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17 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário : REEX 70075262816 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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IM

Nº 70075262816 (Nº CNJ: 0290396-39.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. IRREGULARIDADES NO SENTIDO DE DEFICIÊNCIAS NO CENTRO DE ATENDIMENTO EM SEMILIBERDADE REGIONAL DE SANTA MARIA – CASEMI/SM. DEMANDA AJUIZADA CONTRA A FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO – FASE E O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REJEITADAS PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PERDA DO OBJETO, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO, DE NULIDADE DO PROCESSO POR AÇÃO INADEQUADA, DE SENTENÇA GENÉRICA E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MÉRITO BEM RESOLVIDO NA SENTENÇA. TODAVIA, AMPLIAÇÃO DO PRAZO PARA UM ANO E MEIO EM RELAÇÃO AOS ITENS QUE IMPLICAM DESPESAS, TENDO EM CONTA A NECESSIDADE DE INCLUSÃO NO ORÇAMENTO DO ESTADO.

APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE.

Apelação Remessa Necessária

Primeira Câmara Cível

Nº 70075262816 (Nº CNJ: 0290396-39.2017.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

F.A.S.E.–.F.

..

APELANTE

E.R.G.S.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover em parte as apelações.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal e Des. Newton Luís Medeiros Fabrício.

Porto Alegre, 12 de setembro de 2018.

DES. IRINEU MARIANI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Irineu Mariani (RELATOR)

Cuida-se de apelações em face da sentença que julgou procedente o pedido objeto da ação de apuração de irregularidades no Centro de Atendimento em Semiliberdade Regional de Santa Maria – CASEMI/SM ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e a FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE/RS), para o fim de declarar existentes as irregularidades apontadas na inicial, e fixar o prazo de 6 meses para que seja comprovado terem sido sanadas, devendo a Unidade adequar-se às normas de referência do SINASE e do ECA, sob pena de suspensão das atividades e/ou fechamento parcial ou total, bem como a interdição do respectivo programa, com a remoção dos adolescentes/jovens acolhidos, conforme preceitua o art. 97, I, d, c/c o art. 191, § 3º, do ECA, devendo a FASE/RS ser intimada para que comprove, no prazo de 3 dias, ponto a ponto, as medidas que foram e estão sendo adotadas para sanar as irregularidades existentes no CASEMI/SM. Os réus ficam isentos de custas, sendo incabível a condenação ao pagamento de honorários em favor do Ministério Público em virtude do disposto no art. 128, § 5º, II, a, da CF (fls. 698-706).

Nas razões (fls. 710-36), a FASE alega, preliminarmente, a perda do objeto, considerando que o pedido principal já foi atendido, sendo afastadas as irregularidades motivadoras do ajuizamento da ação. Requer a aplicação do art. 193, § 3º, do ECA, que determina a extinção da ação quando sanadas as irregularidades. No mérito, alega que, sendo o SINASE um sistema em que os Estados ingressam por adesão, bem como tendo o Estado do RS competência para elaborar o próprio Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo, não há como impor à FASE o cumprimento de um documento amparado numa resolução publicada pelo CONANDA, que estabelece apenas normas de referência, e cujo poder regulamentador não atinge os Estados, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, à autonomia do Estado e ao Pacto Federativo. Observa que a FASE está limitada a trabalhar dentro do valor do orçamento que lhe é repassado efetivamente, sendo que, por vários fatores, nem todo valor aprovado na Lei Orçamentária Anual é liberado pela SEFAZ/RS para a execução do exercício em questão. Ressalta que a intervenção do Judiciário nos atos do Executivo é determinação excepcional, em razão da harmonia e independência dos Poderes. Invoca a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Defende a observância dos direitos e garantias dos adolescentes. Alega que o Juízo reconheceu a remoção da irregularidade relativa à disponibilização de cursos profissionalizantes aos adolescentes, porém não determinou a extinção do processo. Sustenta que a FASE é zelosa pela continuidade das ações de profissionalização dentro do CASEMI/SM, bem como em todas as unidades instaladas no RS, ocorrendo o mesmo em relação às atividades culturais, de esporte e de lazer. Salienta que a Assessora de Informação e Gestão da apelante realiza levantamentos estatísticos diversos e também relativos aos índices de ingresso e reingresso de adolescentes no sistema, tendo sido apresentado nos autos o modelo de Relatório Mensal Quanti-Quali (fls. 348-60). Afirma que restou demonstrado que os servidores da unidade sistematicamente recebem capacitação pelo Núcleo de Treinamento, Estágios e Voluntariado, sendo todos os funcionários submetidos à Avaliação de Desempenho Funcional anualmente. Alega que atualmente são ofertadas 25 vagas no POD para o CASEMI, e que todo adolescente e jovem adulto que ingressa na Fundação possui um Plano Individualizado de Atendimento – PIA. Advoga que a determinação do fechamento total da unidade e interdição do respectivo programa, determinando-se a completa remoção dos adolescentes/jovens adultos que ali estiverem internados, como forma de punição ao descumprimento do exíguo prazo de 6 meses conferido, ofende o direito do adolescente em privação da liberdade em permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável.

