jusbrasil.com.br
15 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077902013 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70077902013_18e6e.doc
DOWNLOAD

RMLP

Nº 70077902013 (Nº CNJ: 0155413-69.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. ATO INFRACIONAL. roubo majorado. aplicação dos preceitos contidos nos Códigos Penal e Processo Penal e nulidade do procedimento pela inobservância do art. 400 do cpp. inaplicabilidade. ausência DE PARECER DA EQUIPE INTERPROFISSIONAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. audiência realizada na promotoria de justiça. DEVIDO PROCESSO LEGAL. inexistência de cerceamento de defesa. autos de avaliação e INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ausência de nulidade da sentença. fundamentação idônea. autoria comprovada. credibilidade da palavra da vítima e das declarações dos policiais militares. afastamento das majorantes. impossibilidade. medida socioeducativa de internação. adequação à espécie. internação provisória decretada durante a instrução processual e confirmada na sentença. RECURSO recebido no efeito devolutivo (art. 1.012, V, CPC). POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO IMEDIATA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

1. Medida socioeducativa não se confunde com pena, em face de seu conteúdo eminentemente educativo e protetivo, sendo que o Código de Processo Penal, nos procedimentos à apuração de ato infracional, apenas é aplicável subsidiariamente, na linha do que estabelece o art. 152 do ECA. Não é por outra razão, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser inaplicável o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (princípio da identidade física do juiz) nos feitos de apuração de ato infracional, eis que a inovação no tocante à unicidade da audiência instrutória (art. 400, § 1º, do CPP) destoa do procedimento previsto no ECA que, como se sabe, determina o fracionamento do procedimento de apuração de ato infracional em várias solenidades.

2. A ausência do Relatório de Investigação Social de que trata o item 16.1 das Regras de Beijing que, no ECA, equivale ao parecer elaborado por equipe interprofissional, nos termos de seu art. 186, não enseja, por si só, a nulidade do procedimento, porquanto se trata de providência facultada ao juízo. Entendimento consolidado na Conclusão n.º 43 do Centro de Estudos desta Corte. Preliminar rejeitada.

3. A audiência de oitiva informal do adolescente perante o Ministério Público tem natureza de procedimento administrativo, oportunidade em que, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, o titular da ação socioeducativa reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo, mostrando-se prescindível a presença de defesa técnica. Inocorrência de cerceamento de defesa.

4. Inexiste ilegalidade na confecção dos autos de avaliação, na medida em que cumpridas as disposições contidas no § 1º do art. 159 do CPP.

5. A mera inobservância da ordem descrita no art. 226 do CPP não significa ter havido induzimento no ato de reconhecimento, servindo este como meio idôneo de prova, mesmo porque o representado foi reconhecido pessoalmente na fase investigativa, o que foi ratificado perante a autoridade judiciária. Preservadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório na fase judicial, não há falar em nulidade processual.

6. Caso em que, além de o julgador ter explicitado as razões pelas quais concluiu que o representado praticou a infração, inclusive com a imposição de medida de internação, os fundamentos externados no ato judicial acoimado são suficientes à condução da procedência do pedido da representação. Inocorrência de nulidade da sentença.

7. A prática pelo adolescente da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CP, está comprovada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pelas provas produzidas durante a instrução processual.

8. Tratando-se de ato infracional contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e segura, é suficiente à comprovação da autoria.

9. Inexiste nos autos qualquer adminículo de prova a afastar a credibilidade das declarações prestadas pelos policiais, tampouco de que eles tivessem interesse em prejudicar o representado, o que não se pode concluir simplesmente pelo fato de haverem trabalhado na fase investigatória.

10. Presentes os requisitos do concurso de pessoas, correto o reconhecimento da majorante respectiva.

11. Caso concreto em que o adolescente praticou o assalto mediante uso de arma de fogo, apreendida e periciada, mostrando-se correto o reconhecimento da majorante. Ainda que assim não fosse, a apreensão de arma e a realização de perícia à apuração da sua potencialidade lesiva são prescindíveis quando dos elementos constantes nos autos é possível constatar que a infração foi praticada com o uso de arma. Precedentes do STF, do STJ e do TJRS.

