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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70079080081 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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IDA

Nº 70079080081 (Nº CNJ: 0273220-13.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. USO DE EXPRESSÃO “COM O GRÊMIO ONDE O GRÊMIO ESTIVER” CONTIDA NO “HINO DO GRÊMIO”. AUSÊNCIA DE TITULARIDADE E ORIGINALIDADE.

1. Considerando que a proteção ao direito autoral sobre o Hino do Grêmio não pode recair sobre palavras isoladas, e sim sobre a obra como um todo ou parte dela a que se reconheça expressão do espírito do seu autor, conforme o art. , V da Lei nº 9.610/98, descabe a pretensão da parte recorrente ao direito de uso sobre a expressão “com o Grêmio onde o Grêmio estiver”.

2. Expressão, ademais, reconhecidamente utilizada para representar o próprio Clube, sem associação necessária com o hino. Inteligência do art. , VI da Lei 9.610/98.

RECURSO DESPROVIDO.

Apelação Cível

Quinta Câmara Cível

Nº 70079080081 (Nº CNJ: 0273220-13.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

ESPACO CULTURAL LUPICINIO RODRIGUES

APELANTE

LUPICINIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES

APELANTE

NESTLE BRASIL LTDA

APELADO

GREMIO FOOTBALL PORTOALEGRENSE

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Jorge André Pereira Gailhard e Des. Jorge Luiz Lopes do Canto.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel Dias Almeida (RELATORA)

Trata-se de apelação cível interposta por ESPAÇO CULTURAL LUPICÍNIO RODRIGUES E LUPICÍNIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES contra sentença das fls. 580-582 que, nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em desfavor de NESTLÉ BRASIL LTDA e GRÊMIO FOOTBALL PORTOALEGRENSE, julgou a demanda nos seguintes termos:

3) Diante do exposto, rejeito a prefacial. No mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, bem como a denunciação à lide.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários de advogado, que fixo em R$1.834, considerando o trabalho desenvolvido e a natureza da causa, de acordo com art. 20, § 4º do CPC. Condeno a denunciante nas custas da denunciação e na verba honorária em favor dos procuradores do denunciado em R$1.834, considerando o trabalho desenvolvido e a natureza da causa, de acordo com art. 20, § 4º do CPC.

Os embargos de declaração opostos pelos autores (fls. 585-588 e pela ré Nestlé (fls. 589-594) foram desacolhidos (fl. 605).

Em suas razões de apelo (fls. 607-613), elaboram relato dos fatos e discorrem sobre sua titularidade sobre a obra autoral conhecida como o “Hino do Grêmio”. Defendem a originalidade e ineditismo da expressão “com o Grêmio onde o Grêmio estiver”. Referem que dita expressão vem sendo indevidamente utilizada pela ré Nestlé em caixas de bombons. Asseveram restar incontroversa a autoria e o ineditismo da obra, especialmente em razão do Estatuto do Espaço Cultural Lupicínio Rodrigues (fls. 34-38); da Ata que instituiu a “Marcha do Cinquentenário” (fls. 40-44); do Instrumento particular de doação (fls. 46-53); Relatório do Ecad (fls. 104-106); e declaração do autor Lupicínio (fl. 108). Concluem que a expressão “com o Grêmio onde o Grêmio estiver” possui suficiente grau de distintividade, passível de receber proteção pelo Direito Autoral. Asseveram a necessidade de proteção autoral inclusive aos pequenos trechos. Diz que a ré confessadamente não possui autorização prévia de uso e exploração econômica da expressão objeto da lide. Alegam a ocorrência de danos materiais e morais advindos da violação do direito autoral. Colacionam doutrina e jurisprudência. Invocam a aplicação do art. , X, XXII, e XXVII, da CF; arts. , I e V, 11, 13, 18, 22, 24, I a IV, 27, 28, 29, I, 102, 103, “caput” e 104, todos da Lei n. 9.610/98; e arts. 186 e 927 do CC. Requer o provimento do apelo.

