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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Sétima Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Carlos Alberto Etcheverry

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70077134245_13963.doc
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Inteiro Teor

CAE

Nº 70077134245 (Nº CNJ: XXXXX-43.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. roubo MAJORADO.

MÉRITO. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da consistente palavra da vítima e testemunhas.

PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial.

RECONHECIMENTO. O reconhecimento elaborado em juízo não foi feito em frente ao magistrado: a vítima tão somente afirmou ter visto o réu nas dependências do Foro. Inobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Ademais, sequer é possível saber se aquela pessoa que a vítima disse ter reconhecido é a mesma que está respondendo ao processo. Afastado o reconhecimento; contudo a presença de outras provas autoriza a manutenção da condenação.

Veredicto condenatório mantido.

MAJORANTE DA ARMA. FACA. AFASTAMENTO. LEI POSTEIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. A Lei n.º 13.654/18 revogou o Ido § 2º do art. 157 do CP, inserindo, todavia, o § 2º-A, I, que aumenta a pena quando o crime de roubo é cometido com o emprego de arma de fogo apenas. Ou seja, a majorante não mais alcança os crimes cometidos com o emprego de arma branca. Tratando-se de lei posterior mais benéfica, aplica-se o princípio da retroatividade da lei penal, afastando-se a respectiva majorante.

APENAMENTO.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Redimensionada para afastar os vetores negativos da conduta social e da personalidade.

COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. Conforme a redação do artigo 67 do Código Penal, a reincidência e as circunstâncias que resultam da personalidade do agente são igualmente consideradas preponderantes, e, como espécie dessa última, tem-se a menoridade, estando autorizada a compensação.

PENA DE MULTA. Reduzida ao mínimo legal.

PRELIMINARES DE OFÍCIO REJEITADAS, POR MAIORIA.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

Apelação Crime

Sétima Câmara Criminal

Nº 70077134245 (Nº CNJ: XXXXX-43.2018.8.21.7000)

Comarca de Bagé

CARLOS ELY MAURENTE DE SOUZA

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar as preliminares suscitadas, ex officio, pelo relator. No mérito, por maioria, deram parcial provimento ao recurso, reclassificando a conduta do réu para os moldes do art. 157, caput, do CP, reduzindo a pena privativa de liberdade para 04 anos e 04 meses de reclusão, bem como a pena de multa cumulativa para o mínimo legal, mantidas as demais disposições da sentença. Vencido o Dr. Sandro Luz Portal, que provia o recurso em menor extensão.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. José Conrado Kurtz de Souza e Dr. Sandro Luz Portal.

Porto Alegre, 30 de agosto de 2018.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

Na comarca de Bagé/RS, o Ministério Público denunciou CARLOS ELI MAURENTE DE SOUZA, nascido em 02/05/1994, com 20 anos de idade à data do fato, filho de Carlos Adenir Marques de Souza e de Rosa Maria Gonçalves Maurente, dando-o como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, c/c art. 61, I, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato:

“No dia 19 de julho de 2014, por volta das 15h, no estabelecimento comercial Lancheria Charrua, localizada na Rua Homero da Rosa Fagundes, nº 1215, bairro São Bernardo, nesta Cidade, o denunciado, mediante grave ameaça à ofendida Daiane Rodrigues Marques, exercida com o emprego de uma faca (não apreendida), subtraiu, para si, a quantia aproximada de R$ 400,00 (quatrocentos reais), de propriedade da vítima Luis Eduardo dos Santos Chaves.

“Para agir, o denunciado adentrou no estabelecimento comercial, armado com uma faca, e ameaçou a funcionária Daiane Rodrigues Marques, mandando que entregasse o dinheiro contido no caixa; em seguida, de posse do numerário, evadiu-se do local, proferindo ameaças de morte ao proprietário do comércio.

“O numerário subtraído não foi recuperado.

“O denunciado é reincidente, consoante certidão de antecedentes criminais das fls. 21/22 (não numeradas).”

Recebida a denúncia em 24/02/2015 (fl. 28), o réu foi citado (fls. 30-31v), apresentando resposta à acusação (fl. 33).

Procedida à análise do art. 397 do CPP, foi designada audiência de instrução e julgamento.

Durante a instrução, foi ouvida a vítima (fls. 45-47), bem como interrogado o réu (fl. 56-v).

Apresentados os memoriais (fls. 60-62v e 63-65).

