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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 70078208279 RS
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Publicação
Diário da Justiça do dia 21/09/2018
Julgamento
3 de Setembro de 2018
Relator
Ricardo Torres Hermann
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_MS_70078208279_7ed3e.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

RTH

Nº 70078208279 (Nº CNJ: 0186039-71.2018.8.21.7000)

2018/Cível

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA. DESISTÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

1. A aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito. Para que tal expectativa se converta em direito líquido e certo, é necessária a comprovação de que a aprovação ocorreu dentro do número de vagas previstas no edital. Hipótese em que a impetrante foi aprovada na quarta colocação em um concurso que previa apenas uma vaga para o seu cargo e lotação (Especialista em Saúde – Pedagogo na região de Porto Alegre ou Viamão).

2. Caso em que a primeira colocada no concurso chegou a ser nomeada, tendo manifestado sua desistência apenas após o transcurso do prazo previsto no edital. Vaga que se encontrava preenchida quando escoado o prazo de validade do concurso. Ausência de direito à nomeação dos candidatos subsequentes. Precedente do STJ.

3. Não há, pois, identidade entre a matéria ora em discussão e aquela decidida pelo STF nos autos do RE nº 598099-MS, que ensejou a publicação do Tema nº 161.

POR MAIORIA, SEGURANÇA DENEGADA.

Mandado de Segurança

Órgão Especial

Nº 70078208279 (Nº CNJ: 0186039-71.2018.8.21.7000)

DANIELLI DE OLIVEIRA TRINDADE

IMPETRANTE

GOVERNADOR DO ESTADO

COATOR

PROCURADOR-GERAL DO ESTADO

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em denegar a segurança, vencido o Desembargador Rui Portanova.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (Presidente), Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa, Des. Marcelo Bandeira Pereira, Des. Vicente Barroco de Vasconcellos, Des. Rui Portanova, Des. Jorge Luís Dall'Agnol (AUSENTE), Des. Francisco José Moesch, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Des. Irineu Mariani, Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro, Des. Luís Augusto Coelho Braga, Des. André Luiz Planella Villarinho, Des. João Batista Marques Tovo, Des.ª Angela Terezinha de Oliveira Brito, Des.ª Marilene Bonzanini (AUSENTE), Des. Glênio José Wasserstein Hekman, Des. Tasso Caubi Soares Delabary, Des.ª Denise Oliveira Cezar, Des. Almir Porto da Rocha Filho, Des. Túlio de Oliveira Martins, Des. Ney Wiedemann Neto, Des.ª Adriana da Silva Ribeiro e Des. Pedro Luiz Pozza.

Porto Alegre, 03 de setembro de 2018.

DES. RICARDO TORRES HERMANN,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)

Trata-se de mandado de segurança impetrado por DANIELLI DE OLIVEIRA TRINDADE contra ato praticado GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

A impetrante, em suas razões, informa ter sido aprovada, em 4º lugar, em concurso público para provimento de vagas relativas ao cargo de Especialista em Saúde - Pedagogo, da Secretaria Estadual de Saúde do Rio Grande do Sul, divulgado por meio do Edital nº 01/2013. Argumenta que o certame previa o provimento de uma vaga, mas a primeira candidata e nomeada manifestou sua desistência em relação à vaga. Já a segunda e a terceira colocadas, embora não tenham sido nomeadas, também apresentaram termos de desistência ao Departamento de Recursos Humanos da Secretaria Estadual de Saúde. Assim, a única vaga ofertada permaneceria disponível, figurando a impetrante como a primeira colocada no concurso após a desistência das três primeiras candidatas. Defende a existência de interesse/necessidade e de disponibilidade da vaga a ser preenchida, o que somente não se concretizou por erro de planejamento da Administração Pública, que deixou escoar o prazo de validade do certame sem proceder à sua nomeação. Possui direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento do STF. O fato de os termos de desistência terem sido protocolados após o prazo de 15 dias conferido para comunicar a SES quanto ao interesse na nomeação e posse não afasta sua pretensão, pois o instrumento convocatório estabelecia que a ausência dos documentos seria avaliada como desistência, ocasionando o prosseguimento da convocação dos candidatos subsequentes. Colaciona jurisprudência. Requer a concessão da segurança, com a consequente nomeação da impetrante para o cargo de Especialista em Saúde – Pedagogo na região de Porto Alegre/Viamão.

