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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077902013 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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RMLP

Nº 70077902013 (Nº CNJ: 0155413-69.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. ATO INFRACIONAL. roubo majorado. aplicação dos preceitos contidos nos Códigos Penal e Processo Penal e nulidade do procedimento pela inobservância do art. 400 do cpp. inaplicabilidade. ausência DE PARECER DA EQUIPE INTERPROFISSIONAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. audiência realizada na promotoria de justiça. DEVIDO PROCESSO LEGAL. inexistência de cerceamento de defesa. autos de avaliação e INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ausência de nulidade da sentença. fundamentação idônea. autoria comprovada. credibilidade da palavra da vítima e das declarações dos policiais militares. afastamento das majorantes. impossibilidade. medida socioeducativa de internação. adequação à espécie. internação provisória decretada durante a instrução processual e confirmada na sentença. RECURSO recebido no efeito devolutivo (art. 1.012, V, CPC). POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO IMEDIATA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

1. Medida socioeducativa não se confunde com pena, em face de seu conteúdo eminentemente educativo e protetivo, sendo que o Código de Processo Penal, nos procedimentos à apuração de ato infracional, apenas é aplicável subsidiariamente, na linha do que estabelece o art. 152 do ECA. Não é por outra razão, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser inaplicável o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (princípio da identidade física do juiz) nos feitos de apuração de ato infracional, eis que a inovação no tocante à unicidade da audiência instrutória (art. 400, § 1º, do CPP) destoa do procedimento previsto no ECA que, como se sabe, determina o fracionamento do procedimento de apuração de ato infracional em várias solenidades.

2. A ausência do Relatório de Investigação Social de que trata o item 16.1 das Regras de Beijing que, no ECA, equivale ao parecer elaborado por equipe interprofissional, nos termos de seu art. 186, não enseja, por si só, a nulidade do procedimento, porquanto se trata de providência facultada ao juízo. Entendimento consolidado na Conclusão n.º 43 do Centro de Estudos desta Corte. Preliminar rejeitada.

3. A audiência de oitiva informal do adolescente perante o Ministério Público tem natureza de procedimento administrativo, oportunidade em que, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, o titular da ação socioeducativa reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo, mostrando-se prescindível a presença de defesa técnica. Inocorrência de cerceamento de defesa.

4. Inexiste ilegalidade na confecção dos autos de avaliação, na medida em que cumpridas as disposições contidas no § 1º do art. 159 do CPP.

5. A mera inobservância da ordem descrita no art. 226 do CPP não significa ter havido induzimento no ato de reconhecimento, servindo este como meio idôneo de prova, mesmo porque o representado foi reconhecido pessoalmente na fase investigativa, o que foi ratificado perante a autoridade judiciária. Preservadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório na fase judicial, não há falar em nulidade processual.

6. Caso em que, além de o julgador ter explicitado as razões pelas quais concluiu que o representado praticou a infração, inclusive com a imposição de medida de internação, os fundamentos externados no ato judicial acoimado são suficientes à condução da procedência do pedido da representação. Inocorrência de nulidade da sentença.

7. A prática pelo adolescente da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CP, está comprovada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pelas provas produzidas durante a instrução processual.

8. Tratando-se de ato infracional contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e segura, é suficiente à comprovação da autoria.

9. Inexiste nos autos qualquer adminículo de prova a afastar a credibilidade das declarações prestadas pelos policiais, tampouco de que eles tivessem interesse em prejudicar o representado, o que não se pode concluir simplesmente pelo fato de haverem trabalhado na fase investigatória.

10. Presentes os requisitos do concurso de pessoas, correto o reconhecimento da majorante respectiva.

11. Caso concreto em que o adolescente praticou o assalto mediante uso de arma de fogo, apreendida e periciada, mostrando-se correto o reconhecimento da majorante. Ainda que assim não fosse, a apreensão de arma e a realização de perícia à apuração da sua potencialidade lesiva são prescindíveis quando dos elementos constantes nos autos é possível constatar que a infração foi praticada com o uso de arma. Precedentes do STF, do STJ e do TJRS.

12. A medida adequada à espécie é a de internação, com fundamento no art. 122, I, do ECA, porque o ato infracional é de natureza grave, praticado mediante grave ameaça à pessoa.

13. O adolescente permaneceu internado provisoriamente durante toda a instrução processual, havendo a sentença apenas confirmado, no aspecto de sua internação, a tutela provisória anteriormente deferida, com o que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, V, do CPC), ante a sistemática do CPC, como expressamente estatui o “caput” do art. 198 do ECA, de modo que a medida aplicada pode ser, desde já, executada.

14. Além disso, condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação, e apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença, constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. Entendimento do STJ.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível

Nº 70077902013 (Nº CNJ: 0155413-69.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

V.R.S.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento à apelação, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.

Porto Alegre, 18 de outubro de 2018.

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por V.R.S., inconformado com a sentença que, nos autos do procedimento para apuração de ato infracional movido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, julgou procedente a representação oferecida pela prática da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CP, aplicando-lhe a medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas.

Em preliminar, alega que foi ouvido na Promotoria de Justiça sem advogado, violando o princípio da ampla defesa, defendendo a nulidade do auto de avaliação, na medida em que os peritos são integrantes da polícia civil, não sendo observada a regra contida no art. 159, § 1º, do CPP. Informa que o reconhecimento efetuado na Delegacia de Polícia não observou a regra contida no art. 226 do CPP, ressaltando ter sido ouvido no início do procedimento infracional, e não ao final, violando o art. 400 do CPP. Sustenta, ainda, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, na medida em que o juízo singular não apreciou todas as teses defensivas.