A sentença (fls. 66-71) julgou procedente a denúncia para condenar o acusado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, c/c art. 61, I, e art. 65, I, todos do Código Penal, às penas de 06 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão (pena-base de 05 anos, agravada em 06 meses pela reincidência, atenuada em 04 meses pela menoridade e majorada em 1/3 pelo concurso de agentes), a ser cumprida em regime fechado, e pecuniária de 20 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Publicada a sentença em 28/11/2016 (fl. 71) e intimadas as partes (fls. 71 e 73v), apelou o réu, em liberdade.

A defesa (fls. 82-83) requer a absolvição, alegando insuficiência probatória.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 84-86v), subiram os autos.

Nesta Corte, o Ministério Público (fls. 88-91) opinou pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

Preliminar de ofício

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. A ausência de explicitação do peso atribuído, na fixação da pena-base, a cada uma das aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorável ao réu caracteriza a ausência de fundamentação, contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, não é admissível que se exija da parte que tente adivinhar a motivação do sentenciante. Exigir que o magistrado apresente fundamentação completa, ainda que sucinta, ao sentenciar, constitui autêntica homenagem a quem exerce a jurisdição, na medida em que, na verdade, reforça a legitimidade da sua função: tanto mais legitimado ele se torna, como juiz, pelo fato de tornar públicas todas as razões pelas quais decide o que decide. A jurisdição não é uma seita esotérica e hermética, que procura granjear o respeito e a reverência dos seus fiéis por se colocar ao abrigo de uma aura de mistério. A sentença não é um enigma a ser decifrado, a menos que se admita que o sentenciante possa, a pretexto de exercitar o que tem se chamado eufemisticamente de exercício de “uma certa discricionariedade”, ter razões de foro íntimo.

Preliminarmente, consigno que, ao iniciar a análise do recurso, deparei-me com problema insuperável no que diz respeito à dosimetria da pena. Isso porque o juízo singular, ao aquilatar os vetores do art. 59 do Código Penal, considerou desfavorável mais de uma circunstância judicial. Em consequência, afastou a pena-base do mínimo legal em 01 ano, sem, contudo, esclarecer qual o quantum de aumento para cada uma das aferidoras.

Essa ausência da fundamentação, no meu entender, impede o julgamento do recurso. O procedimento adotado pelo sentenciante impossibilita a devida análise do apenamento no segundo grau, porquanto se desconhece que fração do aumento corresponde a cada aferidora tida como negativa. É possível, por exemplo, que o sentenciante tenha atribuído igual peso a cada uma delas. Todavia, esta é apenas uma dentre as várias hipóteses possíveis. Como saber, nessas circunstâncias, qual foi o caminho percorrido pelo juízo a quo?

Não é suficiente, portanto, para atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, que o juiz simplesmente afirme que há circunstâncias que desfavorecem o réu, sem que enuncie o peso atribuído a cada uma delas no aumento da pena.

A não ser assim, o recorrente, seja ele quem for – defesa ou Ministério Público –, vê-se na contingência de discutir a decisão com base unicamente em suposições sobre a motivação do sentenciante. Em suma, um exercício de adivinhação, ao qual se vê submetido inclusive esta Corte. No caso do réu, verifica-se clara violação do direito de defesa.

Carente a decisão atacada, portanto, de fundamentação, contrariando a Constituição Federal, que, em seu art. 93, IX, determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Impunha-se, consequentemente, que fosse enunciado como, precisamente, foi fixada a pena-base.

A propósito do tema, manifesta-se de forma lapidar Piero Calamandrei:

“A motivação das sentenças é certamente uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como em um croqui topográfico, o itinerário lógico percorrido pelo juiz para chegar à sua conclusão: em tal caso, se a conclusão está errada, pode-se facilmente descobrir, através da motivação, em qual etapa do seu caminho o juiz perdeu a orientação.”

Nessa linha, aliás, é o precedente desta Câmara, em voto proferido pela Desa. Naele Ochoa Piazetta, na apelação crime n.º 70053797825, que atende aos critérios de fundamentação:

“Sem retoques quanto ao reconhecimento, apenas entendendo que cada uma das moduladoras deve distanciar a basilar em 06 (seis) meses de seu mínimo legal, assim melhor atendendo aos imperativos de repreensão e prevenção atrelados à pena.” (sem grifo no original)

Uma objeção possível à anulação do processo poderia ser a de que acarreta prejuízo à celeridade na tramitação do feito.

