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15 de Outubro de 2018
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70078424207 RS - Inteiro Teor

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    Inteiro Teor

    SLGB

    Nº 70078424207 (Nº CNJ: 0207632-59.2018.8.21.7000)

    2018/Cível

    APELAÇÃO CÍVEL. direito público não especificado. tarifa de ENERGIA ELÉTRICA. revisão dos critérios de reajuste adotados no período de 2002 a 2009. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. configuração de ATO JURÍDICO PERFEITO. obediência aos PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA.

    1. Necessário o prosseguimento do julgamento das apelações cíveis que buscam a declaração de ilegalidade do reajuste tarifário de energia elétrica, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça, insculpido no art. , inciso XXXV, da Constituição Federal, uma vez que a tramitação de ação coletiva não obsta ao julgamento das ações individuais, consoante disposição do art. 104 do CDC.

    2. Apesar de a ANEEL ter logrado em equívoco, na metodologia de cálculo utilizada para o reajuste tarifário do serviço de energia elétrica no período compreendido entre 2002 e 2009, como reconhecido pelo próprio Tribunal de Contas da União, tal reajuste não importou em ilegalidade, tendo em vista que se deu nos moldes previstos nos contratos de concessão, vigentes à época.

    3. Desse modo, o ato de reajuste implementado para as tarifas de energia elétrica neste período, está sobre o abrigo do ato jurídico perfeito, com assento constitucional no art. , XXXVI, da Constituição Federal. Obediência aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

    RECURSO DESPROVIDO.

    Apelação Cível

    Primeira Câmara Cível

    Nº 70078424207 (Nº CNJ: 0207632-59.2018.8.21.7000)

    Comarca de Passo Fundo

    ANTONIO RIBEIRO E OUTROS

    APELANTE

    RGE - RIO GRANDE ENERGIA S.A.

    APELADO

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o recurso de apelação.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Irineu Mariani (Presidente) e Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal.

    Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.

    DES. SÉRGIO LUIZ GRASSI BECK,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. Sérgio Luiz Grassi Beck (RELATOR)

    Trata-se de recurso de apelação interposto por ANTONIO RIBEIRO e OUTROS em face da sentença das fls. 236-240 que, nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada em desfavor de RIO GRANDE ENERGIA S A, julgou improcedente o pedido inicial.

    Em suas razões recursais, a parte apelante faz breve relato dos fatos. Afirma que o Tribunal de Contas da União identificou várias ilegalidades na metodologia empregada pela ANEEL para definir os reajustes e as reposições da tarifa de energia elétrica utilizadas pelas concessionárias. Salienta que foi detectado um descompasso entre as receitas auferidas pelas concessionárias e a evolução da inflação acumulada, além de que os ganhos de escala decorrentes do aumento da demanda não foram repassados aos consumidores, provocando desequilíbrio econômico do contrato e ganho indevido por parte das concessionárias. Refere haver enriquecimento sem causa, vez que a cláusula sétima do contrato de concessão permite que o faturamento das distribuidoras se elevassem artificialmente quando a demanda crescia, caracterizando-se ganhos de escala, estes que deveriam ser revertidos aos consumidores. Aduz que a ANEEL reconheceu os ganhos indevidos a partir dos custos não gerenciáveis e convocou as concessionárias para assinarem o Termo Aditivo a fim de adequar os procedimentos de cálculo dos reajustes tarifários anuais. Defende que há, na relação concessionária/consumidor, a regra da responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal e do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo a ideia de culpa substituída pelo nexo da causalidade entre a execução de determinado serviço público e o prejuízo sofrido pelo consumidor. Entende que, tendo as contas de luz sido oneradas acima do legalmente previsto decorrente de erro no cálculo dos reajustes, descabe investigar a culpa e o dolo, sendo de responsabilidade das concessionárias a devolução dos valores indevidamente recebidos, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.987/95. Argumenta que a relação entre consumidor e concessionária é de consumo, conforme o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, sendo que o art. 14 do Decreto 2.335/97 obriga a ANEEL a adotar ações de proteção e defesa do consumidor de energia com consonância com o CDC. Salienta que, segundo o art. 42 do CDC, o consumidor cobrado indevidamente tem direito à repetição do indébito, acrescida de correção monetária e juros legais, vez que caracteriza enriquecimento sem causa, conforme o art. 884 do Código Civil. Destaca que, tanto nos artigos 76-78 da Resolução ANEEL nº 456/2000, quanto o art. 113 da Resolução ANEEL nº 414/2010, quando é reconhecido valor cobrado a maior, fato constatado conforme já mencionado, é imperativa a devolução ou compensação do valor. Assevera que a justificativa de não reaver os valores com o fundamento de não promover a quebra de contrato não se sustenta, visto que é consolidado o princípio da revisão das cláusulas contratuais quanto se evidencia eventual ilegalidade ou enriquecimento ilícito. Alega haver, também, o direito de revisão das cláusulas contratuais quando haver desproporcionalidade, conforme o disposto no art. , inciso V, do CDC. Sustenta que, havendo expressa proteção ao consumidor segundo o art. , inciso XXXII da CF, inverte-se o ônus da prova, nos termos do art. , inciso VIII do CDC, em relações de hipossuficiência, quando houver verossimilhança das alegações. Colaciona jurisprudência. Postula pelo provimento do recurso (fls. 242-270).