No mérito, pleiteia sua absolvição, afirmando que as provas produzidas durante a instrução do feito não autorizam a procedência do pedido da representação. Defende o afastamento das majorantes. Subsidiariamente, postula a substituição da medida imposta por outra em meio aberto, registrando que a imposição de internação é inconstitucional, assim como a execução imediata, porquanto não se trata de tutela antecipada. Afirma que o ato infracional guarda similitude com o delito, bem como a medida socioeducativa se assemelha a própria pena, registrando a aplicação dos preceitos contidos nos Códigos Penal e Processo Penal, ressaltando que não foi confeccionado o laudo psicossocial, tal como exige o art. 186, § 4º, do ECA.

Requer o provimento do recurso (fls. 120/138).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 139/149), os autos foram remetidos a esta Corte.

O Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves declinou da competência, em razão da minha vinculação (fl. 157).

O Ministério Público, neste grau de jurisdição, opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 159/166).

Cogitando da inadmissibilidade do recurso, oportunizei vista às partes (fl. 167), as quais se manifestaram (fls. 171/175 e 177/186).

Registro que foi observado o disposto no art. 931 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Eminentes colegas, a apelação foi ofertada tempestivamente (interposta dentro do prazo legal) e não reclama preparo (art. 198, I, ECA), eis que “em processo de apuração de ato infracional, a manifestação do adolescente no sentido de que não deseja recorrer não impede que seu defensor interponha o recurso”, consoante Conclusão n.º 42 do Centro de Estudos desta Corte de Justiça. Assim, embora o representado VRS tenha manifestado interesse em não recorrer da sentença (fls. 117/118), a defesa técnica se insurgiu, devendo, então, ser apreciado o reclamo.

Especificamente acerca da tempestividade, anoto que, diferentemente do sustentado pela defesa técnica, os prazos estabelecidos no ECA são contados em dias corridos, e não em dias úteis, nos termos do art. 152, § 2º, com redação dada pela Lei n.º 13.509/2017, e art. 198, II, ambos do CPC.

Embora o adolescente tenha manifestado interesse em não recorrer da sentença, certo é que a intimação da sentença que aplica medida privativa de liberdade se trata de um ato complexo, de modo que somente a partir da perfectibilização das duas intimações (adolescente e advogado) é que se pode reconhecer o início da contagem do prazo recursal.

Assim sendo, considerando que a apelação foi protocolada no dia 11.05.2018, ou seja, mesmo dia em que foi juntado o mandado de intimação do adolescente (fls. 117/120), mostrando-se, pois, tempestiva.

Dito isso, entendo que as preliminares arguidas não prosperam, respeitosamente.

A uma, porque não prospera a alegação de aplicação do Código Penal, eis que a medida socioeducativa não se confunde com pena, em face de seu conteúdo eminentemente educativo e protetivo, sendo que o Código de Processo Penal, nos procedimentos à apuração de ato infracional, apenas é aplicável subsidiariamente, na linha do que estabelece o art. 152 do ECA.

Não é por outra razão, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser inaplicável o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (princípio da identidade física do juiz) nos feitos de apuração de ato infracional, eis que a inovação no tocante à unicidade da audiência instrutória (art. 400, § 1º, do CPP) destoa do procedimento previsto no ECA que, como se sabe, determina o fracionamento do procedimento de apuração de ato infracional em várias solenidades (HC 164.369/DF, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Des. convocado do TJ/RS, Sexta Turma, j. em 20/10/2011, DJe 09/11/2011).

A duas, porque a ausência do Relatório de Investigação Social de que trata o item 16.1 das Regras de Beijing que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, equivale ao parecer elaborado por equipe interprofissional, nos termos de seu art. 186 , não enseja, por si só, a nulidade do procedimento, porquanto se trata de providência facultada ao juízo, posicionamento, aliás, que vem sendo pacificamente adotado por esta Corte de Justiça (AC n.º 70040813339, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 14/04/2011; AC n.º 70040842411, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator André Luiz Planella Villarinho, 23/03/2011; AC n.º 70038521555, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator Alzir Felippe Schmitz, 24/02/2011).

Nesse aspecto, vale realçar que o tema foi inclusive objeto da Conclusão n.º 43 do Centro de Estudos desta Corte de Justiça (“Em processo de apuração de ato infracional, a realização de laudo pela equipe interdisciplinar não é imprescindível à higidez do feito, constituindo faculdade do juiz a sua oportunização”).

A três, porque, embora não desconheça entendimento em sentido contrário, a audiência de oitiva informal do adolescente tem natureza de procedimento administrativo, nos termos do art. 179 do ECA, podendo o Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional, reunir elementos de convicção suficientes para o oferecimento de representação, remissão ou postular o arquivamento do feito, não estando submetido, assim, aos princípios do contraditório e da ampla defesa, enquanto que na fase judicial é assegurado ao adolescente a defesa técnica por advogado, consoante art. 111, III, do ECA.