12. A medida adequada à espécie é a de internação, com fundamento no art. 122, I, do ECA, porque o ato infracional é de natureza grave, praticado mediante grave ameaça à pessoa.

13. O adolescente permaneceu internado provisoriamente durante toda a instrução processual, havendo a sentença apenas confirmado, no aspecto de sua internação, a tutela provisória anteriormente deferida, com o que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, V, do CPC), ante a sistemática do CPC, como expressamente estatui o “caput” do art. 198 do ECA, de modo que a medida aplicada pode ser, desde já, executada.

14. Além disso, condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação, e apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença, constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. Entendimento do STJ.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível

Nº 70077902013 (Nº CNJ: 0155413-69.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

V.R.S.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento à apelação, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.

Porto Alegre, 18 de outubro de 2018.

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por V.R.S., inconformado com a sentença que, nos autos do procedimento para apuração de ato infracional movido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, julgou procedente a representação oferecida pela prática da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CP, aplicando-lhe a medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas.

Em preliminar, alega que foi ouvido na Promotoria de Justiça sem advogado, violando o princípio da ampla defesa, defendendo a nulidade do auto de avaliação, na medida em que os peritos são integrantes da polícia civil, não sendo observada a regra contida no art. 159, § 1º, do CPP. Informa que o reconhecimento efetuado na Delegacia de Polícia não observou a regra contida no art. 226 do CPP, ressaltando ter sido ouvido no início do procedimento infracional, e não ao final, violando o art. 400 do CPP. Sustenta, ainda, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, na medida em que o juízo singular não apreciou todas as teses defensivas.

No mérito, pleiteia sua absolvição, afirmando que as provas produzidas durante a instrução do feito não autorizam a procedência do pedido da representação. Defende o afastamento das majorantes. Subsidiariamente, postula a substituição da medida imposta por outra em meio aberto, registrando que a imposição de internação é inconstitucional, assim como a execução imediata, porquanto não se trata de tutela antecipada. Afirma que o ato infracional guarda similitude com o delito, bem como a medida socioeducativa se assemelha a própria pena, registrando a aplicação dos preceitos contidos nos Códigos Penal e Processo Penal, ressaltando que não foi confeccionado o laudo psicossocial, tal como exige o art. 186, § 4º, do ECA.

Requer o provimento do recurso (fls. 120/138).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 139/149), os autos foram remetidos a esta Corte.

O Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves declinou da competência, em razão da minha vinculação (fl. 157).

O Ministério Público, neste grau de jurisdição, opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 159/166).

Cogitando da inadmissibilidade do recurso, oportunizei vista às partes (fl. 167), as quais se manifestaram (fls. 171/175 e 177/186).

Registro que foi observado o disposto no art. 931 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Eminentes colegas, a apelação foi ofertada tempestivamente (interposta dentro do prazo legal) e não reclama preparo (art. 198, I, ECA), eis que “em processo de apuração de ato infracional, a manifestação do adolescente no sentido de que não deseja recorrer não impede que seu defensor interponha o recurso”, consoante Conclusão n.º 42 do Centro de Estudos desta Corte de Justiça. Assim, embora o representado VRS tenha manifestado interesse em não recorrer da sentença (fls. 117/118), a defesa técnica se insurgiu, devendo, então, ser apreciado o reclamo.

Especificamente acerca da tempestividade, anoto que, diferentemente do sustentado pela defesa técnica, os prazos estabelecidos no ECA são contados em dias corridos, e não em dias úteis, nos termos do art. 152, § 2º, com redação dada pela Lei n.º 13.509/2017, e art. 198, II, ambos do CPC.

Embora o adolescente tenha manifestado interesse em não recorrer da sentença, certo é que a intimação da sentença que aplica medida privativa de liberdade se trata de um ato complexo, de modo que somente a partir da perfectibilização das duas intimações (adolescente e advogado) é que se pode reconhecer o início da contagem do prazo recursal.