    Oferecidas contrarrazões (fls. 273-283), subiram os autos para este Tribunal de Justiça.

    O Ministério Público apresenta parecer opinando pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 285-288).

    Vieram os autos conclusos para julgamento.

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. Sérgio Luiz Grassi Beck (RELATOR)

    Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso.

    Eminentes colegas. Cinge-se a controvérsia dos autos, ao pedido de repetição dos valores cobrados a maior, nos reajustes efetuados nas tarifas de energia elétrica no período de 2002 a 2009.

    Em que pese à existência dos Atos nº 03/2011 e 03/2012, editados pela 1ª Vice-Presidência desta Corte, necessário prosseguir com o julgamento das apelações cíveis que buscam a declaração de ilegalidade do reajuste tarifário de energia elétrica, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça, insculpido no art. , inciso XXXV, da Constituição Federal , uma vez que a tramitação de ação coletiva não obsta ao julgamento das ações individuais, consoante disposição do art. 104 do CDC .

    No mesmo sentido:

    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. REAJUSTE TARIFÁRIO ENTRE OS ANOS DE 2002 E 2009. ANEEL. METODOLOGIA EQUIVOCADA DE CÁLCULO. CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. 1. Embora não se ignore a existência dos Atos ns. 03/2011 e 03/2012, ambos editados pela 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, conforme vem decidindo a ampla jurisprudência desta Corte, não é mais caso de manter a suspensão da distribuição das apelações cíveis das demandas individuais, que buscam a revisão do contrato de energia elétrica, com base na adequação dos reajustes tarifários às normas da ANEEL, e a repetição de indébito relativa ao período de 2002 a 2009. Concretização do direito individual do cidadão ao acesso à justiça. 2. A ANEEL é o órgão que detém a atribuição para regulamentar a matéria relativa à política tarifária dos serviços de energia elétrica, conforme preveem as Leis ns. 8.987/1995 e 9.427/1996, sendo o sistema instrumentalizado a partir de delegações/concessões da prestação do serviço essencial. É indubitável que a regulação da instrumentalização da política tarifária é ponto nuclear do ajuste, sendo estabelecida desde o início do contrato de concessão, nos termos dos arts. 18, inciso VIII, e 23, inciso IV, ambos da Lei n. 8.987/1995. Conquanto incontroverso o método de cálculo dos reajustes efetuado no período questionado, assim como a omissão quanto ao aumento do mercado de consumo, verifica-se que o valor da tarifa cobrada dos usuários restou pactuado desde o limiar do contrato de concessão, sendo que sua fixação foi, naquele momento, considerada para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Ainda, o fato de ter sido realizado termo aditivo ao contrato de fornecimento de energia, voltado à correção do método de reajustamento das tarifas, não tem o condão de determinar a ilegalidade da metodologia até então existente. 3. Assim, não há qualquer ilegalidade na cobrança do reajuste apresentado pelas concessionárias de energia, no período destacado nesta ação, e que foi homologado pela ANEEL, pelo que se compreende viável o repasse ao consumidor, afastando-se a pretensão do indébito tributário. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70070398425, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) (grifei).

    Dito isso, passo ao exame do mérito do recurso de apelação.