No caso, o genitor do adolescente é falecido, não sabendo indicar o endereço da genitora, já que mora sozinho (fl. 6), inexistindo, assim, qualquer nulidade, porquanto atendido o disposto no art. 179 do ECA, conforme entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO MAJORADO. INÉPCIA DA REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE, NO CASO. AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA E AUDIÊNCIA REALIZADA NA PROMOTORIA DE JUSTIÇA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. ART. 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. DESCABIMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE. 1. A representação contém o breve resumo dos fatos, a classificação dos atos infracionais e o rol de testemunhas, atendendo, assim, ao disposto no art. 182, § 1º, do ECA. A ausência de individualização pormenorizada das condutas no caso de concurso de pessoas, por si só, não é motivo de inépcia da representação, bastando, portanto, a narrativa dos fatos e sua autoria, a fim de possibilitar a ampla defesa. Preliminar de inépcia da representação rejeitada. 2. Embora não tenha sido confeccionado o exame de corpo de delito, a materialidade do ato infracional é comprovada pelos autos de apreensão, de avaliação indireta e de constatação de funcionalidade da arma de fogo, mitigando o próprio art. 158 do CPP a exigência de realização do exame, que é admitido de forma direta ou indireta. 3. Inexiste ilegalidade na confecção dos auto de avaliação indireta e de constatação de funcionalidade da arma de fogo, na medida em que cumpridas as disposições contidas no § 1º do art. 159 do CPP, valendo destacar que o ordenamento jurídico não prevê a necessidade de juntada do diploma de curso superior do perito. 4. A audiência de oitiva informal do adolescente perante o Ministério Público tem natureza de procedimento administrativo, oportunidade em que, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, o titular da ação socioeducativa reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo, mostrando-se prescindível a presença de defesa técnica. 5. Consoante entendimento desta Corte de Justiça, mesmo após a alteração legislativa promovida em 2008, a interpretação do art. 212 do CPP não retira do juiz o direito de inquirir as partes ou testemunhas, na busca da verdade real. 6. A prática pelos representados da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, está comprovada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pelas provas produzidas durante a instrução processual. 7. Presentes os requisitos do concurso de pessoas, correto o reconhecimento da majorante respectiva, assim como aquela pelo emprego de arma de fogo, que foi apreendida e periciada. Ainda que assim não fosse, a apreensão de arma e a realização de perícia à apuração da sua potencialidade lesiva são prescindíveis na espécie, já que dos elementos constantes nos autos é possível constatar que a infração foi praticada com o uso de arma. Precedentes do STF, espécie é a de internação, com fundamento no art. 122, I, do ECA, eis que o ato infracional é de natureza grave, cometido mediante grave ameaça à pessoa (roubo majorado). PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70068735612, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Ricardo Moreira Lins Pastl, 28/04/2016) [grifei]

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO. AMEAÇA EXERCIDA COM ARMA DE FOGO E ARMA BRANCA. CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINARES. NULIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO. NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DE OITIVA INFORMAL DOS REPRESENTADOS. NULIDADE DO RECONHECIMENTO EM AUDIÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO INFRACIONAL E A MEDIDA IMPOSTA. Fato. Provado que os apelantes subtraíram, mediante ameaça exercida com arma de fogo, arma branca e concurso de agentes, dois celulares, um skate e uma bicicleta de propriedade das vítimas. Sentença Confirmada sentença condenatória que aplicou aos representados medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas. PRELIMINARES Nulidade do laudo de avaliação. Em se tratando de perícia singela para avaliação de bens, que não reclama conhecimento técnico ou científico específico, é irrelevante o fato dos peritos não terem diploma de curso superior, não se exigindo o rigor formal do art. 159 do CPP. Nulidade pela realização de oitiva informal dos representados. Não é necessária a presença de defensor, em audiência de apresentação do menor ao Ministério Público, eis que se trata de fase pré-processual e o Estatuto Menorista nada dispõe nesse sentido. Nulidade do reconhecimento em audiência. Não há que se falar em nulidade por afronta ao art. 212 do CPP, porquanto a inovação trazida pela Lei n.º 11.690/2008 não retirou do Magistrado a possibilidade de questionar as vítimas e testemunhas, mas apenas possibilitou que as perguntas sejam feitas diretamente pelo Defensor e Ministério Público, sem o intermédio do Juiz. MÉRITO Autoria A autoria foi comprovada pelo auto de apreensão em flagrante e pela prova oral colhida em juízo. Materialidade Boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de apreensão em flagrante, auto de restituição e prova oral colhida em juízo que provam a respeito da materialidade do fato praticado. Medida Socioeducativa Certa a autoria e a materialidade, inexistindo causa ou fatores para a improcedência da representação, a aplicação da medida socioeducativa é de rigor. Caso em que vai confirmada a sentença que julgou procedente a representação e aplicou a medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas, pelo fato tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, ambos do Código Penal. REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70058616525, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Rui Portanova, 10/04/2014) [grifei]

Tal entendimento encontra eco no Superior Tribunal de Justiça:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109.242/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 04/03/2010)

E mais, importante destacar que, mesmo diante da apreensão em flagrante do filho, a mãe, devidamente cientificada, manifestou sua impossibilidade de deslocamento para acompanhá-lo (fl. 35), demonstrando qualquer interesse em assisti-lo durante os atos.

Inexiste qualquer sorte de ilegalidade na confecção dos autos de avaliação (fls. 26 e 27), na medida em que cumprida a disposição contida no § 1º do art. 159 do CPP , ou seja, duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior (portaria de nomeação dos peritos e termo de compromisso, fls. 24/25), valendo destacar, ademais, que o ordenamento jurídico não prevê a necessidade de juntada do diploma de curso superior do perito.

Inexiste, ademais, qualquer elemento hábil a indicar eventual imparcialidade dos peritos nomeados, o que não advém apenas pelo fato de serem subordinados à autoridade policial que presidiu o inquérito policial, conforme entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA ARMA. AFASTAMENTO. O art. 159, § 1º, da Lei Adjetiva Penal, permite, na ausência de peritos oficiais, que as perícias possam ser realizadas por pessoas idôneas, o que ocorreu na lavratura do auto constante no feito, até por que cumpre a defesa demonstrar eventual imparcialidade dos peritos nomeados, o que não advém apenas pelo fato destes serem subordinados à autoridade policial que presidiu o inquérito policial. Ainda, uma maior qualificação individual dos peritos, no caso, não se mostra necessária, já que a matéria posta à análise, qual seja, a verificação da possibilidade de uma arma de fogo produzir disparos, não exige conhecimento técnico-científico. Entendimento contrário conduziria, inevitavelmente, ao exagerado apego à forma em detrimento da efetividade do processo, criando, dessarte, cancha para a impunidade. Ademais, os experts demonstraram possuir curso superior, MÉRITO. APELO DEFENSIVO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. IMPOSSIBILIDADE. No que tange à alegada atipicidade da conduta praticada pelo réu, entendo que também não merece guarida. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar arma de fogo em via pública. Preliminar afastada e apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70047357868, Primeira Câmara Criminal, TJRS, Relator Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, 11/07/2012) [grifei]