Assim sendo, considerando que a apelação foi protocolada no dia 11.05.2018, ou seja, mesmo dia em que foi juntado o mandado de intimação do adolescente (fls. 117/120), mostrando-se, pois, tempestiva.

Dito isso, entendo que as preliminares arguidas não prosperam, respeitosamente.

A uma, porque não prospera a alegação de aplicação do Código Penal, eis que a medida socioeducativa não se confunde com pena, em face de seu conteúdo eminentemente educativo e protetivo, sendo que o Código de Processo Penal, nos procedimentos à apuração de ato infracional, apenas é aplicável subsidiariamente, na linha do que estabelece o art. 152 do ECA.

Não é por outra razão, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser inaplicável o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (princípio da identidade física do juiz) nos feitos de apuração de ato infracional, eis que a inovação no tocante à unicidade da audiência instrutória (art. 400, § 1º, do CPP) destoa do procedimento previsto no ECA que, como se sabe, determina o fracionamento do procedimento de apuração de ato infracional em várias solenidades (HC 164.369/DF, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, Des. convocado do TJ/RS, Sexta Turma, j. em 20/10/2011, DJe 09/11/2011).

A duas, porque a ausência do Relatório de Investigação Social de que trata o item 16.1 das Regras de Beijing que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, equivale ao parecer elaborado por equipe interprofissional, nos termos de seu art. 186 , não enseja, por si só, a nulidade do procedimento, porquanto se trata de providência facultada ao juízo, posicionamento, aliás, que vem sendo pacificamente adotado por esta Corte de Justiça (AC n.º 70040813339, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 14/04/2011; AC n.º 70040842411, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator André Luiz Planella Villarinho, 23/03/2011; AC n.º 70038521555, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator Alzir Felippe Schmitz, 24/02/2011).

Nesse aspecto, vale realçar que o tema foi inclusive objeto da Conclusão n.º 43 do Centro de Estudos desta Corte de Justiça (“Em processo de apuração de ato infracional, a realização de laudo pela equipe interdisciplinar não é imprescindível à higidez do feito, constituindo faculdade do juiz a sua oportunização”).

A três, porque, embora não desconheça entendimento em sentido contrário, a audiência de oitiva informal do adolescente tem natureza de procedimento administrativo, nos termos do art. 179 do ECA, podendo o Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional, reunir elementos de convicção suficientes para o oferecimento de representação, remissão ou postular o arquivamento do feito, não estando submetido, assim, aos princípios do contraditório e da ampla defesa, enquanto que na fase judicial é assegurado ao adolescente a defesa técnica por advogado, consoante art. 111, III, do ECA.