Apresentadas contrarrazões (fls. 617-620 e 628-644), no sentido da manutenção da sentença, subiram os autos a esta Corte, vindo conclusos para julgamento.

Foram observados os dispositivos legais, considerando a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel Dias Almeida (RELATORA)

O recurso é adequado, tempestivo e está acompanhado do comprovante de pagamento do preparo (fl. 615), razão pela qual passo ao seu enfrentamento.

Para melhor compreensão da controvérsia, adoto o relato da sentença, vertido nos seguintes termos:

ESPAÇO CULTURAL LUPICINIO RODRIGUES e LUPICINIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES ajuizaram ação ordinária contra NESTLE BRASIL LTDA e GRÊMIO FOOTBALL PORTO ALEGRENSE.

Sustentaram direitos sobre o atual hino do Grêmio Football Portoalegrense, criado por Lupicínio Rodrigues e sobre a expressão “Com o Grêmio onde o Grêmio estiver” nele contida, a qual fora, indevidamente, utilizada pela ré em comercialização de seus produtos. Disseram ter ajuizado ação cautelar de exibição, demonstrando-se a autorização do demandado para a acionada, caracterizando-se violação de direitos autorais. Referiu que o hino do Grêmio, apesar de utilizado em sua forma integral desde 1953, jamais fora licenciado ao clube de futebol, de maneira que todos os direitos patrimoniais relacionados à obra estão sob sua posse, fruto da doação realizada mediante instrumento público por Sra. Cerenita Quevedo Rodrigues, a qual doou 75% de toda a obra intelectual. Teceu considerações sobre os prejuízos e danos causados pela utilização inadequada da expressão. Requereram a procedência.

A ré apresentou contestação (fls. 95/105). Denunciou à lide o réu, quem licenciou o uso. Negou o uso indevido. Bateu forte na tese de ser uma frase isolada. Refutou os argumentos da inicial. Requereu a improcedência.

O Grêmio Football Porto Alegrense apresentou manifestação (fls. 174/195), arguindo, preliminarmente, de ilegitimidade. Repeliu a tese da vestibular. Impugnou os pedidos indenizatórios. Requereu o acolhimento da preliminar e a extinção do feito. Alternativamente, a improcedência dos pedidos.

Réplica.

Sobreveio sentença de improcedência, razão da interposição do presente recurso.

Antecipo que o recurso não prospera.

Isso porque o hino do Grêmio data de 1953, sendo que a letra, de autoria do saudoso Lupicínio Rodrigues, exalta Eurico Lara, um dos maiores atletas do Clube.

O hino foi feito para celebrar os 50 anos do Clube, e a expressão tricolor, evidentemente, vem da sua composição de cores – branco, preto e azul -, que também não foi criada por Lupicínio.

A proteção ao direito autoral sobre o Hino do Grêmio não pode recair sobre palavras isoladas, e sim sobre a obra como um todo ou parte dela a que se reconheça como sendo a expressão do espírito do seu autor, a teor do que dispõe o art. , V, da Lei nº 9.610/98, hipótese que não se verifica nos autos.

À época da criação do Hino do Grêmio, a legislação então vigente não exigia a cessão formal de obras protegidas por direitos autorais, conforme o art. 82 do Código Civil de 1916.

Somente com o advento da Lei nº 5.988/73, passou-se a regulamentar os direitos autorais no Brasil, exigindo-se então a cessão por instrumento escrito.

A par disso e não menos relevante, o artigo , VI, da Lei 9.610/98 dispõe que:

Art. 8º – Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta lei:

(...)

VI – os nomes e títulos isolados;

Deste modo, a própria lei excetua de proteção o nome isolado, no caso em tela a expressão “com o Grêmio onde o Grêmio estiver”, que identifica e distingue o Grêmio dos demais Clubes.

