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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Correição Parcial : COR 70078099041 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

DVHR

Nº 70078099041 (Nº CNJ: 0175116-83.2018.8.21.7000)

2018/Crime

CORREIÇÃO PARCIAL. PRONTUÁRIO MÉDICO DA MÃE DA VÍTIMA. INDEFERIMENTO MANTIDO.

Decisão judicial adequadamente fundamentada no sigilo profissional. Direito constitucional ao silêncio, expressado na parêmia “nemo tenetur se detegere”. Indeferimento mantido.

Relator vencido.

CORREIÇÃO PARCIAL DESPROVIDO, POR MAIORIA.

Correição Parcial

Terceira Câmara Criminal

Nº 70078099041 (Nº CNJ: 0175116-83.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

MP/RS - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

REQUERENTE

JUIZ DE DIREITO DA 1 VARA DO JURI DO FORO CENTRAL P ALEGRE RS

REQUERIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em negar provimento à correição parcial.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Ingo Wolfgang Sarlet.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.

DES. RINEZ DA TRINDADE,

Relator.

DES. DIÓGENES V. HASSAN RIBEIRO,

Presidente e Redator.

RELATÓRIO

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

Trata-se de Correição Parcial formulada pelo Ministério Público, com pedido liminar, contra decisão que proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara do Júri do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que indeferiu o requerimento ministerial de remessa ao juízo dos prontuários médicos de internação da mãe da vítima, nos autos do procedimento cautelar nº 001/2.17.0103226-9.

Em razões, sustentou que a decisão importa inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, na medida em que os relatórios médicos de internação hospitalar são imprescindíveis ao esclarecimento da investigação, tendo em vista as suspeitas de que a mãe da vítima seja a autora do fato. Argumentou que uma das atribuições do Ministério Público é justamente colher os elementos de convicção imprescindíveis ao esclarecimento dos fatos, em respeito à busca da verdade real. Referiu que a vítima contava com pouco mais de 1 mês quando veio a óbito, tendo sido atestado no auto de necropsia que a causa mortis foi provocada por esquimose no epicrânio (traumatismo). Disse que, por outro lado, o depoimento da investigada G.D.P.B., mãe da vítima, destoa do constatado nos laudos periciais. Alegou a mãe da vítima é a principal suspeita pela autoria do fato, pois, após a morte de seu filho, G.D.P.B. foi internada no Hospital São Pedro, onda já havia sido internada em outra oportunidade, por possuir diagnóstico de transtorno bipolar. Afirmou que a remessa dos relatórios de atendimento médico de G.D.P.B. afigura-se como extremamente necessária para a elucidação do suposto fato criminoso e suas peculiaridades. Requereu o provimento da medida liminar de correição e, no mérito, a sua confirmação.

Recebida a correição parcial, o pedido liminar foi indeferido e solicitado fossem as informações prestadas pela autoridade corrigida (fls. 87-88).

As informações foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls. 90-91).

A Procuradoria de Justiça exarou parecer, pela Dr. Ivory Coelho Neto, opinando pela procedência da correição parcial (fls. 97-108).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

CORREIÇÃO PARCIAL.

1. PROCESSUAL PENAL. CABIMENTO. A correição parcial é cabível diante da ausência de recurso específico para atacar a decisão que indeferiu o requerimento ministerial de remessa ao juízo dos relatórios médicos de internação da mãe da vítima.

2. MÉRITO. INVESTIGAÇÃO. HOMICÍDIO. CASO CONCRETO. Trata-se de procedimento cautelar que investiga a morte de bebê com 01 mês e 09 dias de idade. O corrigente pretende obter os prontuários médicos de internação da mãe da vítima, a fim de apurar se ela é a responsável pela morte de seu filho.

3. SIGILO MÉDICO. REQUISIÇÃO DE PRONTUÁRIO OU FICHA MÉDICA. DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE. O prontuário médico, na medida em que contém todas as informações relevantes obtidas durante atendimento médico hospitalar, está abrangido pelo dever de sigilo que se impõe ao profissional médico justamente em razão da proteção constitucional à intimidade do paciente, conforme estabelece o art. , inciso X, da Constituição Federal. Precedentes.

4. COLISÃO ENTRE NORMAS. PONDERAÇÃO. A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto. A prevalência ou não do princípio que garante a intimidade, e consequentemente o sigilo médico, sujeita-se a um juízo de ponderação sobre as razões e fins que sustentam os princípios em confronto. Doutrina e jurisprudência.

