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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 70078909355 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 26/11/2018

Julgamento

21 de Novembro de 2018

Relator

Alexandre Mussoi Moreira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AI_70078909355_e58e8.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

AMM

Nº 70078909355 (Nº CNJ: 0256147-28.2018.8.21.7000)

2018/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE LIMINAR. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DO CERTAME VENCIDO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS.

DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.

Agravo de Instrumento

Quarta Câmara Cível

Nº 70078909355 (Nº CNJ: 0256147-28.2018.8.21.7000)

Comarca de Três Passos

SANDRO LUIS M LLER

AGRAVANTE

MUNICIPIO DE TIRADENTES DO SUL

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein e Des. Francesco Conti.

Porto Alegre, 21 de novembro de 2018.

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por SANDRO LUIS MULLER da decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE TIRADENTES DO SUL, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência objetivando nomeação ao cargo de fiscal de urbanismo e obras.

Em suas razões, o agravante informou ter participado do concurso regido pelo Edital nº 001/2014, que previa uma vaga para o cargo de Fiscal de Urbanismo e Obras do Município de Tiradentes do Sul, tendo expirado o prazo de validade do certame sem que ninguém tenha sido nomeado. Asseverou que restou classificado em segundo lugar e que o primeiro colocado manifestou expressamente seu desinteresse na vaga. Logo, referindo que havia a previsão editalícia de uma vaga, defendeu a presença dos requisitos para o deferimento da tutela provisória de urgência. Disse ser descabida a denegação da liminar com base no item 13 do Edital, o qual apenas tem aplicação em relação aos cargos que previam a formação de cadastro de reserva. Pugnou pelo provimento do recurso, com pedido de deferimento de tutela antecipada recursal. Requereu, ainda, a reforma da decisão no ponto em que determinou a exclusão do Município de Tiradentes, ao fundamento de que a lide deve ser direcionada contra a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora (fls. 05/19).

Recebido agravo, apresentada contrarrazões. Em parecer, o Procurador de Justiça opina pelo seu provimento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

Com razão o parecer da lavra do Procurador de Justiça Luiz Felipe Brack, impondo-se transcrever seus fundamentos, a fim de evitar tautologia, os quais passam a ser as razões de decidir do presente voto, in verbis:

Inicialmente, deve ser mantido o Município no polo passivo da lide, em atenção ao que dispõe o artigo , caput, da Lei nº 12.016/20092, tendo em vista que o ato coator é atribuível ao Prefeito Municipal de Tiradentes do Sul, o que justifica a presença do Município no polo passivo da lide, porquanto somente a pessoa jurídica de direito público tem legitimidade para recorrer de decisão proferida em mandado de segurança. A autoridade coatora é mero agente executor do ato considerado ilegal ou abusivo praticado pelo ente público.

Superada a questão, na hipótese, o recorrente participou e foi aprovado no concurso público para o cargo de fiscal de urbanismo e obras, em segundo lugar, no Concurso regido pelo Edital nº 01/2014, o qual previa 01 vaga (fl. 64).

A liminar foi indeferida com fundamento no item 13.1 do Edital, que dispõe que “A aprovação e classificação no concurso público de que trata este Edital não assegura a nomeação do candidato, que somente será convocado para ingressar no Quadro Funcional do Município de Tiradentes do Sul se houver necessidade de preenchimento dos cargos disponíveis, e possibilidade deste preenchimento, dados os limites da

despesa pública (...)” (fl. 89).

Ainda, o item 15.1 previa a validade de dois anos, prorrogáveis por mais dois anos (fl. 92), tendo sido prorrogado até 27 de junho de 2018 (fl. 96).

Já da fl. 110 verifica-se que o primeiro classificado foi Fabian Rangel Schroter Neuhaus, e o agravante o segundo colocado.

Na fl. 121 foi acostada Escritura Pública de Declaração em nome de Fabian Rangel Schroter Neuhaus, na qual consta a aprovação do mesmo em Concurso Público da Prefeitura Municipal de Tiradentes do Sul, Edital nº 01/2014, para o cargo de fiscal de urbanismo e obras, declarando que não tem interesse em assumir o cargo.

O direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no Edital é matéria superada pela jurisprudência.

Em tese, o candidato aprovado em certame público não possui direito à nomeação, havendo mera expectativa à investidura no cargo, cujo provimento constitui ato discricionário, exercitável segundo os critérios de conveniência e oportunidade da Administração. O certamista somente teria direito de ser nomeado nos casos de flagrante preterição em benefício de outros candidatos com colocação inferior a sua.

(...)

No entanto, a jurisprudência, inclusive do STJ, tem reconhecido ao candidato aprovado o direito à nomeação, quando classificado dentro do número de vagas previsto no edital, ante a vinculação da Administração com as normas editalícias.

Dessa forma, considerando a existência de uma vaga, a declaração firmada pelo primeiro colocado no sentido de não possuir interesse em assumir o cargo, a expiração do prazo de validade do certame, bem como o fato de que o impetrante é o próximo colocado, tem-se por presentes os requisitos necessários ao deferimento da liminar.