    Sobre a concessão e permissão dos serviços e o reajuste de suas tarifas, há regulamento expresso na Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões):

    Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

    Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

    I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

    II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

    III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

    IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

    V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

    VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

    VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

    Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

    .....................................................................................

    VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

    Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

    .....................................................................................

    IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

    Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

    .....................................................................................

    V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

    E ainda, a Cláusula Sétima do contrato de concessão nº 13/1997 , firmado entre a RGE e a União, referido pela apelante, assim determina:

    CLÁUSULA SÉTIMA - TARIFAS APLICÁVEIS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

    Pela prestação dos serviços que lhe são concedidos por este Contrato, a CONCESSIONÁRIA cobrará as tarifas homologadas pelo PODER CONCEDENTE, iguais ou inferiores aos valores máximos discriminadas no ANEXO IV, que é rubricado pelas partes e integram este instrumento.

    .....................................................................................

    Primeira Subcláusula - A CONCESSIONÁRIA reconhece que as tarifas indicadas no ANEXO IV, em conjunto com as regras de reajuste e revisão descritas nesta Cláusula, são suficientes, nesta data, para a adequada prestação dos serviços concedidos e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato.

    Segunda Subcláusula - Os valores das tarifas de que trata esta Cláusula serão reajustados com periodicidade anual, um ano após a “Data de Referência Anterior”, sendo esta definida da seguinte forma:

    a) No primeiro reajuste, a data de início da vigência do último reajuste realizado em 19/04/1997;

    b) Nos reajustes subseqüentes, a data de início da vigência do último reajuste ou da revisão que o tenha substituído, de acordo com o disposto nesta Cláusula.

    Terceira Subcláusula - A periodicidade de reajuste de que trata o parágrafo anterior poderá ocorrer em prazo inferior a um ano, caso a legislação venha assim a permitir, adequando-se a “Data de Referência Anterior” à nova periodicidade estipulada.

    Quarta Subcláusula - Para fins de reajuste tarifário, a receita da CONCESSIONÁRIA será dividida em duas parcelas:

    Parcela A: parcela da receita correspondente aos seguintes custos: cota da Reserva Global de Reversão - RGR; cotas da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; encargos da compensação financeira pela utilização de recursos hídricos e aqueles decorrentes da compra de energia elétrica para revenda.

    Parcela B: valor remanescente da receita da CONCESSIONÁRIA, excluído o ICMS, após a dedução da Parcela A.

    Quinta Subcláusula - O reajuste será calculado mediante a aplicação, sobre as tarifas vigentes, na “Data de Referência Anterior” do Índice de Reajuste Tarifário (IRT), assim definido:

    VPA1 + VPB0 x (IVI ± X)

    IRT = --------------------------------------------------

    RA0

    ONDE:

    VPA1 - Valor da Parcela A referido na Quarta Subcláusula da presente Cláusula, considerando-se as condições vigentes na data do reajuste em processamento e a energia comprada em função do Mercado de Referência, aqui entendido como mercado de energia garantida da concessionária, nos doze meses anteriores ao reajuste em processamento.

    RA0 - Receita Anual, calculada considerando-se as tarifas vigentes na “Data de Referência Anterior” e o “Mercado de Referência”, não incluindo o ICMS.

    VPB0 - Valor da Parcela B, referida na Quarta Subcláusula, considerando-se as condições vigentes na “Data de Referência Anterior”, e o “Mercado de Referência”, calculado da seguinte forma:

    VPB0 = RA0 - VPA0

    Onde:

    VPA0 - Valor da Parcela A referida na Quarta Subcláusula, considerando-se as condições vigentes na “Data de Referência Anterior” e a energia comprada em função do “Mercado de Referência”.

    IVI - Número índice obtido pela divisão dos índices do IGPM da Fundação Getúlio Vargas, ou do índice que vier a sucedê-lo, do mês anterior à data do reajuste em processamento e o do mês anterior à “Data de Referência Anterior”. Na hipótese de não haver um índice sucedâneo, o PODER CONCEDENTE estabelecerá novo índice a ser adotado.

    X - Número índice definido pelo PODER CONCEDENTE, de acordo com a Sétima Subcláusula desta Cláusula, a ser subtraído ou acrescido ao IVI.