5. INTERESSE PÚBLICO RELEVANTE. PROBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE. TUTELA PENAL. No caso dos autos, em que se investiga a responsabilidade da mãe pela morte de seu filho de 01 mês e 09 dias de idade, o fornecimento do prontuário médico à justiça mostra-se plenamente justificado, posto que necessário para a elucidação do fato criminoso. As circunstâncias do caso levam a razões de interesse público superiores àquelas que justificam a própria regra do sigilo médico. Não se cogita, com isso, a ocorrência de violação de segredo médico, dado que, com base no princípio da reserva de jurisdição, à justiça compete decidir as situações motivadoras, ou não, da quebra do sigilo profissional, devendo prevalecer a busca da verdade real no caso concreto.

6. SIGILO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À INTIMIDADE DO PACIENTE QUE NÃO DIZEM RESPEITO AO FATO CRIMINOSO EM APURAÇÃO. CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. Verificada a imprescindibilidade dos prontuários médicos de internação para a elucidação do fato criminoso, impõe-se a disponibilização de cópias dos referidos documentos a perito médico nomeado pelo juiz, sob sigilo pericial, para que forneça laudo acerca do conteúdo do prontuário, apenas no que diz respeito ao que interessa à apuração do fato, nos termos das resoluções do conselho federal de medicina nºs 1.605/2000 e 1.937/2009, arts. 4º e 89, § 1º, respectivamente.

CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Eminentes Desembargadores.

Trata-se de correição parcial formulada pelo Ministério Público no âmbito do procedimento cautelar que investiga a morte de B. D. P. S. S., com 01 mês e 09 dias de idade.

ADMISSIBILIDADE

A correição parcial, segundo o art. 195, do COJE, visa à emenda de erros ou abusos que importem na inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, na paralisação injustificada dos feitos ou na dilatação abusiva de prazos, quando, para o caso, não haja recurso previsto em lei.

Como doutrina a Professora Ada Pellegrini Grinnover, “a correição parcial, a quem a doutrina pátria moderna atribui natureza jurídica de recurso, constitui medida judicial contra decisões ou despachos dos juízes não impugnáveis por outro recurso e que representem ‘erro ou abuso’, de que resulte a inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo”. (Grinnover, Ada Pellegrini e outros, in Recursos no Processo Penal, SP – Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição).

Em outras palavras, a correição parcial tem natureza administrativa/disciplinar, destinada à correção de ato judicial que, por error in procedendo, venha a causar inversão tumultuária do processo. Cuida-se, pois, de um instrumento jurídico-correcional que não possui natureza recursal própria, porque não se destina a atacar atos judiciais de cunho decisório.

No caso dos autos, a presente correição parcial tem por objeto decisão judicial que indeferiu o requerimento ministerial de remessa ao juízo dos relatórios médicos de internação da mãe da vítima, nos autos do procedimento cautelar nº 001/2.17.0103226-9.

Nestes termos, conheço a correição parcial, nos termos do art. 195, caput, da Lei Estadual nº 7.356/80 – COJE, vez que inexiste recurso específico para impugnação do ato judicial atacado.

MÉRITO

Conforme já dito, a correição parcial tem por objeto que indeferiu o requerimento ministerial de remessa ao juízo dos prontuários médicos de internação de G.D.P.B., mãe da vítima, nos autos do procedimento cautelar nº 001/2.17.0103226-9.

A decisão que indeferiu o pedido ministerial de remessa de cópias dos prontuários foi assim fundamentada:

“Pelo que compreendo do requerimento do Ministério

Público no sentido de se requisitar ao Hospital Psiquiátrico São Pedro a remessa de cópias integrais dos prontuários de internação de G.D.P.B., a intenção da medida é a de, através dos dados registrados no atendimento psiquiátrico de Guiomar, obter informações sobre se ela matou o próprio filho.

Esses dados, porém, são protegidos por sigilo qualificado, conatural à relação entre paciente e médico psiquiatra, que não pode ser quebrado sem autorização expressa da própria paciente.

Ante o exposto, indefiro o pedido.” (...)