O Estado, por sua vez, alega, em preliminar, a nulidade do procedimento adotado, porquanto o procedimento previsto nos arts. 191 a 193 do ECA é cabível somente para constatar a existência de irregularidades e aplicar as sanções ali previstas, mas não para condenar o réu em obrigações de fazer como as especificadas na sentença. Refere que para alcançar medidas como as constantes na sentença, o MP deveria ingressar com demanda sob os ritos previstos pelo CPC ou pela Lei das Ações Civis Públicas, e não pelo ECA, especialmente em respeito ao contraditório e à ampla defesa. Sustenta a ilegitimidade passiva do Estado. Defende que a sentença é genérica, pois não especifica com clareza o que deve ser realizado pelo apelante. No mérito, alega que o dinheiro a ser despendido com as medidas determinadas pode ser o dinheiro que venha a faltar para a solução de outros problemas cuja solução exija maior urgência. Alega afronta ao princípio da separação de poderes. Aduz que a determinação de fechamento parcial ou total da unidade e remoção de adolescentes apenas agravará ainda mais o problema (fls. 741-61).

Recurso respondido (fls. 762-9).

O MP opina pelo desprovimento dos recursos (fls. 772-6).

É o relatório.

VOTO

Des. Irineu Mariani (RELATOR)

Tendo em conta problemas qualificados como irregularidades no sentido de deficiências no Centro de Atendimento em Semiliberdade Regional de Santa Maria – CASEMI/SM, o Ministério Público ajuizou ação civil contra o Estado do RS e a Fundação de Atendimento Sócio-Educativo – FASE, objetivando compeli-los a providências no sentido de saná-las.

No final de longa tramitação – a ação foi ajuizada em janeiro/2013 – sobreveio sentença de procedência para: (a) reconhecer a existência das irregularidades apontadas na inicial; (b) para fixar “o prazo de 6 (seis) meses para que seja comprovado terem sido sanadas as irregularidades existentes, devendo a Unidade se adequar às normas de referência do SINASE e doECAA, sob pena de suspensão das atividades e/ou fechamento parcial ou total, bem como a interdição do respectivo programa, com a remoção dos adolescentes/jovens acolhidos, conforme preceitua o art.977, I, alínea ‘d', c/c o art.1911,§ 3ºº, do ECA”; e (c) obrigação de a FASE comprovar “no prazo de três meses, ponto a ponto, as medidas que foram e estão sendo adotadas para sanar as irregularidades descritas na inicial existente no CASEMI/SM” (fl. 706).

Por isso, as apelações do Estado e da FASE, nas quais há dois temas básicos: (1) questões processuais; e (2) mérito.

1. QUESTÕES PROCESSUAIS. Há preliminares, uma arguida pela FASE/RS, e três pelo Estado.

1.1 – PRELIMINAR ARGUIDA PELA FASE/RS (EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PERDA DO OBJETO. Requer a extinção do processo por perda do objeto, isso porque “o pedido principal já foi atendido ... portanto houve exaurimento do presente procedimento para apuração das irregularidades na entidade” (fl. 713); e, conforme o art. 193, § 3º, do ECA, “Antes de aplicar qualquer das medidas, a autoridade judiciária poderá fixar prazo para a remoção das irregularidades verificadas. Satisfeitas as exigências, o processo será extinto, sem julgamento de mérito”.

Embora os itens feitos durante na tramitação, muito ainda resta fazer, consoante detalhado na sentença, haja vista a ordem de intimação da “FASE/RS para que comprove, no prazo de três meses, ponto a ponto, as medidas que foram e estão sendo adotadas para sanar as irregularidades descritas na inicial existente no CASEMI/SM.” (fl. 706).

Afasto a preliminar.

1.2 – PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ESTADO. Examino-as individualmente, conforme segue.

1.2.1 – ILEGITIMIDADE PASSIVA. Alega não ser parte passiva legítima, porque a Fundação de Atendimento Sócio-Educativo, criada pela Lei 11.800/02, tem personalidade jurídica de direito privado e autonomia administrativa e financeira (fl. 744).

Acontece que, na realidade, tem perfil e teor de fundação pública, uma vez que os recursos para sua manutenção, dentre outras fontes, são “ oriundos de dotação do Orçamento do Estado, consignado anualmente ” (art. 4º, grifos apostos).