A celeridade, contudo, colocada balança em prato oposto ao da ampla defesa (art. , LVI, da CF), pesa bem menos, contanto, é claro, que se admita que não possuam pesos idênticos.

Existe, também, outra espécie de celeridade cuja defesa se poderia tentar: é aquela proporcionada pela rapidez na feitura da sentença, proporcionada pela não discriminação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas. Não me parece que o benefício proporcionado por esse expediente seja tão vantajoso assim, e muito menos que compense o prejuízo sofrido pelo réu (quanto a este último ponto, aliás, tenho absoluta certeza). Também acho improvável que o réu fique exultante com a rapidez desta forma imprimida ao processo, ao preço de não ter a menor idéia de como a pena foi fixada.

Além do mais, essa técnica de redação me parece constituir um perigoso precedente. O que impediria que, para abreviar ainda mais o tempo de elaboração da sentença, se passasse, por exemplo, que o magistrado, em vez de analisar com a minúcia necessária a prova dos autos, simplesmente dissesse que ela é robusta e harmônica o suficiente para permitir um juízo condenatório? Há muito a recear, parece-me, quando, resolvendo-se conflitos entre princípios constitucionais, dá-se prioridade àqueles menos essenciais à preservação do Estado de Direito.

A manutenção da sentença mesmo sem a devida fundamentação, por fim, poderia se dar apenas no caso de a resposta à pergunta que segue ser peremptoriamente afirmativa:

- pode o defensor, não tendo sido discriminado o peso atribuído a cada circunstância negativa, criticar a sentença com a mesma amplitude e qualidade argumentativa que seriam possíveis se ele não precisasse fazer um eventualmente exaustivo exercício de adivinhação?

No que me diz respeito, não posso, em sã consciência, responder a essa pergunta com um "sim".

Diante do exposto, de ofício, declaro nula a sentença no tocante à análise das circunstâncias do artigo 59 do CP, determinando o retorno dos autos à origem para que a fixação da pena seja refeita, com a explicitação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas na fixação da pena-base, restando prejudicada a análise da apelação do réu.

Vencido na preliminar, passo à análise do recurso.

Mérito

A materialidade e a autoria do delito restaram suficientemente comprovadas. Nesse sentido a sentença recorrida, cujos fundamentos reproduzo e adoto como razões de decidir, pois analisa as questões versadas no recurso:

“A existência do fato restou demonstrada pelo boletim de ocorrência das fls. 07/08, bem como pela prova oral colhida na fase policial e em juízo.

“A autoria, da mesma forma, é certa.

“Primeiramente destaco que o réu fez uso da prerrogativa constitucional de permanecer calado tanto na fase policial quanto em juízo (fls. 13 e 56/v), inexistindo, portanto, tese de defesa pessoal a ser examinada.

“Por outro lado, a prova produzida pela acusação revelou-se robusta e suficiente para demonstrar que o acusado foi o autor do fato delituoso descrito na denúncia.

“Veja-se que a vítima Daiane Rodrigues Marques, funcionária do estabelecimento comercial e que lá estava por ocasião dos fatos, em juízo, assim como já fizera na inquisitorial, narrou os fatos de forma precisa e firme (fls. 45/47):

“Juiz: (Lida a denúncia), o que tu recordas desse dia?

“Vítima: Eu me lembro que eu tava atendendo um cliente...não, tava atendendo...tinha chegado a Coca, mercadorias, né? Aí eu tava sem troco e ele com um amigo dele e até o cara da Coca pegou e perguntou se eu não queria trocar o dinheiro, aí foi uma grande quantidade de dinheiro e ele tava ali dentro da mercearia vendo. Aí o cara da Coca saiu e entrou duas mulheres que também vendiam acho que rapadura pra mercearia, ele pegou e...acho que ele viu o dinheiro na hora de trocar, ele pegou fez a volta, pegou uma faca de serra, botou tipo...um pouco abaixo da barriga assim e pegou e me falou “passa o dinheiro”, aí eu saí de perto, ele pegou todo o dinheiro. Eu não me lembro o que ele mandou avisar pra dona da venda, ele mandou avisar alguma coisa pra dona da venda e pegou e saiu, nisso as duas mulheres que tavam com a rapadura tinham saído, voltaram pra me ajudar, aí ligamos pra polícia, chamamos a Defend, é o que eu me lembro.