Em suas razões de inconformismo, o Ministério Público relata que a vítima contava com pouco mais de 1 mês quando veio a óbito, tendo sido atestado no auto de necropsia que a causa mortis foi provocada por esquimose no epicrânio (traumatismo). Aduz que, por outro lado, o depoimento da investigada G.D.P.B., mãe da vítima, destoa do constatado nos laudos periciais. Alega que a mãe da vítima é a principal suspeita pela autoria do fato, pois, após a morte de seu filho, G.D.P.B. foi internada no Hospital São Pedro, onda já havia sido internada em outra oportunidade, por possuir diagnóstico de transtorno bipolar. Conclui que a remessa dos relatórios de atendimento médico de G.D.P.B. afigura-se como extremamente necessária para a elucidação do suposto fato criminoso e suas peculiaridades, sustentando que uma das atribuições do Ministério Público é justamente colher os elementos de convicção imprescindíveis ao esclarecimento dos fatos, em respeito à busca da verdade real. Argumenta que há previsão legal para a quebra do sigilo quando a vítima se trata de criança ou adolescente, sustentando que (sic) “o médico que notifica/informa a ocorrência de maus-tratos, nesse caso, que pode inclusive, estar relacionada à morte da vítima, não incorre na violação de segredo profissional, já que apresenta uma justa causa para isso, consistente na proteção da criança, além de estar agindo em conformidade com o seu dever legal”.

Ainda, o juízo a quo prestou as seguintes informações (fls. 90-91:

“Trata-se de investigação do falecimento de B.D.P.S.S., com um mês e nove dias de idade, em 25/12/2016. As informações constantes no expediente dão conta de que a “causa do óbito” é indeterminada, conforme auto de necropsia.

Foram inquiridos pela autoridade policial os pais da vítima (sendo apontada a mãe como investigada), além da avó materna. As declarações foram uníssonas: a genitora teria amamentado a criança e, depois de colocá-la para arrotar, deixou-a no berço para dormir.

Realizou algumas tarefas domésticas e, ao retornar ao quarto, percebeu que havia leite e sangue próximo à boca e ao nariz do bebê.

Consta do relatório final do IP que, após colheita de depoimentos dos informantes e da investigada, bem como acostado relatório de local de crime, o expediente foi remetido sem indiciamento, em 16/11/2017.

A acusação postulou remessa do prontuário de atendimento médico da criança. Ainda, sobreveio ao expediente perícia clínica (respostas aos quesitos formulados) para esclarecer (e aprofundar) o laudo de necropsia, quanto às questões da causa da morte, “esquimose no epicrânio”.

Após, o Ministério Público requereu fossem remetidos os prontuários de internações de G.D.P.B. (mãe do bebê), em razão da perícia acima referida que atestou que a equimose constante na criança era decorrente de traumatismo. Este Juízo, através de Magistrado substituto (em decorrência do titular estar em gozo de férias), indeferiu o pedido em razão dos dados serem sigilosos (entre paciente e psiquiatra), havendo necessidade expressa da própria paciente.

Sendo o que me cumpria informar.”

Com efeito, a intenção do Ministério Público é de obter os prontuários médicos de internação de G.D.P.B., a fim de apurar informações que podem estar conectadas ao fato do falecimento de seu filho, notadamente saber se G.D.P.B. é responsável pela morte do bebê.

O tema relativo ao sigilo médico é delicado, seja pela relevância da dimensão constitucional e legal que assume, quanto pela ética contida em si. Por isso, cumpre destacar os principais aspectos que envolvem a temática, a fim de proporcionar a devida reflexão diante do caso concreto.

Incialmente, é necessário que se leve em consideração que o sigilo médico é um dos mais importantes preceitos da ética médica. Em artigo especializado, o Professor Genival Veloso de França escreve que : “o sigilo médico é o mais antigo e universal princípio da tradição médica. Sua obrigação encontra-se fundamentalmente no mais remoto e sagrado documento médico: O Juramento de Hipócrates, onde em certa parte se lê: ‘O que, no exercício ou fora do exercício e no comércio da vida, eu vir ou ouvir, que não seja necessário revelar, conservarei como segredo’.”.