Oportuno destacar que o STJ já decidiu que o fato de o perito não ter formação específica na área do exame realizado não provoca a nulidade do laudo:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PARA SUSCITAR VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO. CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS DA LEI 5.194/66 E AO ART. 65, III, B, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA C DO ART. 105, III, DA CF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. CONTRARIEDADE AO ART. 159 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME REALIZADO POR PERITOS OFICIAIS COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. PRESCINDIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO SUPERIOR ESPECÍFICA NA ÁREA OBJETO DO EXAME. DOSIMETRIA DA PENA. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. A negativa de vigência a artigos de resolução não enseja a interposição de recurso especial, nos estritos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. 2. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. Incidência da Súmula n. 282 do STF em relação à negativa de vigência aos arts. 7º e 8º da Lei n. 5.194/66 e ao 65, III, b, do CP. 3. O conhecimento de recurso fundado na alínea c do art. 105, III, da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, exige que o recorrente realize o devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, a suposta incompatibilidade de entendimento e a similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu neste caso, quanto à divergente aplicação do art. 159 do CPP. 4. A depender da complexidade do crime a ser solucionado é recomendável - no campo das expectativas, e não como exigência legal - que seja escolhido um perito oficial entre aqueles que tenham habilitação na área objeto da perícia. 5. Entretanto, a falta de formação específica na área do exame não inquina de nulidade o laudo; quando muito, pode conduzir a defesa a criticar, de maneira consistente, o resultado dos trabalhos, cabendo ao julgador valorar a prova técnica produzida e formar sua convicção pela livre apreciação do conjunto probatório, em decisão judicial devidamente motivada. 6. A individualização da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 7. De acordo com as singularidades do caso e os vetores do art. 59 do CP, a pena-base do recorrente foi fixada acima do mínimo legal, ante o desfavorecimento da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. 8. A culpabilidade, analisada como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, foi bem evidenciada no acórdão recorrido, no qual se destacou ter o recorrente ciência de que a embarcação navegava com pouca borda e o dobro do número máximo de passageiros, bem como ter afirmado, após indagado sobre a possibilidade de naufrágio, haver homens capazes de salvar quem não sabia nadar, comportamento que demonstrou extremo descuido ante o bem jurídico tutelado, a merecer graduado juízo de reprovação na individualização da pena. 9. As circunstâncias do crime foram desfavoráveis ao recorrente, porquanto a ingestão de bebida alcóolica, a realização de passeio noturno, o embarque de passageiros embriagados e com capacidade de reação diminuída, a condução da lancha para local profundo e distante da margem do lago e a insuficiência de equipamentos de segurança são dados acidentais, não integrantes do tipo penal, que evidenciam a maior gravidade concreta da conduta. 10. A morte de duas pessoas ainda jovens, que contribuíam para o sustento econômico da família, e o intenso sofrimento emocional causado à irmã sobrevivente, que "acompanhou o drama diretamente e carregará por toda a vida os traumas da experiência", vão além do resultado do tipo e justificam a exasperação da pena-base a título de consequências do crime. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (REsp 1383693/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 18/12/2014) [grifei]

Realço que a mera inobservância da ordem descrita no art. 226 do CPP não significa ter havido induzimento no ato de reconhecimento, servindo este como meio idôneo de prova (v. g., AC n.º 70062258363, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Alzir Felippe Schmitz, 09/04/2015; AC n.º 70063093413, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator José Pedro de Oliveira Eckert, 12/02/2015; AC n.º 70063122568, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 23/02/2015; AC n.º 70057839680, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 20/03/2014).

Ainda que assim não fosse, a inobservância das formalidades previstas no art. 226, II, do CPP, enseja apenas nulidade relativa, sendo necessário a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, sendo significativo destacar, além disso, que quando o elemento colhido na fase do inquérito policial é submetido a outros meios de provas no decorrer da instrução criminal judicializada, fica afastada a alegação de nulidade do ato processual.

Nesse sentido, alinho:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO STJ POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. NULIDADE PROCESSUAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte em que não admitida a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. 3. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo Penal “não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). 5. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 125026 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 23/06/2015) [grifei]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. INOBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A falta de observância da formalidade prevista no art. 226, II, do CPP, não induz nulidade, pois, na dicção daquele dispositivo, somente será providenciada 'se possível'. Ademais, na espécie, funda-se a condenação em outros elementos de prova, e não somente no reconhecimento, ocorrido ainda na fase inquisitorial" (REsp n.275.656/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, DJ de 5/8/2002). 2. Quanto à suposta fragilidade das provas que serviram de alicerce para o decreto condenatório, a alteração das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, acerca da autoria e da materialidade do delito, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 944.953/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, 16/05/2017) [grifei]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias de origem, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, produzido sob o crivo do contraditório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do agravante pelos crimes de roubo e de corrupção de menores. 2. Para entender-se pela absolvição, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1002962/SE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, 09/03/2017) [grifei]

O representado foi apreendido em flagrante e foi reconhecido pessoalmente pela vítima L.S.A. (fl. 31). Depois, perante a autoridade judiciária, a vítima ratificou esse reconhecimento, assim com os policiais militares que atuaram na ocorrência (CD da fl. 81).

Por outro lado, com o devido respeito pelas ponderações recursais, entendo que razão não lhe assiste, quando sustenta a ocorrência de nulidade da sentença, porque além de o julgador ter explicitado as razões pelas quais concluiu pelo reconhecimento da prática infracional, bem como pela imposição da medida socioeducativa de internação, por força do princípio do livre convencimento motivado, está o juiz livre para apreciar e decidir com base nas provas que lhe são apresentadas. Assim, não alcanço a tradução de que os fundamentos externados no ato judicial acoimado sejam insuficientes à condução da improcedência, tampouco de que ilegal a imposição da medida extrema (aspecto que a seguir será abordado), não podendo, indubitavelmente, ser considerada a sentença ora desafiada teratológica.

Assim sendo, rejeito as preliminares.

No pano de fundo, os elementos informativos colhidos na fase investigativa e as provas produzidas durante a instrução do feito demonstram, com a devida certeza, a participação do representado V.R.S. no ato infracional análogo ao roubo majorado descrito na representação.

