Arai.

Quanto ao recurso que dificultou a defesa da vítima, pelas fotos juntadas aos autos (fls. 51/54) e prova oral colhida, não se descarta a possibilidade de o ofendido ter sido surpreendido, ainda nu".

Efetivamente, a decisão dos jurados não pode ser classificada como sendo manifestamente improcedente, na medida em que há suficiente esteio probatório para alicerçar a conclusão alcançada pelo Conselho de Sentença.

Além do que foi declarado na fase de instrução, convém ressaltar que todas as testemunhas ratificaram os seus relatos em Plenário. A viúva da vítima, Lia Bertolini, alegou que, antes do fato, Florestino compareceu, à noite, em sua casa, e lhe relatou que teria flagrado a sua esposa, Jaqueline, e o ofendido praticando relações sexuais, motivo pelo qual disse à depoente, por várias vezes, que iria matar aquele: “iria deixar o ‘Juci’ numa lona preta (5min – CD à fl. 1814).

Edegar Ozelame reiterou que, posteriormente à morte da vítima, encontrou, em via pública, na Comarca de Espumoso, um indivíduo que já havia lhe prestado um serviço, de alcunha “zoio/zoinho”, sendo que este informou que havia sido procurado por “eles” – que, na fase de instrução, revelou serem os acusados (fl. 669) – para “liquidar” o lesado, mas que não aceitou a proposta. Relatou que “zoio” confirmou o que disse na delegacia, mas que, posteriormente, lhe disse que não reiterou o teor do seu depoimento em juízo pois estava sendo ameaçado (2min40seg-8min – CD à fl. 1814).

O indivíduo indicado por Edegar seria Arlan Santos da Silva, que, num primeiro momento, em juízo, confirmou o declarado por Edegar (fls. 898-900). Entretanto, reinquirido, retratou-se e passou a declarar que recebeu pagamento para corroborar a versão de Edegar (fls. 1171-1191), o que foi novamente exposto em Plenário (5min – CD à fl. 1814).

Jaqueline Kuinchtner, esposa do réu Florestino, sustentou, perante os jurados, que, no dia do fato, se dirigiu ao seu trabalho de manhã cedo e, numa questão de aproximadamente 10 minutos, o lesado teria chegado ao local, momento no qual se relacionaram sexualmente. Poucos minutos após o ato, Florestino apareceu em frente à porta, tendo a depoente franqueado, então, o acesso ao recinto. Nesse momento, a vítima teria se escondido embaixo de uma cama. Florestino teria começado a procurar o ofendido e, após revirar alguns móveis, encontrou-o. Nesse momento, teria iniciado uma discussão verbal entre Florestino e o lesado, evoluindo para uma briga corporal. Relatou que, logo após, o acusado saiu correndo atrás da vítima, saindo do local e se dirigindo à via pública, momento no qual os perdeu de vista. Posteriormente, relatou que Florestino retornou e foi ao encontro da depoente, e lhe disse: “ o outro ficou. Agora é tu” . Disse que viu, nesse momento, Florestino portando uma faca.

Conforme se percebe, parte da prova oral demonstra que o denunciado já planejava a morte da vítima, pois há tempos já a ameaçava por saber que esta mantinha relações sexuais com a sua esposa, Jaqueline.

Ademais, Jaqueline deixou claro que foi Florestino quem foi ao encontro da vítima, sendo que esta ainda estava escondida e que, após descoberta, saiu correndo em direção à rua, tendo aquele a perseguido, circunstâncias essas não compatíveis com a hipótese de legítima defesa.

Demais disso, a prova técnica respalda, também, a versão da acusação, uma vez que indicou que o ofendido apresentava ferimentos de arma branca na lombar e na parte de trás do braço, sendo possível que tenha sido atingido em meio à fuga. Outrossim, foi constatada uma série de ferimentos após inspeção interna na cavidade abdômino-torácica, inclusive com perfuração do pulmão e do coração, ocasionando hemorragia interna, que foi a causa da morte (fls. 57-60).

Além disso, o mapa das regiões anatômicas aponta que quem estaria em situação de defesa era a vítima, pois apresentava, além dos ferimentos letais concentrados na aréola e na mamária esquerda, área próxima ao coração, feridas incisas na mão esquerda, na região dos dedos, próprias de movimentos defensivos. Aliás, também merecem destaque as escoriações nos joelhos, decorrentes de uma provável queda do ofendido após atacado (fl. 59).

Por outro lado, o exame de corpo de delito realizado em Florestino atestou que este apresentava somente escoriações e um edema, ou seja, seus ferimentos são salientemente desproporcionais frente ao que foi concluído no auto de necropsia da vítima (fls. 73-74).