Segundo o ilustre Prof. Genival Veloso de França, um dos princípios basilares desse segredo é a sua razão utilitarista:

“Essa é uma motivação de natureza filosófica. Há um forte argumento utilitarista para a manutenção dos segredos dos pacientes por parte dos profissionais da saúde. Em primeiro lugar, a crença fundamental de que os médicos manterão em sigilo suas confidências, permite aos pacientes buscar ajuda sem medo de qualquer estigma ou outras repercussões negativas que possam resultar do conhecimento público de seus problemas. Este fato, ao mesmo tempo em que mantém o trabalho médico, encoraja os pacientes a procurar ajuda precoce e, desta forma, auxilia a preservação de uma sociedade mais saudável. Em segundo lugar outro fato extremamente positivo aparece: a confiança mútua desenvolvida. Confiança da parte do médico de que o paciente contará tudo sem nada omitir e da parte do paciente de que o médico manterá para si tudo que lhe for revelado. O estabelecimento dessa confiança é absolutamente indispensável para o sucesso de qualquer tratamento e, consequentemente, para o prestígio da profissão”.

A Constituição Federal, em seu artigo , inciso X, prevê a inviolabilidade do sigilo profissional por se tratar de direito relativo à intimidade e à vida privada. Por sua vez, o Código Penal prevê que a quebra do sigilo profissional constitui o crime previsto em seu art. 154.

O Código de Ética Médica – Resolução nº 1.931/09, do Conselho Federal de Medicina – disciplina ser vedado ao médico “revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.”

Entende-se por dever legal a quebra do sigilo por obediência à lei. É o caso da notificação compulsória de doenças transmissíveis, conforme dispõe o art. 269 do Código Penal. Outra exceção encontra assento no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que preceitua em seu art. 70-B, e parágrafo único, “que as entidades, públicas e privadas, que atuem nas áreas a que se refere o art. nº 71, dentre outras, devem contar, em seus quadros, com pessoas capacitadas a reconhecer e comunicar ao Conselho Tutelar suspeitas ou casos de maus-tratos praticados contra crianças e adolescentes”, podendo o médico responder pela infração administrativa cominada no artigo 245, do mesmo diploma legal, em caso de inobservância deste dever legal.

Já o campo de incidência do justo motivo encontra maior dificuldade de delimitação, por se tratar de conceito jurídico indeterminado. No entanto, há consenso entre a classe médica e a comunidade jurídica que a justa causa, como fato incidental e liberatório da revelação, "funda-se na existência de estado de necessidade: é a colisão de dois interesses, devendo um ser sacrificado em benefício do outro; no caso, a inviolabilidade dos segredos deve ceder a outro bem interesse. Há, pois, objetividades jurídicas que a ela preferem, donde não ser absoluto o dever do silêncio ou sigilo profissional" (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, 17a ed., v. 2, 1981, p. 209 ).

Entretanto, para além dessas hipóteses de exceção, tem-se ainda a possibilidade de afastamento do sigilo médico, e do consequente direito à intimidade, no plano concreto, face à colidência entre normas que asseguram por um lado o direito ao sigilo médico, e de outro, um direito contraposto igualmente fundamental.

O tema torna-se tormentoso quando passa a dizer respeito a segredo sobre fato criminoso, especialmente, tendo em vista que artigo 73, parágrafo único, do Código de Ética Médica (Resolução 1.931/09), dispõe expressamente a vedação ao médico de revelar segredo profissional que possa expor o paciente a processo penal, nestes termos:

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.

Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

O preceito ético de proibição da revelação segredo médico da alínea ‘c’, do parágrafo único do art. 73 do Código de Ética Médica, a princípio, não prevê nenhuma hipótese de exceção que permita ao médico revelar segredo quando possa expor seu paciente a processo penal.

Por sua vez, o artigo 207 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Contudo, há corrente doutrinária e jurisprudencial que defende que, em se tratando de ilícito penal, o sigilo médico deve ser relativizado. O Prof. José Duarte sustenta que os segredos confiados aos médicos podem ser revelados no caso de ação criminosa, sem comprometer a confiança depositada no profissional, in verbis:

"O interesse social deve prevalecer sobre o profissional e o individual, desde que se trate de crime a punir. Não há acastelar-se o médico a anacrônica fórmula daquele sigilo para permitir um dano maior, qual seja a impunidade do crime, o acoroçoamento da diligência." (Comentários à Lei das Contravencoes Penais, 2ª edição, revista, Editora Forense, 1958).

Indo ao encontro da relativização do sigilo medico, em brilhante artigo intitulado “A extensão do sigilo médico”, o Professor de Direito Penal, Dr. Paulo Rogério Santos Giordano, Juiz de Direito do TJDFT, fazendo uso da doutrina de Humberto Ávila, sustenta que “a regra impeditiva do testemunho deve ser afastada em alguns casos concretos, alcançando-se a superação em face da própria fundamentação da norma (rule´s purpose), ou seja, a conseqüência estabelecida “prima facie” na norma pode deixar de ser aplicada “em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra”.