Vale dizer, a simples utilização de palavras isoladas não configura reprodução parcial de obra protegida, pois, isoladamente, as palavras são utilizadas em diversas obras de diferentes artistas.

Nessa linha, a jurisprudência do Tribunal:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS. UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO IMORTAL TRICOLOR . AUSÊNCIA DE TITULARIDADE QUANTO À EXPRESSÃO. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA LIDE. I. Como é sabido, a livre expressão e, por conseqüência, o direito autoral recebem proteção constitucional (art. , IV, IX e XXVII, da Constituição Federal) e infraconstitucional (Lei nº 9.610/98), sendo que, no caso específico, a utilização da composição musical é expressamente protegida na Lei dos Direitos Autorais. II. Entretanto, a proteção ao direito autoral sobre o hino do Grêmio abrange apenas a obra como um todo, e não a mera expressão isolada, tal qual imortal tricolor . Inteligência do art. 8º VI, da Lei nº 9.610/98. Logo, considerando que o uso da expressão imortal tricolor não se entende como reprodução parcial da obra protegida, porquanto a expressão representa o clube em si, e não o seu hino, não há falar em violação à obra. Inclusive, a origem da expressão, já existente na cultura gremista, data de muito antes da criação do próprio hino do Grêmio. Precedentes do STJ e do TJRS. Manutenção da sentença de improcedência da lide. III. Por fim, deixam de ser aplicados os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC, porque arbitrados no patamar máximo de 20% em favor do procurador da autora. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075388694, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 28/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. AÇÃO CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE TRECHO DE OBRA AUTORAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CRIAÇÃO DA EXPRESSÃO "IMORTAL TRICOLOR" PELO ARTISTA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Da norma processual aplicável ao feito 1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada após a data de 17/03/2016, logo, não se aplica a anterior legislação processual civil, de acordo com enunciado do STJ quanto à incidência do atual Código de Processo Civil de 2015 para as questões processuais definidas após aquele termo. Assim, em se tratando de norma processual, há a imediata incidência no caso dos autos da legislação vigente, na forma do art. 1.046 do diploma processual precitado. Mérito do recurso em exame 2. A Constituição Federal, em seu art. , inciso XXVII, confere proteção ao direito do autor, em razão do interesse econômico, moral e social envolvido. No mesmo rumo, a Lei n. 9.610 de 1998 regula das hipóteses de proteção ao direito autoral, consoante se denota do seu art. . 3. A responsabilidade civil no caso em tela decorre da prova da culpa pelo evento danoso descrito na exordial, bem como do nexo causal que estabelece o dever de reparar o prejuízo ocasionado, o que não restou evidenciado, haja vista que não há prova de que a expressão "imortal tricolor" tenha sido criada pelo autor do hino do Grêmio, Lupicínio Rodrigues. 4. Dessa forma, sem a comprovação de agir ilícito por parte do réu ou liame causal entre esta conduta e os alegados prejuízos, não se aplica ao caso dos autos a hipótese de incidência do art. 186 do Código Civil, inexistindo o dever de indenizar por parte daquele. 5. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC. Negado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70074432733, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 25/10/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO CPC/1973. RECURSO INTERPOSTO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. UTILIZAÇÃO DE TRECHO DO HINO DO GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE. "IMORTAL TRICOLOR". NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. DECRETO DE PRESCRIÇÃO AFASTADO. MÉRITO. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. UNÂNIME. Assistência litisconsorcial passiva. A existência de interesse jurídico do assistente é critério exclusivamente judicial, de forma que a inobservância do prazo para impugnação ao pedido, previsto no artigo 51, do CPC/73, configura mera irregularidade. Requerimento para produção de provas. O artigo 330, I, do CPC/73, autoriza o julgamento antecipado da lide quando o mérito versar sobre questão de direito. Ausência de prescrição. No caso dos autos a alegada ofensa aos direitos autorais tem origem em evento recente, impondo o afastamento do decreto de prescrição. Mérito. A expressão "Imortal Tricolor" é associada direta e exclusivamente ao próprio Clube do Grêmio, tornando-se um atributo do time, utilizada como apelido, diferenciando o time do Grêmio FBPA entre os demais Clubes que também utilizam o termo Tricolor. A própria letra do Hino faz referência ao episódio em que o ilustre atleta Eurico Lara, o craque imortal, veio a falecer. Trata-se de hipótese de imunidade no campo da criação intelectual, de domínio comum de todos, por ausência natural de autoria. Daí decorre a absoluta ausência de ineditismo e originalidade. Exegese do artigo 8º da Lei 9.610/98 e do artigo 87, § único, da Lei 9.615/98. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, AFASTANDO A PRESCRIÇÃO E JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70069530632, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 24/08/2017)