    Sexta Subcláusula - O PODER CONCEDENTE, de acordo com o cronograma apresentado nesta subcláusula, procederá às revisões dos valores das tarifas de comercialização de energia, alterando-as para mais ou para menos, considerando as alterações na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA, os níveis de tarifas observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os estímulos à eficiência e à modicidade das tarifas. Estas revisões obedecerão ao seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida um ano após o quinto reajuste anual concedido, conforme previsto na segunda subcláusula; a partir desta primeira revisão, as subseqüentes serão realizadas a cada cinco anos.

    Sétima Subcláusula - No processo de revisão das tarifas, estabelecido na subcláusula anterior, o PODER CONCEDENTE estabelecerá os valores de X, que deverá ser subtraído ou acrescido na variação do IVI ou seu substituto, nos reajustes anuais subseqüentes, conforme descrito na Subcláusula Quinta. Para os primeiros cinco reajustes anuais, o valor de X será zero.

    Oitava Subcláusula - Sem prejuízo dos reajustes e revisões a que se referem as Subcláusulas anteriores desta Cláusula, caso haja alterações significativas nos custos da CONCESSIONÁRIA, incluindo as modificações de tarifas de suprimento que possam ser aprovadas pelo PODER CONCEDENTE durante o período, por solicitação desta, devidamente comprovada, o PODER CONCEDENTE poderá, a qualquer tempo, proceder à revisão das tarifas, visando a manter o equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato.

    Nona Subcláusula - No atendimento do disposto no § 3º do art. 9º da Lei nº 8.987/95, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura deste Contrato, quando comprovado seu impacto, implicará na revisão das tarifas, para mais ou para menos, conforme o caso.

    Décima Subcláusula - Na hipótese de ter ocorrido, após a Data de Referência Anterior, revisões de tarifas previstas na subcláusula anterior, que tenham sido realizadas por alteração de impostos ou encargos que não aqueles constantes da Parcela A, quando do reajuste previsto na Quinta Subcláusula, as tarifas, após a aplicação do IRT, serão alteradas, para mais ou para menos, pelos mesmos percentuais destas revisões.

    Décima Primeira Subcláusula - A CONCESSIONÁRIA, na eventualidade de qualquer de seus consumidores se tornar auto-produtor, ou vier a ser atendido por outra CONCESSIONÁRIA ou produtor independente, poderá cobrar, pela utilização de suas instalações, as tarifas específicas estabelecidas pelo PODER CONCEDENTE, que serão fixadas de forma a assegurar equivalência aos valores das parcelas de suas tarifas de fornecimento, correspondentes às instalações envolvidas no transporte de energia.

    Décima Segunda Subcláusula - Nos contratos de suprimento de energia elétrica que celebrar com outras concessionárias, a CONCESSIONÁRIA cobrará as tarifas específicas, homologadas pelo PODER CONCEDENTE.

    Décima Terceira Subcláusula - É vedado à CONCESSIONÁRIA cobrar dos consumidores de energia elétrica, sob qualquer pretexto, valores diversos daqueles autorizados pelo PODER CONCEDENTE.

    Décima Quarta Subcláusula - A CONCESSIONÁRIA obriga-se a obter a energia elétrica requerida pelos usuários ao menor custo efetivo, dentre as alternativas disponíveis, quando comparado com os custos observados no contexto nacional e internacional.

    Décima Quinta Subcláusula - Havendo alteração unilateral do Contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o PODER CONCEDENTE deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

    Quanto à metodologia de cálculo adotada pela concessionária e o deslinde do tema pelo TCU e pela ANNEL, para melhor entendimento, invoco a manifestação do eminente Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, na AC Nº 70062791520:

    Ao que se pode dessumir, em se tratando de reajuste, anualmente verificado, usualmente a cláusula sétima em tais contratos, cuja quinta subcláusula trata do Índice de Reajuste Tarifário, correspondente à adoção de equação composta por duas parcelas (equação esta, gize-se, existente desde a primeira privatização de uma distribuidora, em 1996, aprovada no Programa Nacional de Desestatizacao, criada com a Lei nº 9.491/97).

    Uma delas, a Parcela A (VPA), contendo custos não gerenciáveis (abrangendo a aquisição de energia elétrica e encargos tributários, dentre outros). A outra, a Parcela B (VPB), tratando dos custos gerenciáveis (essencialmente, custos operacionais e remuneração do capital investido). Tais custos terminam por ser distribuídos ...