No caso, o genitor do adolescente é falecido, não sabendo indicar o endereço da genitora, já que mora sozinho (fl. 6), inexistindo, assim, qualquer nulidade, porquanto atendido o disposto no art. 179 do ECA, conforme entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO MAJORADO. INÉPCIA DA REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE, NO CASO. AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA E AUDIÊNCIA REALIZADA NA PROMOTORIA DE JUSTIÇA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. ART. 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. DESCABIMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE. 1. A representação contém o breve resumo dos fatos, a classificação dos atos infracionais e o rol de testemunhas, atendendo, assim, ao disposto no art. 182, § 1º, do ECA. A ausência de individualização pormenorizada das condutas no caso de concurso de pessoas, por si só, não é motivo de inépcia da representação, bastando, portanto, a narrativa dos fatos e sua autoria, a fim de possibilitar a ampla defesa. Preliminar de inépcia da representação rejeitada. 2. Embora não tenha sido confeccionado o exame de corpo de delito, a materialidade do ato infracional é comprovada pelos autos de apreensão, de avaliação indireta e de constatação de funcionalidade da arma de fogo, mitigando o próprio art. 158 do CPP a exigência de realização do exame, que é admitido de forma direta ou indireta. 3. Inexiste ilegalidade na confecção dos auto de avaliação indireta e de constatação de funcionalidade da arma de fogo, na medida em que cumpridas as disposições contidas no § 1º do art. 159 do CPP, valendo destacar que o ordenamento jurídico não prevê a necessidade de juntada do diploma de curso superior do perito. 4. A audiência de oitiva informal do adolescente perante o Ministério Público tem natureza de procedimento administrativo, oportunidade em que, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, o titular da ação socioeducativa reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo, mostrando-se prescindível a presença de defesa técnica. 5. Consoante entendimento desta Corte de Justiça, mesmo após a alteração legislativa promovida em 2008, a interpretação do art. 212 do CPP não retira do juiz o direito de inquirir as partes ou testemunhas, na busca da verdade real. 6. A prática pelos representados da conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, está comprovada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pelas provas produzidas durante a instrução processual. 7. Presentes os requisitos do concurso de pessoas, correto o reconhecimento da majorante respectiva, assim como aquela pelo emprego de arma de fogo, que foi apreendida e periciada. Ainda que assim não fosse, a apreensão de arma e a realização de perícia à apuração da sua potencialidade lesiva são prescindíveis na espécie, já que dos elementos constantes nos autos é possível constatar que a infração foi praticada com o uso de arma. Precedentes do STF, espécie é a de internação, com fundamento no art. 122, I, do ECA, eis que o ato infracional é de natureza grave, cometido mediante grave ameaça à pessoa (roubo majorado). PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70068735612, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Ricardo Moreira Lins Pastl, 28/04/2016) [grifei]

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO. AMEAÇA EXERCIDA COM ARMA DE FOGO E ARMA BRANCA. CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINARES. NULIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO. NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DE OITIVA INFORMAL DOS REPRESENTADOS. NULIDADE DO RECONHECIMENTO EM AUDIÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO INFRACIONAL E A MEDIDA IMPOSTA. Fato. Provado que os apelantes subtraíram, mediante ameaça exercida com arma de fogo, arma branca e concurso de agentes, dois celulares, um skate e uma bicicleta de propriedade das vítimas. Sentença Confirmada sentença condenatória que aplicou aos representados medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas. PRELIMINARES Nulidade do laudo de avaliação. Em se tratando de perícia singela para avaliação de bens, que não reclama conhecimento técnico ou científico específico, é irrelevante o fato dos peritos não terem diploma de curso superior, não se exigindo o rigor formal do art. 159 do CPP. Nulidade pela realização de oitiva informal dos representados. Não é necessária a presença de defensor, em audiência de apresentação do menor ao Ministério Público, eis que se trata de fase pré-processual e o Estatuto Menorista nada dispõe nesse sentido. Nulidade do reconhecimento em audiência. Não há que se falar em nulidade por afronta ao art. 212 do CPP, porquanto a inovação trazida pela Lei n.º 11.690/2008 não retirou do Magistrado a possibilidade de questionar as vítimas e testemunhas, mas apenas possibilitou que as perguntas sejam feitas diretamente pelo Defensor e Ministério Público, sem o intermédio do Juiz. MÉRITO Autoria A autoria foi comprovada pelo auto de apreensão em flagrante e pela prova oral colhida em juízo. Materialidade Boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de apreensão em flagrante, auto de restituição e prova oral colhida em juízo que provam a respeito da materialidade do fato praticado. Medida Socioeducativa Certa a autoria e a materialidade, inexistindo causa ou fatores para a improcedência da representação, a aplicação da medida socioeducativa é de rigor. Caso em que vai confirmada a sentença que julgou procedente a representação e aplicou a medida socioeducativa de internação, sem possibilidade de atividades externas, pelo fato tipificado no art. 157, § 2º, incisos I e II, ambos do Código Penal. REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70058616525, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Rui Portanova, 10/04/2014) [grifei]

Tal entendimento encontra eco no Superior Tribunal de Justiça:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109.242/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 04/03/2010)

E mais, importante destacar que, mesmo diante da apreensão em flagrante do filho, a mãe, devidamente cientificada, manifestou sua impossibilidade de deslocamento para acompanhá-lo (fl. 35), demonstrando qualquer interesse em assisti-lo durante os atos.