Apelação cível. Propriedade industrial e intelectual. Preliminar de nulidade de sentença afastada. Ausência de prejuízo. Perícia contábil e juntada de documentos contábeis que devem ser realizadas em sede de cumprimento de sentença em caso de procedência da demanda. Legitimidade passiva da ré Maltex reconhecida. Prescrição afastada. Parte autora que, sustentando ser titular dos direitos autorais da obra "Marcha do Cinquentenário", conhecida como hino do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense, de autoria de Lupicínio Rodrigues, aduz a ocorrência de afronta aos direitos de autor pela utilização da expressão "imortal tricolor". A expressão "imortal tricolor", embora citada na obra, com ela não se confunde, e seu uso isolado não configura afronta ao direito autoral. Contributo mínimo não caracterizado. A expressão "imortal tricolor" de forma isolada não pode ser objeto de proteção autônoma, pois não constitui suficiente criatividade, originalidade ou, ainda, ineditismo, para tanto. Evidentemente "imortal tricolor" é o próprio time, seu apelido, não caracterizando reprodução da obra, mesmo que parcialmente considerada. A palavra tricolor advém das cores do clube, inexistindo qualquer novidade em sua utilização, sendo que a junção com a palavra imortal não é suficiente para caracterizar a novidade e originalidade necessária a atribuir-lhe a proteção buscada. Apelo parcialmente provido. Mérito julgado improcedente. (Apelação Cível Nº 70069425445, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 15/12/2016)

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, transcrevo ilustrada doutrina de Denis Borges Barbosa (in “Uma Introdução à Propriedade Intelectual”, Rio de Janeiro: 2ª ed. Lúmen Júris, 2003, págs. 814 e 815), verbis:

A questão aqui é um dos principais elementos essenciais das marcas: o requisito da distintividade ou distinguibilidade. Tal exigência se exprime, no campo jurídico, pela exigência de que a marca, destacando-se suficientemente do domínio comum, possa ser apropriada singularmente.

Não se pode reconhecer a propriedade privada e exclusiva sobre alguma coisa - inclusive sobre expressões verbais - quando sobre tal coisa já existe direito idêntico e alheio. Quando, por exemplo, outra pessoa já tenha exclusividade igual (res aliena). Ou então quando todo o povo tenha direito de usar em conjunto do mesmo objeto, como ocorre com as ruas e as praças (res communis omnium). Assim, o símbolo pretendido como marca tem de ser destacado em grau suficiente para separar-se eficazmente daquilo que está e deve permanecer no domínio comum. Pois cercar uma praça e construir nela uma casa para uso privado é tão absurdo quando querer apropriar-se de uma expressão de uso comum para proveito de uma pessoa só. É claro que o Direito - seja o brasileiro, seja o de qualquer país - não vai dar a alguém o uso exclusivo de uma expressão que era antes de uso comum, necessário, uma expressão que o povo precisa para se comunicar.

A questão se resume, pois, em demonstrar que, ao dar o registro, o INPI invadiu propriedade pública, violou a res communis omnium (ou, no caso, o sermus communis, que é o mesmo no campo das palavras). A distinguibilidade é uma questão de grau, não de substância - há um ponto em que uma marca pode surgir na sensibilidade do público como distinta, separada, característica do que todo muno já usa e pode usar em face do objeto simbolizado.