No âmbito jurisprudencial, quando colocada a questão relativa ao conflito entre sigilo médico e tutela de interesses da coletividade, em matéria de Justiça Criminal, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgamento do HC nº 2188894-33.2017.8.26.0000, a Terceira Câmera Criminal paulista manifestou o entendimento de que “o sigilo profissional não só pode, como deve, ser relativizado em determinados casos, dentre eles nos casos de aborto praticado pela própria gestante, nada obstante o Código de Ética Médica tenha previsão expressa no sentido da proibição de comunicação do crime”.

O Supremo Tribunal Federal em sua longa história de existência teve oportunidade de apreciar o tema sigilo médico nos idos de 1981. Formou-se precedente paradigma a respeito do sigilo profissional do médico, nos autos do Recurso Extraordinário nº 91.218/SP, em decisão tomada por maioria de votos, acórdão assim ementado:

Segredo profissional. A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto. A matéria, pela sua delicadeza, reclama diversidade de tratamento diante das particularidades de cada caso. A revelação do segredo médico em caso de investigação de possível abortamento criminoso faz-se necessária em termos, com ressalvas do interesse do cliente. Na espécie o hospital pôs a ficha clinica à disposição de perito médico, que "não estará preso ao segredo profissional, devendo, entretanto, guardar sigilo pericial" (art. 87 do Código de Ética Médica). Por que se exigir a requisição da ficha clínica? Nas circunstâncias do caso o nosocômio, de modo cauteloso, procurou resguardar o segredo profissional. Outrossim, a concessão do "writ", anulando o ato da autoridade coatora, não impede o prosseguimento regular da apuração da responsabilidade criminal de quem se achar em culpa. Recurso extraordinário conhecido, em face da divergência jurisprudencial, e provido. Decisão tomada por maioria de votos. (RE 91218, Relator (a): Min. DJACI FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 10/11/1981, DJ 16-04-1982 PP-13407 EMENT VOL-01250-02 PP-00256 RTJ VOL-00101-02 PP-00676)

Veja que o referido precedente do Pretório Excelso é justamente o caso de requisição de prontuários médicos ao juízo, para fins de apuração de fato criminoso. Tratava-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do juiz de Direito da 2ª Vara auxiliar do Júri da Comarca de São Paulo, que nos autos do inquérito policial para apurar a prática de suposto aborto consentido, atendendo a solicitação do Ministério Público, determinou a requisição da ficha clínica correspondente, nos termos do art. 234 do CPP.

Na ocasião, prevaleceu o voto majoritário do Ministro Djaci Falcão no sentido de se considerar ato ilegal a requisição judicial do prontuário médico, entendendo-se ser suficiente a disponibilização da ficha clínica ao perito do juízo. Transcrevo trecho do voto:

(...) O médico está obrigado a guardar segredo dos fatos de que tenha conhecimento no exercício de sua profissão (art. 34 do Código de Ética).

É sabido que a obrigatoriedade do sigilo profissional não tem caráter absoluto. “Todo dever, como ensinava Nelson Hungria, tem a sua razão de limite na utilidade social e não pode deixar de ser, portanto, relativo”. Daí, as exceções previstas no próprio Código de Ética Médica.

(...) O tema atinente ao sigilo profissional do médico, quer pelo seu aspecto ético, seja pela importância legal, é bastante delicado. Por isso, há de merecer meditação acurada diante de cada caso, uma vez que a multiplicidade de circunstâncias, gerando casos revestidos de aspectos particulares, reclama uma diversidade de tratamento.

No caso presente o hospital pôs a ficha clínica à disposição de perito médico, que “não estará preso ao segredo profissional, devendo, entretanto, guardar sigilo profissional”, segundo o art. 87 do Código de Ética Médica. Por que se exigir a requisição da ficha médica?

(...) Ocorre que o nosocômio, de modo cauteloso, procurando resguardar o segredo profissional, chegou a por os dados da alçada médica, à disposição da perícia oficial determinada pela justiça. Portanto, nas circunstâncias verificadas no caso concreto, a direção do estabelecimento hospitalar agiu com a devida discrição, com o sendo da responsabilidade profissional. (...)