Inexiste qualquer sorte de ilegalidade na confecção dos autos de avaliação (fls. 26 e 27), na medida em que cumprida a disposição contida no § 1º do art. 159 do CPP , ou seja, duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior (portaria de nomeação dos peritos e termo de compromisso, fls. 24/25), valendo destacar, ademais, que o ordenamento jurídico não prevê a necessidade de juntada do diploma de curso superior do perito.

Inexiste, ademais, qualquer elemento hábil a indicar eventual imparcialidade dos peritos nomeados, o que não advém apenas pelo fato de serem subordinados à autoridade policial que presidiu o inquérito policial, conforme entendimento desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DA ARMA. AFASTAMENTO. O art. 159, § 1º, da Lei Adjetiva Penal, permite, na ausência de peritos oficiais, que as perícias possam ser realizadas por pessoas idôneas, o que ocorreu na lavratura do auto constante no feito, até por que cumpre a defesa demonstrar eventual imparcialidade dos peritos nomeados, o que não advém apenas pelo fato destes serem subordinados à autoridade policial que presidiu o inquérito policial. Ainda, uma maior qualificação individual dos peritos, no caso, não se mostra necessária, já que a matéria posta à análise, qual seja, a verificação da possibilidade de uma arma de fogo produzir disparos, não exige conhecimento técnico-científico. Entendimento contrário conduziria, inevitavelmente, ao exagerado apego à forma em detrimento da efetividade do processo, criando, dessarte, cancha para a impunidade. Ademais, os experts demonstraram possuir curso superior, MÉRITO. APELO DEFENSIVO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. IMPOSSIBILIDADE. No que tange à alegada atipicidade da conduta praticada pelo réu, entendo que também não merece guarida. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de mera conduta, consumando-se com o simples fato de o agente portar arma de fogo em via pública. Preliminar afastada e apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70047357868, Primeira Câmara Criminal, TJRS, Relator Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, 11/07/2012) [grifei]

Oportuno destacar que o STJ já decidiu que o fato de o perito não ter formação específica na área do exame realizado não provoca a nulidade do laudo:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PARA SUSCITAR VIOLAÇÃO À RESOLUÇÃO. CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS DA LEI 5.194/66 E AO ART. 65, III, B, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA C DO ART. 105, III, DA CF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. CONTRARIEDADE AO ART. 159 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME REALIZADO POR PERITOS OFICIAIS COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR. PRESCINDIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO SUPERIOR ESPECÍFICA NA ÁREA OBJETO DO EXAME. DOSIMETRIA DA PENA. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. A negativa de vigência a artigos de resolução não enseja a interposição de recurso especial, nos estritos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. 2. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. Incidência da Súmula n. 282 do STF em relação à negativa de vigência aos arts. 7º e 8º da Lei n. 5.194/66 e ao 65, III, b, do CP. 3. O conhecimento de recurso fundado na alínea c do art. 105, III, da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, exige que o recorrente realize o devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, a suposta incompatibilidade de entendimento e a similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu neste caso, quanto à divergente aplicação do art. 159 do CPP. 4. A depender da complexidade do crime a ser solucionado é recomendável - no campo das expectativas, e não como exigência legal - que seja escolhido um perito oficial entre aqueles que tenham habilitação na área objeto da perícia. 5. Entretanto, a falta de formação específica na área do exame não inquina de nulidade o laudo; quando muito, pode conduzir a defesa a criticar, de maneira consistente, o resultado dos trabalhos, cabendo ao julgador valorar a prova técnica produzida e formar sua convicção pela livre apreciação do conjunto probatório, em decisão judicial devidamente motivada. 6. A individualização da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 7. De acordo com as singularidades do caso e os vetores do art. 59 do CP, a pena-base do recorrente foi fixada acima do mínimo legal, ante o desfavorecimento da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. 8. A culpabilidade, analisada como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, foi bem evidenciada no acórdão recorrido, no qual se destacou ter o recorrente ciência de que a embarcação navegava com pouca borda e o dobro do número máximo de passageiros, bem como ter afirmado, após indagado sobre a possibilidade de naufrágio, haver homens capazes de salvar quem não sabia nadar, comportamento que demonstrou extremo descuido ante o bem jurídico tutelado, a merecer graduado juízo de reprovação na individualização da pena. 9. As circunstâncias do crime foram desfavoráveis ao recorrente, porquanto a ingestão de bebida alcóolica, a realização de passeio noturno, o embarque de passageiros embriagados e com capacidade de reação diminuída, a condução da lancha para local profundo e distante da margem do lago e a insuficiência de equipamentos de segurança são dados acidentais, não integrantes do tipo penal, que evidenciam a maior gravidade concreta da conduta. 10. A morte de duas pessoas ainda jovens, que contribuíam para o sustento econômico da família, e o intenso sofrimento emocional causado à irmã sobrevivente, que "acompanhou o drama diretamente e carregará por toda a vida os traumas da experiência", vão além do resultado do tipo e justificam a exasperação da pena-base a título de consequências do crime. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (REsp 1383693/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 18/12/2014) [grifei]