Embora tenha permanecido em silêncio durante a audiência de apresentação (fl. 57), o representado, perante o Ministério Público, quando apreendido em flagrante, confessou com detalhes a empreitada infracional, afirmando que portava uma arma de fogo e que foi o responsável pela abordagem direta da vítima, que estava arrancando o veículo. Confirmou, ainda, que a infração foi praticada na companhia de outros três indivíduos (fl. 6).

Essa sua confissão encontra plena compatibilidade com as informações prestadas pela vítima L.S.A., que, na fase judicial, declarou que estava embarcando no seu veículo, quando quatro indivíduos chegaram e anunciaram o assalto, exigindo-lhe a entrega do bem. Afirmou que o representado portava um revólver e foi o responsável direto pela sua abordagem, destacando que ele era o único negro na ação, ressaltando, ademais, que é boa fisionomista e que a rua era bastante iluminada (CD da fl. 81).

Os policiais militares E.V.P. e S.G.B., perante a autoridade judiciária, declaram que estavam em patrulhamento quando foram comunicados que algumas pessoas, no interior de um veículo pálio, prata, estavam realizando assaltos pela região, o que também foi informado por um transeunte, que noticiou a ocorrência de infrações nas paradas de ônibus. Informaram que logo após o veículo passou pela viatura, quando então realizaram a abordagem, esclarecendo que o representado era quem dirigia o carro e que uma arma de fogo foi encontrava embaixo do seu banco (CD da fl. 81).

A palavra da vítima, nos crimes contra o patrimônio, como reiteradamente tem sido dito nesta Corte de Justiça, possui especial valor probatório (e mesmo por não haver motivo algum para que se cogite que uma pessoa séria e idônea esteja a imputar falsa infração a indivíduo inocente; v. g., AC n.º 70043981786, 8ª Câmara Cível, TJRS, Luiz Felipe Brasil Santos, 06/10/11; AC n.º 70039173349, 8ª Câmara Cível, TJRS, Alzir Felippe Schmitz, 26/05/11), especialmente quando corroborada pelas declarações prestadas pelos policiais militares que atuaram na apreensão em flagrante do adolescente.

Não vislumbro, aliás, qualquer sorte de parcialidade nas declarações prestadas pelos brigadianos, na medida em que inexiste qualquer adminículo de prova a afastar a credibilidade de suas colocações, não se observando tivessem interesse em prejudicar o representado, o que não se pode concluir simplesmente pelo fato de haverem trabalhado na fase investigatória (v. g., AC n.º 70068416692, 7ª CC, TJRS, Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 29/06/2016; AC n.º 70067236463, 8ª CC, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 18/02/2016).

A esse respeito, alinho:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 10/03/2016)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.VIA INADEQUADA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RELATÓRIO DA EQUIPE TÉCNICA MULTIDISCIPLINAR. CONFISSÃO INFORMAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS (LAUDO DA DROGA APREENDIDA E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS). WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva processual (Precedentes). In casu, o magistrado além de considerar a confissão do paciente, noticiada no Relatório Multidisciplinar, também levou em conta os depoimentos dos policiais prestados em juízo, bem como o resultado do laudo referente à droga apreendida. Portanto, não há falar em nulidade, pois a medida socioeducativa foi aplicada com respaldo em um conjunto probatório. 3. Habeas Corpus não conhecido. (HC 241.728/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, 05/03/2013) [grifei]

Não há falar em exclusão da majorante pelo concurso de agentes, eis que evidente a presença dos respectivos requisitos, sobretudo o da relação de causalidade material entre as condutas desenvolvidas e o resultado e o vínculo de natureza psicológica ligando as condutas entre si , bem como da majorante pelo emprego de arma, porquanto apreendida e periciada (auto de apreensão da fl. 21 e Laudo Pericial n.º 26165/2018, fls. 150/151).

Anoto, por oportuno, que com a edição da Lei n.º 13.654/18, o art. 157, § 2º, I, do CP foi expressamente revogado, acrescentando o legislador, em seu lugar, o art. 157, § 2º-A, I, que estabelece como majorante do crime de roubo, dentre outras, a de exercício da violência ou da ameaça pelo emprego de arma de fogo, e tão só.

Com efeito, o art. 157, § 2º, I, do CP previa como causa de aumento de pena o emprego de arma, compreendida como qualquer objeto ou utensílio, de natureza bélica ou não, capazes de intimidar, ferir, machucar ou matar. Assim, exemplificativamente, tal expressão, em sentido amplo, abarcava arma de fogo, faca, foice, barra de ferro, que se prestavam, indistintamente, para caracterizar a majorante no crime de roubo.

Tal situação, todavia, não tem o condão de autorizar o afastamento da majorante, porquanto, repito, o adolescente praticou a infração mediante uso de arma de fogo.

Não obstante isso, relembro que a apreensão e a realização de perícia para apurar sua a potencialidade lesiva são prescindíveis quando dos elementos constantes no feito é possível constatar que a infração foi praticada com emprego de arma (v. g., HC 108399, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 13/03/2012, STF; HC 352.285/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 10/05/2016, STJ).

No que toca à alegação de inadequação da medida de internação imposta, identicamente não assiste razão à defesa.

Sabe-se que a medida de internação, como medida privativa da liberdade, sujeita-se aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento, podendo ser aplicável quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa, pela reiteração no cometimento de outras infrações graves e pelo descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, consoante art. 122 do ECA.

Na espécie, o representado praticou ato infracional de natureza grave, mediante grave ameaça à pessoa, o que autoriza, por si só, a imposição da medida extrema, consoante art. 122, I, do ECA, não passando despercebido, ademais, o seu envolvimento em diversas outras infrações, inclusive da mesma espécie (fls. 71/74), denotando, assim, a imposição de limites severos.