Tendo em conta que o cumprimento da decisão judicial, a fim de que a FASE/RS cumpra sua função relativamente Centro de Atendimento em Semiliberdade Regional de Santa Maria – CASEMI/SM, implica, se e quando for o caso, realização de despesas, que por sua vez repercutem no orçamento de responsabilidade do Estado, considero necessária sua presença no polo passivo, quando mais não seja para fins de vinculação, isto é, para que a decisão lhe seja oponível.

Afasto a preliminar.

1.2.2 – NULIDADE DO PROCESSO POR AÇÃO INADEQUADA. Alega a nulidade do processo por ação inadequada, porque “O procedimento previsto pelos arts. 191 e 193 do ECA é cabível somente para constatar a existência de irregularidades e aplicar as sanções ali previstas, mas não para condenar o réu em obrigações de fazer, como as especificadas na sentença” (fl. 743).

A obrigação de fazer não é dirigida contra o Estado, e sim à FASE/RS; cabe a esta cumprir as determinações, haja vista a deliberação no sentido de, trimestralmente, fazer prestação de contas, ponto por ponto, a respeito das medidas que estão sendo adotadas para sanar as irregularidades.

O comando contra o Estado diz respeito à questão orçamentária já acima referida (Lei 11.800/02, art. 4º).

Afasto a preliminar.

1.2.3 – SENTENÇA GENÉRICA. Alega que “foi condenado a implementar cursos e atividades culturais, promover ‘gestão democrática e participativa entre os socioeducandos’, contratar profissionais (advogado, psicólogo e pedagogo), promover a capacitação técnica dos servidores e planos de atendimento para os adolescentes, entre outras coisas” (fls. 745-6), o que – entende – fere o art. 492 do CPC.

Conquanto se possa, pelo viés do orçamento, reconhecer interesse processual do Estado em debater essa questão, a verdade é que todos os itens da sentença encontram previsão legal

Ainda, o art. 492, parágrafo único, do CPC, fala que “A sentença deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional”; e, no caso, como logo veremos no exame do mérito, ela não é genérica ou incerta, uma vez que em todos os itens delimita o objeto.

Afasto a preliminar.

1.2.4 – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. O Estado, ao alegar violação do princípio da independência e harmonia dos Poderes (CF, art. ), em teor argui preliminar de impossibilidade jurídica.

Com efeito, na situação retratada pelos autos, não há falar em discricionariedade da administração pública.

A Constituição impõe ao administrador uma atuação eficiente. E só é eficiente, dentro da nossa realidade, quando atende pelo menos o mínimo. A liberdade (discricionariedade) de meios existe para a mais eficiente consecução do fim. Já decidiu o STJ no REsp. 764.085, Rel. Min. Humberto Martins, cuja ementa consta: “ 3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-se-ia na escolha do meio pelo qual a fiscalização será exercida. Todavia, ainda assim, o administrador está vinculado à finalidade legal, de modo que, o meio escolhido deve ser necessariamente o mais eficiente no desempenho da atribuição fiscalizadora. 4. Isto ocorre porque a discricionariedade administrativa é, antes de mais nada, um dever posto à Administração para que, diante do caso concreto, encontre, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. 5. A reserva do possível não pode ser apresentada como alegação genérica, destituída de provas da inexistência de recursos financeiros. Requer, ademais, considerações sobre a situação orçamentária do ente público envolvido, o que esbarra na Súmula 7 desta Corte Superior”.

2. MÉRITO. Em suma: as irregularidades e insuficiências à época do ajuizamento existiam, tal como descritas. Há itens resolvidos durante a instrução, o que significa dizer que a Instituição não se manteve indiferente, mas ainda há muito por fazer. Nem podemos falar em nível ideal, a despeito de sempre ser a meta. O nível razoável, para a nossa realidade, já fica de bom tamanho.

A sentença da eminente Drª Marli Inês Miozzo examinou todos os itens em relação aos quais era necessário pronunciamento, e o fez de maneira detalhada, razão pela qual, e para evitar tautologia, peço vênia para transcrevê-la (fls. 699-706):

Cuida-se de procedimento para apuração de irregularidades no Centro de Atendimento em Semiliberdade Regional de Santa Maria – CASEMI/SM, entidade de atendimento governamental mantida pela Fundação de Atendimento Socioeducativo – FASE/RS, proposto pelo Ministério Público, relativamente a violação aos incisos do art. 94 do ECA, à Resolução 119/2006 do CONANDA e à Lei 12.594/12.

Inicialmente, é preciso tecer algumas considerações acerca da preliminar de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido suscitada pelo Estado do Rio Grande do Sul, sob o argumento de inexistência no ordenamento jurídico positivo de norma que autorize o provimento judicial postulado.

Conforme preceitua o art. 148, V e VI, do ECA, o Juizado da Infância e Juventude tem competência para a apreciação da matéria sub judice, in verbis:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

...