Realço que a mera inobservância da ordem descrita no art. 226 do CPP não significa ter havido induzimento no ato de reconhecimento, servindo este como meio idôneo de prova (v. g., AC n.º 70062258363, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Alzir Felippe Schmitz, 09/04/2015; AC n.º 70063093413, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator José Pedro de Oliveira Eckert, 12/02/2015; AC n.º 70063122568, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 23/02/2015; AC n.º 70057839680, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, 20/03/2014).

Ainda que assim não fosse, a inobservância das formalidades previstas no art. 226, II, do CPP, enseja apenas nulidade relativa, sendo necessário a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, sendo significativo destacar, além disso, que quando o elemento colhido na fase do inquérito policial é submetido a outros meios de provas no decorrer da instrução criminal judicializada, fica afastada a alegação de nulidade do ato processual.

Nesse sentido, alinho:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO STJ POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. NULIDADE PROCESSUAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte em que não admitida a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. 3. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo Penal “não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). 5. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 125026 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 23/06/2015) [grifei]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. INOBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A falta de observância da formalidade prevista no art. 226, II, do CPP, não induz nulidade, pois, na dicção daquele dispositivo, somente será providenciada 'se possível'. Ademais, na espécie, funda-se a condenação em outros elementos de prova, e não somente no reconhecimento, ocorrido ainda na fase inquisitorial" (REsp n.275.656/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, DJ de 5/8/2002). 2. Quanto à suposta fragilidade das provas que serviram de alicerce para o decreto condenatório, a alteração das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, acerca da autoria e da materialidade do delito, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 944.953/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, 16/05/2017) [grifei]

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias de origem, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, produzido sob o crivo do contraditório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do agravante pelos crimes de roubo e de corrupção de menores. 2. Para entender-se pela absolvição, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1002962/SE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, 09/03/2017) [grifei]

O representado foi apreendido em flagrante e foi reconhecido pessoalmente pela vítima L.S.A. (fl. 31). Depois, perante a autoridade judiciária, a vítima ratificou esse reconhecimento, assim com os policiais militares que atuaram na ocorrência (CD da fl. 81).

Por outro lado, com o devido respeito pelas ponderações recursais, entendo que razão não lhe assiste, quando sustenta a ocorrência de nulidade da sentença, porque além de o julgador ter explicitado as razões pelas quais concluiu pelo reconhecimento da prática infracional, bem como pela imposição da medida socioeducativa de internação, por força do princípio do livre convencimento motivado, está o juiz livre para apreciar e decidir com base nas provas que lhe são apresentadas. Assim, não alcanço a tra...