Diante do exposto, concluo que à vista das circunstâncias antes registradas, a requisição judicial em causa é ilegal, por afetar o respeito devido ao sigilo profissional.

(grifado)

Em sentido contrário, o Ministro Cordeiro Guerra ponderou em seu voto minoritário:

"O SENHOR MINISTRO CORDEIRO GUERRA: (...) Como antigo Promotor Público, cansei-me de ver, em autos de processo por crime de aborto ou lesões corporais, sobretudo naqueles casos em que não era possível a realização de exame de corpo de delito direto, a presença de boletins de socorro às vítimas. Nunca imaginei que pudesse importar em violação de segredo profissional a vinda dos autos dos registros hospitalares.

(...) o segredo médico não foi feito para assegurar impunidade de delinquência, porque, neste caso, o delinquente não sofre dano, mas sanção do ilícito praticado . E há um outro aspecto interessante: admito que os registros de socorros médicos, num hospital, sejam sigilosos, não devendo ser exibidos a qualquer um, mas n ão pode, em princípio, ser negado às autoridades destinadas a apurar a criminalidade de um ato , o acesso a esses registros, porque eles podem conter elementos que provem a ausência de crime.

(...) Considero que os registros hospitalares são sigilosos, não devendo ser facultados ao público em geral ou para atendimento de interesses pessoais. Mas considerado justificado, plenamente, em face da sistemática do Código Brasileiro, o acesso a essas informações quando necessárias à apuração do crime e de quem sejam os seus autores , porque é bom lembrar sempre que o Direito Penal é o mínimo ético, sem o qual não pode sobreviver uma sociedade organizada .

(...)

Entendo que o problema ético do médico tem de ser observado no interesse social, porque o segredo profissional não pode ser em detrimento da coletividade, e, sim a favor . Quando este segredo é utilizado em desfavor da coletividade, a lei prevê que, por justa causa, ele pode ser revelado.

No caso, a Santa Casa de Misericórdia e o Hospital das Clínicas sonegaram o acesso a uma informação que pode ser a favor ou contra clientes, mas é, certamente, contra a Justiça, porque é um elemento valioso na apreciação da verdade, objetivo do processo penal .

Gostaria de trazer mais contribuições doutrinárias para o caso. Coloco o fato no sentido de que o sigilo não é absoluto . O que o médico tem direito é, em qualquer hipótese, de não revelar o seu diagnóstico. E faço uma distinção: não é prejudicar o cliente; ele não pode prejudicálo, mas, também, não pode proteger um delinquente, ainda que seu cliente. No Direito antigo, era, até, uma forma de cumplicidade post factum, ocultar o réu à sanção da Justiça.

(...) quando o segredo profissional se transforma num instrumento para obstar o procedimento investigatório da Justiça ou para assegurar a impunidade de um delinquente, neste caso não admito.

Pode ser, perfeitamente, que eu entre em acordo num outro caso, quando entender que se trate, pura e simplesmente, de segredo profissional. (...)

Assim, Sr. Presidente, com a devida vênia e pedindo desculpas pelo mal alinhavado deste voto, conheço do recurso e lhe nego provimento."

(STF RE 91.218/SP Rel. Min. Djaci Falcão Voto Min. Cordeiro Guerra 2ª T j. 10.11.1981 DJe 16.04.1982).

(grifado)

Com efeito, o sigilo profissional não é absoluto, e a compreensão da sua real extensão deverá ser dada no plano concreto, conforme se apresente a dimensão do direito contraposto igualmente fundamental. A prevalência ou não do princípio que garante a intimidade, e consequentemente o sigilo médico, é dependente de um juízo de ponderação, em que o intérprete/aplicador pesará razões e fins que sustentam os princípios em confronto.

O prontuário médico, na medida em que contém todas as informações relevantes obtidas durante atendimento médico hospitalar, está abrangido pelo dever de sigilo que se impõe ao profissional médico justamente em razão da proteção constitucional à intimidade do paciente, conforme estabelece o art. , inciso X, da Constituição Federal .

Contudo, em situações de flagrante interesse público no âmbito da persecução penal, mostra-se plenamente justificada a necessidade do aludido prontuário, desde que evidenciada pertinência lógica entre o prontuário médico e os fatos motivadores da instauração de inquérito policial ou de ação penal.

Ressalte-se que não se cogita, com isso, a ocorrência de violação de segredo médico, dado que, com base no princípio da reserva de jurisdição, à Justiça compete decidir as situações motivadoras, ou não, da quebra do sigilo profissional , devendo prevalecer a busca da verdade real .