Como leciona AFONSO ARMANDO KONZEN, a aplicação da medida socioeducativa objetiva “incidir na causa da infração e produzir, no âmago da consciência do infrator, a reunião de valores e conhecimentos capazes de devolvê-lo à sociedade apto para o convívio social, sem a reincidência em novas transgressões. A finalidade da medida socioeducativa tem nítida configuração instrumental porque é umbilicalmente dependente da realização de dois objetivos constitutivos: um, o da capacidade em responder à necessidade da defesa social; outro, o da interferência no desenvolvimento do jovem através da prática pedagógica, para devolvê-lo ao convívio social sem os riscos de voltar à delinqüência” (“Pertinência Socioeducativa: Reflexões sobre a Natureza Jurídica das Medidas”, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005. p. 90).

Dessa forma, a aplicação da medida extrema, tanto sob o aspecto do interesse da sociedade, como das características pessoais do adolescente, revela-se medida adequada à espécie (art. 112, § 1º, do ECA), sopesada sua finalidade educativa, já que revelada a necessidade pedagógica, vendo-se que apenas seu afastamento fará com que perceba a existência de limites a serem respeitados, sendo significativo destacar, ademais, como visto, que a medida encontra base no art. 122, I, do ECA, não se cogitando em qualquer ilegalidade.

Por fim, realço que o representado V.R.S. permaneceu internado provisoriamente durante toda a instrução processual, havendo a sentença apenas confirmado, assim, no aspecto de sua internação, a tutela provisória anteriormente deferida.

Anoto que a Lei n.º 12.010/09 revogou o inciso VI do art. 198 do ECA (que estabelecia que a apelação sempre fosse recebida no efeito devolutivo, com efeito suspensivo no caso de adoção por estrangeiro) e, conquanto não ignore haver certa reticência doutrinária acerca do tema, deve-se observar, como atentamente realça Antonio Cezar Lima da Fonseca (“Direitos da Criança e do Adolescente”, Editora Atlas, SP, 2011, p. 365), a sistemática do Código de Processo Civil, como expressamente estatui o “caput” do art. 198 do ECA. E, sendo assim, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, V, do CPC, antigo art. 520, VII), de modo que a medida aplicada pode ser, desde já, executada.

O ilustrado Promotor de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. Galdino Augusto Coelho Bordalho, ensina que:

"Diverso será o regime dos efeitos da apelação quando tivermos uma sentença condenatória em processo socioeducativo em que o adolescente se encontre internado provisoriamente ou lhe tenha sido aplicada uma medida socioeducativa provisória. Quando subsistir uma das duas situações no momento da prolação da sentença condenatória -qualquer que seja a medida socioeducativa que venha a ser aplicada -, a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo, na forma do art. 520, VII, do CPC.

Esta regra se aplica em decorrência da natureza jurídica da decisão que decreta a internação provisória ou a medida socioeducativa provisória, que nada mais é do que uma antecipação de tutela. A natureza jurídica destas medidas pode ser verificada pela atenta leitura do parágrafo único do art. 108, do ECA, e art. 273, do CPC.

Para que se configure alguma situação em que possa ser concedida a antecipação de tutela, necessário que sejam preenchidos os requisitos constantes do caput e incisos do art. 273, do CPC. São eles: a prova inequívoca da verossimilhança da alegação da parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. É necessária, para a concessão da antecipação da tutela, a existência do requisito constante do caput do artigo, combinado com um dos requisitos constantes dos incisos.

Realizando-se um paralelo entre os termos do CPC (art. 273) e do ECA (art. 108, parágrafo único), teremos a prova inequívoca da verossimilhança da alegação consubstanciada nos indícios suficientes de autoria e materialidade e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consubstanciado na necessidade imperiosa da medida. Desta forma, apresentado o requerimento de internação provisória ou de aplicação de medida socioeducativa provisória quando do oferecimento da representação e encontrando-se presentes os requisitos acima enumerados, deverá ser concedida a antecipação da tutela.

(...)

Com a confirmação, na sentença, da internação provisória ou da medida socioeducativa provisória, a possível apelação que venha a ser interposta será recebida apenas no efeito devolutivo, o que possibilita que seja iniciada a execução provisória da medida socioeducativa cominada. O início imediato da execução provisória encontra-se em total consonância com as bases principiológicas do direito da criança e do adolescente, eis que se encontra atendida a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente” (in Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 959-960)

Nesse sentido, alinho:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. APELAÇÃO. RECEBIMENTO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. POSSIBILIDADE. LEI N.º 12.010/2009. REVOGAÇÃO DO INCISO VI DO ART. 198 DO ECA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. CONFIRMAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O revogado art. 198, inciso VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente, previa o recebimento do recurso de apelação interposto em face das sentenças menoristas apenas no efeito devolutivo, não havendo, assim, pela dicção do referido dispositivo, óbice ao imediato cumprimento da medida aplicada, salvo quando houvesse possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, hipótese em que o apelo seria recebido também no efeito suspensivo, consoante reiteradamente afirmado por esta Corte Superior. 2. De forma a dirimir a lacuna gerada pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 12.010/2009, malgrado a previsão normativa dos arts. 199-A e 199-B, relacionados ao instituto da adoção, outro caminho não houve senão o recurso à interpretação sistemática entre o Código de Processo Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. O comando inserto no caput do art. 198 do ECA, ao determinar sejam observadas as regras processuais civis no âmbito recursal das ações menoristas, remete ao previsto no art. 520 do CPC, que, por seu turno, determina sejam os recursos de apelação recebidos no duplo efeito, com as exceções nele especificadas, dentre as quais o recurso interposto contra a sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. 4. Há de se atentar que o art. 108, parágrafo único, do ECA, ao prever a possibilidade de ser decretada pelo Juiz, no curso da ação socioeducativa, a internação provisória do menor, com base em indícios de autoria e materialidade, e na necessidade imperiosa da medida, apresenta-se, de certa forma, como uma tutela antecipada em relação àquela que se espera prestada ao fim do procedimento de apuração do ato infracional. 5. No caso dos autos, os adolescentes foram apreendidos em flagrante pela suposta prática de ato grave e análogo ao roubo triplamente majorado que, a par das circunstâncias que particularizaram as condutas anti-sociais, autorizou fosse decretada a internação provisória dos menores, a qual foi mantida ao longo de toda a instrução processual, não sendo agora razoável que se pretenda a concessão do direito de recorrer em liberdade, mediante a simples alegação de ausência do trânsito em julgado da sentença socioeducativa. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 32.100/PA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, 12/06/2012) [grifei]