As letras, algarismos ou datas, isoladas, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva (art. 124, II); os elementos de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva (art. 124, VI); a cor e sua denominação, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; a denominação simplesmente descritiva de produto, mercadoria ou serviço (art. 124, VIII); termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, relacionado com produto ou serviço (art. 124, XVIII); a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento (art. 124, XXI), são, em princípio irregistráveis como marca, por falta de cunho característico. Também o art. 124, XXI, nega proteção à forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, e igualmente à forma que não possa ser dissociada de efeito técnico.

Em todos esses casos, temos res communis omnium, inapropriáveis pelo titular, com a exceção freqüente do acréscimo de distintividade.

Assim, nesses casos em que a lei indica como suscetíveis de distintividade, será registrada a marca que contenha tais signos, desde que haja também algum outro elemento característico, que pode ser mesmo uma disposição especial inventiva dos mesmos signos. Nestes casos, o elemento que servirá de base para as apurações de colidência, ou seja, que, em última análise, constituirá a exclusividade, é o elemento característico.

Por derradeiro, saliento que o litisconsorte é titular do registro da marca GRÊMIO, além de outras tantas afins, para identificar o clube.

Com efeito, em demandas anteriores, os ora apelantes tentaram obter tutela antecipada para abstenção do uso da expressão em debate, sem, contudo, obterem êxito.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USO INDEVIDO DE TRECHO DE OBRA AUTORAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento da parte autora, ora agravante, nos autos da ação de indenização, para o fim de manter a decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, que objetivava o depósito em juízo do valor mensal referente ao lucro líquido dos produtos comercializados com o uso do Hino do Grêmio. Não merece prosperar a alegação de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, haja vista que a decisão agravada obedeceu ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como o artigo 165 do Código de Processo Civil. Precedentes do TJRS. "In casu", não restou evidenciada a verossimilhança das alegações da parte agravante, haja vista que em momento algum a demandada, na contestação da ação cautelar juntada às fls. 153-163 dos traslados, confessa o uso indevido da expressão "Imortal Tricolor". Pelo contrário, consoante o teor da contestação juntada aos traslados, verifico que a agravada defende o uso da expressão "Imortal Tricolor", tendo em vista que é devidamente licenciada pelo Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense para utilizar em seus produtos os símbolos do clube. Dessa feita, não estando presente a verossimilhança necessária à concessão do pedido de antecipação de tutela, impositiva a manutenção da decisão proferida pela magistrada de origem. Decisão proferida em sede de recurso de agravo de instrumento, através de decisão monocrática, na forma do artigo 557 do CPC, integralmente mantida. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70056540339, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 15/05/2014)

Agravo de instrumento. Propriedade industrial e intelectual. Violação de obra autoral. Indenização patrimonial e moral. Prova constante dos autos que não evidencia violação do direito discutido, quiçá, a utilização indevida de trechos do hino do Grêmio. Ausentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Possibilidade de resolução dos prejuízos com indenização por perdas e danos. À unanimidade, negaram provimento ao agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento Nº 70055941371, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 08/05/2014)

Como visto, desde a sua Fundação, o Clube tem na sua identificação a expressão “com o Grêmio onde o Grêmio estiver” e artigos esportivos, com dados históricos inclusive referentemente ao seu craque Eurico Lara.

Ademais, o requisito da originalidade cai por terra quando a expressão, de há muito, é utilizada para representar o próprio Clube, sem associação necessária com seu hino.

Destarte, a manutenção da sentença de improcedência é medida impositiva.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

Tendo em vista a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na origem (R$1.834,00) para R$2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

Des. Jorge André Pereira Gailhard - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Jorge Luiz Lopes do Canto - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - Presidente - Apelação Cível nº 70079080081, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ALEXANDRE SCHWARTZ MANICA

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