O Governador do Estado do Rio Grande do Sul presta informações.

O Ministério Público manifestou-se pela extinção do feito sem resolução de mérito relativamente ao Secretário de Estado de Educação e, no mérito, pela concessão da segurança (fls. 153-168).

É o relatório.

VOTOS

Des. Ricardo Torres Hermann (RELATOR)

Desde já adianto que, por qualquer ângulo que se analise, é caso de denegação da segurança.

O Edital de Concurso n.º 01/2013 previa um total de 1.500 vagas (item 1.1), divididas entre 63 cargos de Nível Superior, 6 de Nível Técnico e 1 de Nível Médio em 18 regiões do Estado. O concurso foi homologado em 18 de março de 2014, data a partir da qual começou a correr seu prazo de validade, nos termos do item 12 do Edital, o qual foi prorrogado até 18/03/2018 (fl. 342).

Extrai-se dos autos que, efetivamente, a aprovação da impetrante, posto que inconteste, ocorreu fora das vagas previstas no edital do certame. A própria inicial reconhece a existência de 1 vaga para a região de Porto Alegre ou Viamão, ao passo que se classificou em 4º lugar.

Junto ao Superior Tribunal de Justiça, há precedentes no sentido de assegurar o direito à nomeação, contanto que o postulante esteja posicionado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória.

2. No caso dos autos, restou incontroverso que a recorrente foi aprovada em primeiro lugar no certame para os cargos de Professor do Ensino Fundamental (Séries Finais) e do Ensino Médio (Educação Profissional), na disciplina de Geografia, do Município de Roque Gonzales/RS.

3. Assim, conforme já decidido por esta Quinta Turma no RMS 26.711/RS que trata do mesmo certame estadual , "há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar no concurso público se havia previsão de vaga, entre as 5.896 ofertadas, no cargo e localidade para a qual se inscreveu, nada importando que tenha sido divulgado apenas o quantitativo total das vagas existentes".

4. Agravo regimental improvido.

( AgRg no RMS 28.368/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) (grifos meus).

Com relação ao tema, cumpre mencionar ainda o precedente do Supremo Tribunal Federal, RE 598.099/MS, cuja repercussão geral foi reconhecida. O julgado recebeu a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

( RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (grifos meus).

Do voto condutor do julgado, de lavra do Ministro Gilmar Mendes, destaco o seguinte trecho:

[...] Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos:

“(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”

Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas (...). Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas :

a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;

b) realização do certame conforme as regras do edital;

c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

O direito à nomeação constitui um direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Carmen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Carmen Lúcia. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 143). [...] (grifos e sublinhados do original).

Assim, para que fizesse jus à nomeação, a impetrante deveria trazer provas de que as candidatas colocadas em melhores posições do que a sua teriam desistido de suas vagas, o que transformaria sua expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação.

Não é o que se verifica da documentação juntada.

No caso concreto, a candidata classificada em 1º lugar para o cargo de Pedagogo, Júlia Moletta Mazardo, chegou a ser nomeada em 16/03/2018, consoante documento de fl. 329, tendo apresentado sua desistência apenas em 17/05/2018 (fls. 334/335). Logo, ao término do prazo de validade do concurso, a única vaga prevista no edital estava preenchida.

A nomeação somente foi tornada sem efeito após o transcurso do prazo do certame e, em tais casos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de que não exsurge o direito aos candidatos subsequentes à nomeação, pois o concurso já não é mais válido.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO APÓS ESCOADO O PRAZO DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n.

283 do Supremo Tribunal Federal.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - Na espécie, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

V - Tornado sem efeito o ato de nomeação dos candidatos melhor classificados após transcorrido integralmente o prazo de validade do certame, não surge para o Impetrante o direito à nomeação, porquanto o concurso já cessou sua eficácia jurídica, não estando mais passível de nomeação, por ausência de previsão legal.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

( AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018) – grifei.