Igualmente, merece ser ressaltado que a testemunha Araí de Andrade, na fase de instrução, narrou que presenciou o ofendido sendo segurado (“gravateado”) e esfaqueado pelo corréu Luiz Carlos, enquanto Florestino dizia em voz alta ao ofendido: “tu não é homem! Tu não é homem!” (fls. 665-668). O testemunho de Araí, além de descartar a hipótese de que Florestino praticou o fato amparado na excludente de ilicitude, ainda comprova a efetiva participação de Luiz Carlos, pelo que ampara a decisão prolatada pelos jurados: “ J: E então quando o senhor viu , o Lalau (Luiz Carlos) estava segurando, esfaqueando o Jocimar aí o Florestino falando isto, que não era homem, que não era homem ? J: Sim, e daí o falecido tava em coma, não tinha como se defender com as mãos assim , e tava com o perdão da palavra, só de cueca” (fl. 665).

No ponto, a defesa de Luiz Carlos afirmou que a testemunha Araí teria sido “encontrada” pela família da vítima, a fim de satisfazer eventual sentimento de vingança, pelo que a sua versão sobre o fato merece descrédito, pois carecido de veracidade.

Ora, além de a defesa não ter feito prova de suas alegações, deixou de, no momento oportuno (antes do início do depoimento), contraditar a referida testemunha, trazendo elementos que a tornassem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé, na forma do artigo 214 do Código Processual Penal. A tese defensiva está, então, preclusa.

Ademais, a suposta declaração firmada pela testemunha Araí, dois meses antes de sua morte, cujo teor indica que teria faltado com a verdade em juízo ao apontar Luiz Carlos como coautor do fato, não possui o condão de atestar categoricamente a inocência deste (fl. 1615).

Isso porque a própria morte de Araí foi objeto de investigação policial, não tendo sido esclarecidas nos autos as circunstâncias de seu óbito (fl. 1637). Outrossim, o documento estava juntado aos autos e foi submetido à apreciação do Conselho de Sentença, que, após avaliação do conjunto probatório, entendeu que a referida declaração não era suficiente para atestar a não participação de Luiz Carlos.

Por outro lado, em relação à arguição de que imagens de uma câmera de segurança inocentariam Luiz Carlos, pois a filmagem descartaria a participação de uma segunda pessoa na morte da vítima, também não é suficiente para desconstituir a decisão dos jurados.

De fato, há uma certidão no inquérito policial no sentido de que foram examinadas imagens de câmeras de segurança da Brigada Militar, constando que foi identificado um vulto de uma pessoa perto ao local do acontecimento, sugerindo ser Florestino, o que poderia levar a crer que apenas uma pessoa teria participado do fato (fl. 49).

Ocorre que o policial que examinou essas imagens depôs em juízo, declarando que a filmagem não era clara e que teria prejudicado a identificação dos envolvidos no ocorrido: “ T: Eu fui só verificar a câmera, tinha uma câmera de segurança na esquina, próximo ao Colégio, diz que tinha uma imagem, eu fui lá pra ver, só que não da pra identificar quem é a pessoa, só vê um vulto . J: Tinha algum problema a câmera? T: Não, é que ela tava focada próximo e o local era longe. J: Mas o equipamento não registrou nada ou registrou alguma coisa. T: Que deu pra ver é um vulto mais muito longe, não da pra identificar, dá pra ver que é uma pessoa, mas não da pra dizer quem é, como que é ” (fl. 670v).

Está claro, portanto, em face da prejudicialidade de maiores conclusões sobre o conteúdo da filmagem, que a decisão dos jurados não pode ser desconstituída pela tese levantada pela defesa de Luiz Carlos.

Assim, as versões dos acusados Florestino e Luiz Carlos, respectivamente de legítima defesa e de negativa de autoria, não foram acolhidas pelos jurados e há suficiente esteio para essa conclusão, tendo em vista que o conjunto probatório, como um tudo, é formado por diversos meios de prova os quais ampararam a decisão condenatória.

Até porque a existência de versões distintas sobre o mesmo fato não é suficiente para concluir que a decisão tomada pelo Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos.

Em prosseguimento, não se pode acolher o pleito de afastamento da qualificadora, uma vez que, tendo os jurados reconhecido a forma qualificada do homicídio, não pode o Tribunal afastar a sua incidência. Caso a decisão dos jurados seja manifestamente contrária à prova dos autos quanto ao ponto, deve o feito ser remetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Os jurados reconheceram a qualificadora disposta no artigo 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, pois responderam afirmativamente ao quarto quesito da segunda série: “o fato foi praticado por motivo torpe, qual seja, mediante paga ou promessa de recompensa? (fl. 1821).

A dinâmica do fato atribui alicerce para a qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença.

De fato, Edegar Ozelaine relatou que soube por meio de Arlan da Silva que os acusados teriam, antes do fato, procurado Arlan e o oferecido dinheiro para que matasse a vítima, o que não foi por ele aceito (2min40seg-8min – CD à fl. 1814) – o que indica que o réu já estava à procura de alguém para participar do fato. Do mesmo modo, a testemunha Araí de Andrade disse, na primeira fase do Júri, que presenciou não só Florestino, senão, também, Luiz Carlos matando o lesado em via pública (fls. 665-668).