No caso dos autos, em que se investiga a responsabilidade da mãe pela morte do filho com 01 mês e 09 dias de idade, o fornecimento do prontuário médico à serviço da Justiça mostra-se plenamente justificado, posto que imprescindível para a elucidação do fato criminoso.

Não pode o Estado proteger o direito ao sigilo médico, de forma irrestrita e em detrimento da vida de uma criança que foi ceifada, abrindo mão dos mecanismos de tutela penal. Trata-se de uma decorrência do princípio da proibição de proteção deficiente, segundo o qual, a proteção de um direito fundamental não pode acarretar uma tutela penal insuficiente. Outrossim, apresentam-se razões superiores àquelas que justificam a própria regra do sigilo médico, de interesse social; pois, conforme bem colocado pelo Ministro Cordeiro Guerra, no RE 91.218/SP, “o segredo profissional não pode ser em detrimento da coletividade, e, sim a favor. Quando este segredo é utilizado em desfavor da coletividade, a lei prevê que, por justa causa, ele pode ser revelado”.

Sem embargo disso, resolvida a questão da possibilidade da quebra do sigilo médico, no caso concreto, há que se definir o modo como as informações contidas nos prontuários médicos deverão ser reveladas.

Discute-se, então, se diante da ordem judicial de apresentação do prontuário ou da ficha médica, os documentos devem ser diretamente remetidos a juízo, ou devem ser apenas disponibilizados a perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento.

Apoiado no julgamento do supramencionado Recurso Extraordinário nº 91.218/SP (1981), o Conselho Federal de Medicina estabeleceu como preceito ético da medicina que os médicos devem apenas disponibilizar o prontuário ou a ficha médica requisitado judicialmente a perito nomeado pelo juiz. Por meio das resoluções nºs 1.605/2000 e 1.937/2009, arts. 4º e 89, § 1º, respectivamente, dispôs-se o seguinte:

Art. 4º - Se na instrução de processo criminal for requisitada, por autoridade judiciária competente, a apresentação do conteúdo do prontuário ou da ficha médica, o médico disponibilizará os documentos ao perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento.

Art. 89. Liberar cópias do prontuário sob sua guarda, salvo quando autorizado, por escrito, pelo paciente, para atender ordem judicial ou para a sua própria defesa.

§ 1º Quando requisitado judicialmente o prontuário será disponibilizado ao perito médico nomeado pelo juiz.

Entretanto, observo que não é o que ocorre na prática forense, sendo cotidianamente enviados a juízo os documentos reportados, para inclusive fazer parte integrante do processo dentro do qual foi expedida a ordem de requisição. Inclusive, o TRF4 (AC nº 5009152-15.2013.404.7200) já se manifestou no sentido de reconhecer a ilegalidade das Resoluções do Conselho Federal de Medicina nº 1.605/2000 e 1.937/2009, arts. 4º e 89, § 1º, respectivamente, sob o fundamento de que, “ao preverem que o prontuário e a ficha médica requisitados judicialmente sejam disponibilizados apenas ao médico nomeado perito judicial, pretendem estabelecer disciplina sobre prova processual contrária ao que dispõem as leis processuais, que asseguram o acesso direto do juiz à prova, sem necessidade da intervenção de intérpretes ou mediadores”.

Ressalvo meu entendimento pessoal. Não considero que as regras infralegais da ética médica contrariam a lei processual, na medida em que se encontram em harmonia com outras hierarquicamente superiores, normas que protegem o direito ao sigilo (como a Constituição e o Código Penal). Os preceitos éticos estabelecidos pelas anteriormente citadas Resoluções do CFM conciliam as regras limitadoras do acesso às informações, formuladas em apreço ao direito à intimidade e ao sigilo médico, com os mecanismos de tutela penal, realizados através da produção de prova no processo penal, em busca da verdade real.

De outra banda, ressalve-se que nada impede o envio do prontuário ou da ficha médica diretamente ao juízo, desde que justificado por fundadas razões.