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. PORTE ILEGAL DE ARMA E POSSE DE DROGA. SENTENÇA QUE IMPÕE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. APELAÇÃO. DUPLO EFEITO. LEI N.º 12.010/09. REVOGAÇÃO DO INCISO VI DO ART. 198 DO ECA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 520, INCISO VII DO CPC. CONFIRMAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROTETIVA. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM DENEGADA. I. Até o advento da Lei n.º 12.010/2009 em nosso ordenamento jurídico, este Superior Tribunal de Justiça havia pacificado entendimento jurisprudencial no sentido de que, o recurso de apelação interposto da sentença que aplicasse medida socioeducativa ao menor teria, em regra, efeito apenas devolutivo, não havendo óbice ao imediato cumprimento da determinação jurisdicional. II. Ressalva dos casos em que houvesse dano irreparável ou de difícil reparação, bem ainda as irresignações manejadas contra sentenças que deferissem a adoção por estrangeiros, caso em que o apelo deveria ser recebido pelo magistrado de primeiro grau também no efeito suspensivo. III. Revogado o art. 198, inciso VI, do ECA, pela"Lei da Adoção", é de se impor a aplicação conjunta do caput daquele dispositivo, com o art. 520, inciso VII, do Código de Processo Civil, pela sistemática recursal adotada pelo primeiro. IV. Se o adolescente foi mantido em internação provisória, nos casos de alteração do quadro fático que autorizava o adolescente responder a apuração solto ou ainda quando a sentença fundamentar a necessidade da imposição de medida socioeducativa, lastreando o julgador em elementos concretos constantes nos autos, o imediato cumprimento do decisum traduz imprescindível instrumento de tutela cautelar. V. Na hipótese, o ordenamento jurídico prevê ainda a existência de outros instrumentos processuais para a Defesa lograr êxito em alcançar o resultado que aqui se almeja - efeito suspensivo do recurso de apelação - como o mandado de segurança ou as medidas cautelares inominadas. VI. Ordem denegada. (HC 188.197/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, 28/06/2011) [grifei]

Diante disso, aplicada a medida socioeducativa de internação em razão de sentença, cabível a sua imediata execução (v. g., AI n.º 70040155285, 7ª CC, TJRS, Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 28/03/2011; Agravo n.º 70041054420, 7ª CC, TJRS, Relator Jorge Luís Dall'Agnol, 23/02/2011; HC n.º 70034833483, 8ª CC, TJRS, Relator Alzir Felippe Schmitz, 18/03/2010).

Por fim, em que pese não desconheça o entendimento esposado no HC n.º 122.072/SP, 1ª Turma, do STF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 02.09.2014, certo é que se trata de precedente isolado, que não tem efeito vinculante.

Registro que a situação tratada no processo julgado no Excelso Pretório o adolescente não permaneceu internado de forma provisória durante toda a instrução do processo (mas, em apenas uma parte), tendo o juízo singular aplicado a medida extrema e determinado a sua imediata execução, quando o representado estava em liberdade, sem, todavia, fundamentar a imperiosa necessidade dessa medida.

Aqui, o adolescente V.R.S., diferentemente, permaneceu internado durante toda a instrução do processo

Não por outra razão, no precedente do STF invocado pela defesa técnica, ficaram excepcionadas as situações que não fossem análogas à que estava em julgamento, não ficando vedada absolutamente a possibilidade de execução imediata da medida de internação, tanto que ficou consignada “a superveniência de fatos que justifiquem a adoção dessa providência cautelar”.

Com o devido respeito, consigno que no apontado precedente houve comparação da internação provisória com a prisão preventiva, o que merece algum realce, já que nos processos criminais há previsão legal para que o juiz, fundamentadamente, decida a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta (art. 387, § 1º, do CPP), tratamento que inexiste na seara juvenil.

Além disso, não passa despercebido que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu ser incompatível, após a prolação de sentença condenatória, a soltura de réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal:

Penal e Processo Penal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006. Prisão preventiva mantida na sentença condenatória. Art. 387, § 1º, do CPP. Garantia da ordem pública. Base empírica idônea: Real possibilidade de reiteração delituosa. Inexistência de constrangimento ilegal. RHC contra acórdão proferido em RHC. Cabimento, em tese, de recurso extraordinário. Recurso extinto, por inadequação da via processual. 1. A prisão cautelar encontra justificativa idônea quando embasada em elemento concreto enquadrável na hipótese legal da garantia da ordem pública, consistente, in casu, na propensão delituosa dos recorrentes expressada pela habitualidade no tráfico de entorpecentes como verdadeiro meio de vida (HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; HC 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 1º/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). 2. In casu, os recorrentes foram condenados, respectivamente, em 28/01/2013, às penas de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade, por persistirem os fundamentos da prisão preventiva (art. 387, § 1º do CPP), in verbis: “Por força de decreto de prisão preventiva, os acusados se encontram presos, assim permanecerão, não podendo recorrer em liberdade, por estarem presentes as circunstâncias da prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Caso seja facultado aos réus o direito de recorrerem em liberdade, certamente as atividades criminosas voltarão a ser exercidas por eles, uma vez que eles se dedicavam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, mas sim o meio de vida deles. A soltura dos réus poderá alimentar a proliferação de drogas na sociedade, contribuindo com a disseminação de diversos outros delitos, o que devem ser mantidos presos como medida indispensável à garantia da ordem pública. ‘Sobrevindo sentença penal condenatória, a manutenção da custódia do réu para apelar, mormente porque esteve preso durante toda a instrução criminal por força de decisão judicial motivada, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência e nada mais é do que efeito de sua condenação. Aplicação, no caso, da Súmula nº 09, desta Corte Superior’. (STJ, 5ª Turma, HC 73652/PR, Relª Ministra Laurita Vaz, j. 03.04.2008). Não se pode tolerar atitudes envolvendo a disseminação de drogas, notadamente porque a sociedade tem diante de si, bem visível, a enormidade da tragédia que esse comércio e as atitudes irresponsáveis dos que com ele se envolvem, representa em danos sociais. O modus operandi do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias e consequências do crime, a quantidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) constitui [sic] indício veemente da concreta e excessiva periculosidade dos réus, evidenciando a necessidade de suas custódias, agora como forma de prevenção do delito.” 3. A prisão que perdurou durante toda a instrução criminal, faz exsurgir situação incompatível com a soltura após a prolação de sentença que justifica, com fundamento no art. 387, § 1º, do CPP, a manutenção da custódia para garantia da ordem pública. 4. O recurso cabível, em tese, contra acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é o extraordinário. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 121528, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014) [grifei]