Em consonância com o entendimento desta Corte e de Tribunais Superiores, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital, como no caso em tela, após o encerramento de validade do certame, transforma a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE SERVIDORES DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE LIMINAR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. Para a concessão da liminar no mandado de segurança ou do efeito suspensivo noagravo de instrumento devem estar presentes os dois requisitos previstos no art. , inciso III, da Lei 12.016/2009, isto é, a relevância dos fundamentos em que se assenta o pedido e a possibilidade de lesão irreparável ao direito do impetrante se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. No caso, é incontroverso que o impetrante classificou-se na 7ª colocação no concurso para o cargo de Técnico - Apoio Especializado - Segurança do quadro de pessoal dos serviços públicos auxiliares da Defensoria pública do Estado do Rio Grande do Sul. O edital do certame previa um total de 6 vagas, sendo uma destinada a candidatos com deficiência e outra para candidatos pertencentes à população negra e à população indígena. Na hipótese, não houve "concorrente aprovado na condição de pessoa com deficiência", o que acarreta a aplicação do previsto no item 16.4 do edital: "Não havendo candidatos aprovados para as vagas reservadas a pessoas com deficiência e aos candidatos pertencentes à população negra e à população indígena, as vagas serão preenchidas por candidatos da lista geral, com rigorosa observância da ordem classificatória". Assim, com a desistência da 6ª colocada, o impetrante adquiriu o direito subjetivo à nomeação por força do previsto no item 16.4 do edital, pois não apenas a Administração previu a existência das vagas, como demonstrou a necessidade do seu preenchimento ainda dentro do prazo de validade do concurso quando nomeou os candidatos aprovados, em especial a 6ª colocada, cuja desistência beneficiou o candidato melhor classificado subseqüente, qual seja, o impetrante. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a vedação à concessão de liminares em desfavor da Fazenda Pública não abarca os casos em que o autor busca nomeação em posse em razão de sua aprovação em concurso público. Decisão que concedeu a liminar no mandado de segurança que vai mantida. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 557, CAPUT, DO CPC). (Agravo de InstrumentoNº 70066607698, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 04/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TENENTE PORTELA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM - ÁREA INDÍGENA. APROVAÇÃODENTRO DO NÚMERO DA VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. NOMEAÇÃO E POSSE. LIMINAR. 1. Considerando que a impetrante classificou-se dentro donúmero de vagas previsto no edital, deixando, no entanto, de ser nomeada dentro do prazo de validade do certame, em sede de cognição sumária, é detentora do direito subjetivo à nomeação. 2. Os argumentos do Município para justificar a ausência de nomeação da candidata (cessação da necessidade de contratação de profissionais para atuar na saúde da reserva indígena) não restaram suficientemente demonstrados. Ademais a questão deverá ser inicialmente apreciada pelo Julgador a quo, respeitando-se o contraditório. 3. Liminar deferida na origem. AGRAVO DEINSTRUMENTO DESPROVIDO. ( AI Nº 70063487292, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 29/04/2015)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Depreende-se do edital do concurso terem sido previstas 46 (quarenta e seis) vagas na especialidade de Clínica-Geral destinadas para a Regional do Baixo Acre, área e local disputados pelos ora recorrentes (fl. 45). Ademais, dessume-se incontroverso o fato de que os recorrentes foram classificados, respectivamente, na 44ª e 50ª colocações (fl. 62). Daí, conclui-se que o recorrente Adevaldo de Holanda Machado se classificou dentro do número de vagas ofertado no certame e a recorrente Alexandrina Carvalho de Lemos fora do número de vagas.

2. Tanto a Suprema Corte quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação quando não nomeados no período de validade do concurso. Precedentes.

3. Quanto à segunda situação, a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público convola-se em direito líquido e certo na hipótese de contratação de pessoal de forma precária durante o prazo de validade do certame. Precedentes.

4. Agravo regimental improvido.”

( AgRg no RMS 30.240/AC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015)

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a vedação à concessão de liminares em desfavor da Fazenda Pública não abarca os casos em que o autor busca nomeação e posse, em razão de sua aprovação em concurso público:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO AGRAVO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO DESPROVIDO.

1. Diante do princípio da unirrecorribilidade recursal e da ocorrência da preclusão consumativa, não deve ser conhecido o segundo Agravo Regimental interposto pelo Município do Rio de Janeiro.

2. O Tribunal de origem resolveu a lide com a devida fundamentação, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pelo ora agravante, não havendo falar em omissão, contradição ou obscuridade; o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

3. No tocante aos arts. 1o., 2o.-B da Lei 9.494/1997, 7o, § 2o. da Lei 12.016/2009, o entendimento jurisprudencial desta Corte é o de que não incide a proibição neles prevista na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, como no caso.

4. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame possui direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do concurso.

5. A não ocorrência de preterição é insuficiente à desconstituição do julgado, tendo em vista que a ora agravada, aprovada dentro do número de vagas previstos no Edital do Certame, conquistou o direito subjetivo de ser nomeada durante o prazo de validade do concurso.

6. Agravo Regimental do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO desprovido.

( AgRg no AREsp 34.532/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CERTAME PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. SÚMULA 211/STJ. CONCESSÃO DE LIMINAR. NOMEAÇÃO EM CONCURSO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO.

1. Alegações genéricas de ofensa ao artigo 535 do CPC impõem a aplicação da Súmula 284/STF.

2. A ausência de prequestionamento da tese acerca do litisconsórcio passivo necessário atrai a incidência da Súmula 211/STJ.

3. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se, no prazo de validade do certame, suceder contratação precária para o preenchimento de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos aprovados, o que impõe a aplicação da Súmula 83/STJ.

4. "A vedação contida nos arts. , § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" ( AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

5. Agravo regimental não provido.

( AgRg no AREsp 373.865/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014)

Ante o exposto, é o voto para dar provimento ao agravo de instrumento.

Des. Eduardo Uhlein - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70078909355, Comarca de Três Passos: "DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau:

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