A esta altura relembro a ementa do julgamento do já citado Recurso Extraordinário nº 91.218/SP:

Segredo profissional. A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto. A matéria, pela sua delicadeza, reclama diversidade de tratamento diante das particularidades de cada caso. (...) Na espécie o hospital pôs a ficha clinica à disposição de perito médico, que "não estará preso ao segredo profissional, devendo, entretanto, guardar sigilo pericial" (art. 87 do Código de Ética Médica). Por que se exigir a requisição da ficha clínica? Nas circunstâncias do caso o nosocômio, de modo cauteloso, procurou resguardar o segredo profissional. (...) Recurso extraordinário conhecido, em face da divergência jurisprudencial, e provido. Decisão tomada por maioria de votos. (RE 91218, Relator (a): Min. DJACI FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 10/11/1981, DJ 16-04-1982 PP-13407 EMENT VOL-01250-02 PP-00256 RTJ VOL-00101-02 PP-00676)

Nessa linha de ideias, afigura-se adequada a solução proposta no citado precedente paradigmático do Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 91.218/SP, no sentido de que, quando requisitado judicialmente, as cópias do prontuário médico deverão ser disponibilizadas a perito médico nomeado pelo juiz, para que, nos limites da investigação, e sob sigilo pericial, forneça laudo sobre o que for questionado.

Efetivamente, entende-se que, dessa forma, ficam resguardados os segredos confiados ao profissional médico relativos à intimidade do paciente que não dizem respeito ao fato criminoso em apuração.

Portanto, verificada a imprescindibilidade dos prontuários médicos de internação de G.D.P.B. para a elucidação do fato criminoso, impõe-se a disponibilização de cópias dos referidos documentos a perito médico nomeado pelo juiz, sob sigilo pericial, para que forneça laudo acerca do conteúdo do prontuário, apenas no que diz respeito ao que interessa à apuração do fato, nos termos das Resoluções do Conselho Federal de Medicina nºs 1.605/2000 e 1.937/2009, arts. 4º e 89, § 1º, respectivamente.

Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente a correição parcial, ao efeito de determinar a disponibilização de cópias do prontuário ou ficha clínica de internação de G.D.P.B., a perito médico a ser nomeado pelo juiz, para que seja realizada perícia que forneça laudo cujo conteúdo deve responder a questionamentos restritos aos fatos que interessam à investigação, nos termos do acórdão.

À UNANIMIDADE, JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE A CORREIÇÃO PARCIAL, AO EFEITO DE DETERMINAR A DISPONIBILIZAÇÃO DE CÓPIAS DO PRONTUÁRIO OU FICHA CLÍNICA DE INTERNAÇÃO DE G.D.P.B., A PERITO MÉDICO A SER NOMEADO PELO JUIZ, PARA QUE SEJA REALIZADA PERÍCIA QUE FORNEÇA LAUDO CUJO CONTEÚDO DEVE RESPONDER A QUESTIONAMENTOS RESTRITOS AOS FATOS QUE INTERESSAM À INVESTIGAÇÃO, NOS TERMOS DO ACÓRDÃO.

Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REDATOR)

Rogo vênia ao eminente Relator para divergir e negar provimento à correição parcial, pois a decisão judicial está adequadamente fundamentada no sigilo profissional, sendo cabível acrescentar o direito constitucional ao silêncio, expressado na parêmia “nemo tenetur se detegere”.

Assim, nego provimento à correição parcial, renovada vênia.

Des. Ingo Wolfgang Sarlet

Com a vênia do Ilustre Relator, tendo em vista a natureza da documentação a qual o parquet requer acesso, entendo que é caso de negar provimento ao feito.

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Correição Parcial nº 70078099041, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGARAM PROVIMENTO À CORREIÇÃO PARCIAL."

Julgador (a) de 1º Grau:

�FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada; RJ: Forense, 2010, pág. 115.

� Recurso em Sentido Estrito Nº 70072193642, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mauro Evely Vieira de Borba, Redator: Julio Cesar Finger, Julgado em 23/02/2017.

� Sobre o tema já houve manifestação desta Terceira Câmara Criminal, RSE nº 70067922724, Relator Sérgio Miguel Achutti Blattes, no sentido de reconhecer a ilicitude da juntada de prontuário médico ao inquérito policial, sem prévia autorização judicial. Firmou-se o entendimento de que, “na medida em que o acesso a esse registro constitui uma restrição do direito/garantia fundamental à intimidade do paciente, impõe-se concluir que somente mediante ordem judicial o mesmo pode ser disponibilizado, com o que estará observada a reserva jurisdicional. Ausente autorização judicial, afigura-se ilícita a obtenção da prova”.

� RMS 11.453/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 25/08/2003, p. 324.

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