De qualquer sorte, anoto que recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação, e apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença, constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional, em acórdão que ficou assim ementado:

HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DAQUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT A TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EFEITOS DA APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. TERMINOLOGIA INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO POR ATO INFRACIONAL. CONDICIONAMENTO DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA REPRESENTAÇÃO. OBSTÁCULO AO ESCOPO RESSOCIALIZADOR DA INTERVENÇÃO ESTATAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO PRECOCE NA VIDA DO ADOLESCENTE (PARÁGRAFO ÚNICO, INC. VI, DO ART. 100 DO ECA). RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO DEVOLUTIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 215 DOECA. ORDEM DENEGADA. 1. Espera-se de uma Corte de Vértice, qual o Superior Tribunal de Justiça, o fiel desempenho de sua função precípua de conferir unidade à interpretação da legislação federal, valendo-se dos variados métodos de interpretação colocados à disposição do aplicador do Direito. Daí a importância de se submeterem questões jurídicas de alto relevo, debatidas em órgãos fracionários desta Corte, ao crivo do órgão colegiado mais qualificado - in casu, a Terceira Seção - de modo a ensejar a eliminação de possíveis incongruências na jurisprudência das turmas que integram a Seção, fomentando, a seu turno, a produção de precedentes que estabeleçam diretrizes interpretativas para casos futuros semelhantes. 2. Invocam-se os artigos 198 do ECA e 520 do CPC para se concluir pela possibilidade de conferir efeito meramente devolutivo à sentença que impõe medida socioeducativa em confirmação ao que se denomina"antecipação dos efeitos da tutela", i.e., a anterior internação provisória do adolescente no processo por ato infracional. 3. Em que pese ser expressão que vem sendo utilizada, em julgados mais recentes desta Corte, ela não se coaduna com a natureza de um processo por ato infracional no qual, antes da sentença, permite-se ao juiz determinar a internação do adolescente pelo prazo máximo, improrrogável, de 45 dias (art. 108 c/c o art. 183, ambos do ECA), levando-se em consideração os"indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida."4. Como bem pontuado no acórdão impugnado pelo writ,"as medidas socioeducativas têm por escopo primordial a ressocialização do adolescente, possuindo um intuito pedagógico e de proteção aos direitos dos jovens", de modo que postergar o início de cumprimento da medida socioeducativa imposta na sentença que encerra o processo por ato infracional importa em"perda de sua atualidade quanto ao objetivo ressocializador da resposta estatal, permitindo a manutenção dos adolescentes em situação de risco, com a exposição aos mesmos condicionantes que o conduziram à prática infracional". Incide, à espécie, o princípio da intervenção precoce na vida do adolescente, positivado no parágrafo único, inc. VI, do art. 100 do ECA. 5. Outrossim, a despeito de haver a Lei 12.010/2009 revogado o inciso VI do artigo 198 do referido Estatuto, que conferia apenas o efeito devolutivo ao recebimento dos recursos - e inobstante a nova redação conferida ao caput do art. 198 pela Lei n. 12.594/2012 - é importante ressaltar que continua a viger o disposto no artigo 215 do ECA, o qual prevê que"o juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte". Ainda que referente a capítulo diverso, não há impedimento a que, supletivamente, se invoque tal dispositivo para entender que os recursos serão recebidos, salvo decisão em contrário, apenas no efeito devolutivo, ao menos em relação aos recursos contra sentença que acolhe representação do Ministério Público e impõe medida socioeducativa ao adolescente infrator, sob pena de frustração da principiologia e dos objetivos a que se destina a legislação menorista. 6. Logo, condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação - apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença - constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. 7. Na espécie, a decisão impugnada no writ enfatizou a gravidade concreta da conduta do paciente - praticou ato infracional equivalente ao crime de roubo duplamente circunstanciado e outro ato infracional equivalente ao porte ilegal de arma de fogo - e destacou as condições de vida muito favoráveis ao paciente e as facilidades e os desvios de sua educação familiar, como fatores que tornariam também recomendável sua internação. Tudo em conformidade com o que preceitua o art. 122, inc. I, da Lei n.º 8.069/90. 8. Ordem denegada. (HC 346.380/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/04/2016, DJe 13/05/2016)

Por tais razões, mantenho incólume a sentença vergastada, com o que concorda a ilustre Procuradora de Justiça, Dra. MARISA LARA ADAMI DA SILVA, em seu parecer (fls. 177/186).

ANTE O EXPOSTO, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação.

Des. José Antônio Daltoé Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Apelação Cível nº 70077902013, Comarca de Porto Alegre:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: CLECIANA GUARDA LARA PECH

� Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. § 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso. § 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas. § 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.

� Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (...)

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 298.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/641094599/apelacao-civel-ac-70077902013-rs/inteiro-teor-641094645