V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;

VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;

Dessa maneira, não se trata de interferência do Judiciário na esfera de disponibilidade do Executivo, tampouco de intervenção nas questões relativas à implementação de políticas públicas, uma vez que o presente feito visa apurar e sanar as irregularidades existentes na entidade de atendimento, garantindo e preservando, assim, os direitos e interesses dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa em semiliberdade, possibilitando que seja atingido o escopo da própria medida aplicada.

Desacolho, pois, a preliminar suscitada pelo Estado demandado.

Melhor sorte não assiste à Fundação de Atendimento Socioeducativo – FASE/RS quanto à alegada preliminar de impossibilidade de aplicação imediata do SINASE.

Isso porque, em que pese inexista Plano Nacional, o qual serviria como base para elaboração dos sistemas estaduais, o SINASE prevê a implementação de procedimentos e programas que não dependem da elaboração do Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo, os quais, mesmo assim, não foram implementados pela entidade demandada.

Ademais, os Estados devem cumprir os ditames da Lei nº 12.594/2012 desde a entrada em vigor, não havendo motivo para postergar o cumprimento em face da inexistência do referido Plano Nacional.

Dito isso, no mérito, tem-se que no decorrer do feito foi propiciada farta produção probatória, com a apresentação de documentos, relatórios de inspeções na entidade local, estudos técnicos, informações acerca dos convênios firmados entre o CASEMI/SM e instituições para formação profissional dos adolescentes, providências diversas tomadas pela FASE em conjunto com o CASEMI/SM, a fim de regularizar as situações apontadas na inicial.

Conforme se observa da peça inaugural, o Ministério Público requereu “a remoção das irregularidades apontadas, para atender ao disposto no art. 94, incisos I, X, IX, XI, XX, XVII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e nos art s. 11, incisos I, IV e VI, 12, 25, 54 e 55, da Lei 12.594/2012”.

Nesse sentido, é nítido que são totalmente adequados os pedidos veiculados pelo Ministério Público, tendo em vista que a implementação de cursos profissionalizantes, disponibilização de atividades culturais, realização de levantamento periódico de reincidência e causas determinantes, dentre outros, encontram-se plenamente assentados no art. 94 e respectivos incisos do ECA. In verbis:

Art. 94. As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras:

I – observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes;

...

III – oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos;

IV – preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente;

...

VII – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal;

VIII – oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos;

X – propiciar escolarização e profissionalização;

XI – propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer;

...

XVII – fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes;

Assim, conforme se depreende do Estatuto da Criança e do Adolescente, é obrigação das entidades que desenvolvem programas de internação garantir tais direitos aos adolescentes, sendo que o órgão ministerial apenas reitera e o Poder Judiciário confirma algo que já é imperioso por força de lei.

I – DA INOBSERVÂNCIA AOS DIREITOS E GARANTIAS DE QUE SÃO TITULARES OS ADOLESCENTES (Art. 94, I, do ECA).

Conforme preceitua o art. 94, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, as entidades que desenvolvem programas de internação têm a obrigação de observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes.

Noticiadas pelo Ministério Público diversas irregularidades existentes no CASEMI/SM, por óbvio que os direitos e garantias dos adolescentes não estavam sendo preservados, notadamente os direitos ligados ao princípio da dignidade humana, insculpido no art. 1º da Carta Magna, fato que merece a pronta intervenção judicial.

Registre-se, ademais, que as referidas entidades devem atentar para o princípio da prioridade absoluta para a garantia dos direitos dos adolescentes, conforme preceituam os arts. , , 196 e 227 da Constituição Federal de 1988, e os arts. e 4º do ECA.

II – DA INSUFICIÊNCIA DE CURSOS PROFISSIONALIZANTES (Art. 94, X, do ECA).

Uma das finalidades das medidas socioeducativas é propiciar ao jovem uma base educativa profissional sólida o suficiente para inseri-lo no mercado de trabalho, efetuando uma intervenção positiva do Estado em sua vida.

Ocorre que, quando do ingresso da presente demanda, o CASEMI/SM não dispunha de atividades profissionalizantes propriamente ditas, mas de oficinas, executadas por agentes socioeducadores nas dependências da unidade.

Conforme constatado nas avaliações institucionais realizadas pelo Ministério Público (fls.26/175), alguns adolescentes estavam frequentando cursos disponibilizados em parceria com o SENAC, porém o índice de inclusão era ínfimo.

No curso da demanda, denota-se que o CASEMI/SM empenhou-se em firmar convênios com o CIEE/SENAI/SENAC/PRONATEC para introdução dos adolescentes em cursos profissionalizantes (fls. 403, 438 e 453), atendendo à metodologia de inserção em atividades na comunidade, como forma de inclusão social e ressocialização, conforme preconiza a Resolução 119/2006 – CONANDA e o art. 94, X, do ECA.

Dessa maneira,...