Ora, havendo prova nos autos de que Luiz Carlos participou materialmente do acontecimento, outro motivo não havia para aderir ao fato que não o pagamento para tanto, ocasião na qual imobilizou e desferiu golpes de faca contra o ofendido.

Com isso, diante do substrato probatório integrante dos autos, inviável a anulação do júri, na medida em que há escorço probatório suficiente par alicerçar a decisão dos jurados.

Dessa forma, em atenção à soberania dos veredictos, disposta expressamente no artigo , inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal, deve ser mantida a decisão recorrida.

II. Erro ou injustiça na aplicação da pena

A pena foi fixada nos seguintes termos (fls. 1822-1824):

Passo a fixar a pena do réu FLORESTINO JOÃO KUINCHTNER.

O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de CULPABILIDADE. O réu não registra ANTECEDENTES. Nada consta acerca de sua CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE, presumindo-se normais. Não há dados, nestes autos, para uma análise de personalidade do réu, não constituindo circunstância desfavorável, portanto. MOTIVOS presente na qualificadora então deixo de sopesar. CIRCUNSTÂNCIAS estão presentes na qualificadora deixo para aplicar na próxima fase. As CONSEQUÊNCIAS são as normais ao crime. A VÍTIMA em nada contribuiu para o delito.

Sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal: 12 anos de reclusão.

Presente a agravante do art. 61, inc. II, ‘c’, pois o crime foi cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, sendo já utilizada o motivo torpe para qualificar o crime, utilizado essa como agravante e aumento a pena em 1 ano. A pena provisória resta fixada em 13 anos, ficando assim estabelecida, por não haver outras causas de modificação.

Passo a fixar a pena do réu LUIS CARLOS DE OLIVEIRA.

O réu é inimputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de CULPABILIDADE. O réu registra ANTECEDENTES nada a considerar. Nada consta acerca de sua CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE, presumindo-se normais. Não há dados, nestes autos, para uma análise de personalidade do réu, não constituindo circunstância desfavorável, portanto. MOTIVOS presente na qualificadora então deixo de sopesar. CIRCUNSTÂNCIAS presente na qualificadora deixo para aplicar na próxima fase. As CONSEQUÊNCIAS são as normais ao crime. A VÍTIMA em nada contribuiu para o delito.

Sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal: 12 anos de reclusão.

Presente a agravante do art. 61, inc. II, ‘c’, pois o crime foi cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, sendo já utilizada o motivo torpe para qualificar o crime, utilizado essa como agravante e aumento a pena em 1 ano. A pena provisória resta fixada em 13 anos, ficando assim estabelecida, por não haver outras causas de modificação”.

Entende o Ministério Público que as basilares dos réus deveriam ter sido fixadas acima do mínimo letal, uma vez que as vetoriais da culpabilidade e do comportamento da vítima, em relação a ambos os acusados, e dos antecedentes criminais, quanto ao imputado Luiz Carlos, merecem ser negativadas.

A culpabilidade, aqui compreendida como grau de reprovabilidade da conduta, deve ser mantida neutra, visto que inexistem elementos aptos a justificar a exasperação da pena no ponto.

No que tange à referida moduladora, nota-se que, nesta fase do processo, não devem ser considerados, como fundamentação para a sua valoração negativa, os critérios da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. Deve-se, na verdade, realizar a avaliação das características pessoais do agente dentro do contexto das circunstâncias em que o supracitado fato ocorreu.

Assim, o fato de os acusados terem, à época do fato, plena consciência da ilicitude e poderem ter agido de forma diversa não justifica, por si só, a incidência da moduladora, como acertadamente estabelecido pelo juízo a quo.

Em relação ao comportamento da vítima, não há motivo para que seja negativada, uma vez que a não contribuição do ofendido para o cometimento do fato deve considerada circunstância que neutraliza a moduladora, tal qual ponderado pelo juízo a quo.

Por fim, no que toca aos antecedentes criminais do réu Luiz Carlos, correta a sua neutralização, uma vez que a certidão judicial criminal do acusado não indica decisão condenatória com trânsito em julgado (fl. 1638). A avaliação negativa, nesse caso, seria uma afronta à Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Em face ao exposto, inviável aumentar as penas dos réus com base nos argumentos expostos no arrazoado do órgão ministerial.

III. Dispositivo

Diante do exposto, nego provimento aos recursos interpostos pelas defesas e pelo Ministério Público.

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Rinez da Trindade - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70074187303, Comarca de Espumoso:"À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS PELAS DEFESAS E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO."

Julgador (a) de 1º Grau: DANIEL DA SILVA LUZ

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