Esta, aliás, é a exegese do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, segundo o qual durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Além disso, os termos de desistência das candidatas classificadas em 2º e 3º lugar, Andreana Catarina Haas Reichert e Camila Andrade Ferreira, foram protocolados na Secretaria de Saúde meses depois do escoamento do prazo previsto no edital, em 21/06/2018 (fls. 336 e 338). Entrementes, a impetrante não tomou qualquer atitude a fim de resguardar seu direito, deixando de notificar Júlia, Andreana e Camila acerca de seu interesse na assunção do cargo.

Ressalto que o candidato, aprovado em concurso público dentro das vagas previstas para nomeação, vislumbrando a violação de seu possível direito líquido e certo à nomeação, deve notificar judicialmente os candidatos melhor classificados para que deduzam interesse na nomeação no prazo de trinta dias, surgindo-lhe somente no caso de omissão ou desistência, ainda dentro do prazo de validade do edital, o direito subjetivo à nomeação passível de ser defendido em mandado de segurança, a teor do que estabelece o art. , da Lei 12.016/2009 que assim dispõe:

Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

A conclusão, pois, é que inexiste o direito líquido e certo da impetrante à nomeação para o cargo de Especialista em Saúde – função Pedagogo na Secretaria Estadual de Saúde, não estando preenchidos os requisitos do art. da Lei n. 12.016/09.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pela impetrante.

É o voto.

Des. Rui Portanova

Peço vênia para divergir.

É incontroverso que a impetrante foi aprovada na colocação em concurso para suprimento do cargo de Especialista em Saúde - Pedagogo, da Secretaria Estadual de Saúde do Rio Grande do Sul, para o qual, no respectivo edital, constava 1 vaga.

A primeira colocada foi nomeada mas manifestou desistência, após expirado o prazo do concurso.

A 2ª e 3ª colocadas também desistiram da nomeação, após encerrado prazo do edital.

Certo, a 1ª, 2ª e 3ª colocadas desistiram da vaga, todas, após encerrado o prazo do concurso.

Mas com a devida vênia, o fato das primeiras colocadas terem desistido da vaga, após o encerramento do prazo do concurso, não retira o direito da 4ª colocada ser nomeada.

Claro, porque com a desistência das 3 primeiras colocadas, a 4ª colocada (impetrante) passou a ser a “1ª”.

E aquela única vaga, prevista no edital, continuará sem preenchimento.

Tanto quanto alcanço, estamos aqui em uma outra situação “preterição arbitrária” a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

A razão para se dizer isso decorre do princípio da boa-fé e da confiança, que se espera da Administração Pública.

É a conclusão lícita de se obter a partir do RE 598099/MS, Tribunal Pleno, STF, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/08/2011, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ( RE 598099/MS, Tribunal Pleno, STF, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/08/2011, grifei)

Nesse passo, ao publicar Edital para preenchimento de 1 vaga, é expectativa legítima a que essa vaga seja preenchida.

Não sendo assim, estaria ferida “ a garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público”.

Desse modo, ainda que as três primeiras colocadas tenham desistido na nomeação, após o encerramento do prazo, é de rigor reconhecer que a 4ª colocada, tornou-se a primeira.

A quebra da confiança e da boa-fé, por parte da Administração, está justamente em não nomear a candidata aprovada, que agora ocupa a “1ª” colocação, em razão da desistência das três primeiras colocadas, ainda que após expirado o prazo.

Caso em que a expectativa de preenchimento da única vaga estaria quebrada.

Ante o exposto, renovada vênia, CONCEDO A SEGURANÇA.

OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.

DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO - Presidente - Mandado de Segurança nº 70078208279: "POR MAIORIA, DENEGARAM A SEGURANÇA, VENCIDO O DESEMBARGADOR RUI PORTANOVA."

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/628692105/mandado-de-seguranca-ms-70078208279-rs/inteiro-teor-628692111

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