“Juiz: Ele estava com a cara descoberta assim?

“Vítima: Normal, tava com um moletom acho que vermelho, tava de moletom e calça, isso eu sei.

“Juiz: E tu o reconhecestes depois na delegacia?

“Vítima: Não, ninguém me chamou pra isso.

“Juiz: E ele quando agiu estava sozinho?

“Vítima: Ele tava com um amigo dele, mas ele...na hora que ele roubou ele roubou sozinho, o amigo dele só tava vendo.

“Juiz: E essa faca, chegou a perceber, se já estava com ele, ou ele pegou de repente na mercearia ali?

“Vítima: Não, tava com ele, uma faca de serra com o cabinho verde.

“Juiz: Não era produto da mercearia?

“Vítima: Não.

“Juiz: E ele chegou a te apontar essa arma?

“Vítima: Não, ele botou a faca aqui, tipo, encostou assim, sabe?

“Juiz: Em ti?

“Vítima: Nada tão...

“Juiz: Ah, ele te calçou com a faca?

“Vítima: Sim.

“Juiz: E lembra qual valor que ele levou?

“Vítima: Bá, não. Não era...não me lembro se era pouco, ou se era muito.

“Juiz: Quantia em dinheiro?

“Vítima: Isso, era em dinheiro.

“Juiz: E tu falastes que ele deixou um recado, que recado foi esse?

“Vítima: Eu não sei o que ele falou, eu não me lembro, só que ele pegou e falou “fala pra dona da venda...” só não me lembro o quê, eu não sei se quando eu depus eu falei, da outra vez que me chamaram lá, né?

“Juiz: E Daiane só para confirmar, o reconhecimento esse nem por fotografia tu não fizestes, tu não lembras?

“Vítima: Ah, é na hora que tu fala?

“Juiz: Isto, é quando te levam na delegacia.

“Vítima: Fiz por fotografia.

“Juiz: Eles te mostraram fotos e tu o reconhecestes?

“Vítima: Menção de sim.

“Juiz: Não teve dúvida?

“Vítima: Não.

“Juiz: De que era a pessoa que te assaltou?

“Vítima: Na verdade, ele tá aí, né?

“Juiz: Ele tá aí.

“Vítima: É ele mesmo.

“Juiz: Mas tu já vistes ele aí fora?

“Vítima: É porque eu passei...tem dois balcão, né? Aí eu fui no outro e depois me mandaram pra esse, ele tá numa salinha ali perto do outro.

“Juiz: Tu fostes ali na Primeira Vara Criminal?

“Vítima: Isso, eu achei que era lá.

“Juiz: E tu o vistes dentro da sala onde ficam os presos ali, é isto?

“Vítima: De refilão assim.

“Juiz: Palavra ao Ministério Público.

“Ministério Público: Tu já o conhecias?

“Vítima: Já, não, assim de vista porque a gente morava tudo junto, perto ali.

“Ministério Público: Como é que...ele tinha um apelido, não é?

“Vítima: Tinha, mas olha eu não me lembro porque faz tanto tempo, não tanto, faz um ano.

“Ministério Público: Mas então quando tu estavas dentro da mercearia tu sabias que aquela pessoa ali era um conhecido que estava ali, não era alguém estranho que estava ali dentro?

“Vítima: Não, é.

“Ministério Público: Tinha ciência que era essa pessoa que tu já conhecias, é isto?

“Vítima: É, não, já conhecia ele.

“Ministério Público: Ele morava ali (inaudível)?

“Vítima: Sim, tem um residencial, tem o residencial Charrua atrás e ele morava ali, não sei se ele morava, mas como a família dele mora ali, então ele tava sempre ali.

“Ministério Público: Tu conhecias também a família dele?

“Vítima: Não, não conheço.

“Ministério Público: Mas sabia que a família dele morava ali?

“Vítima: Sim.

“Além de narrar os fatos de forma detalhada, Daiane renovou a certeza a respeito do reconhecimento por ela realizado ainda na fase policial, quando, ao visualizar fotografias de Carlos Eli, o apontou como sendo o indivíduo que ingressou armado em seu estabelecimento comercial e anunciou o assalto, ressaltando que já o conhecia de vista do bairro em que morava.

“Apesar de não ter realizado reconhecimento pessoal na Delegacia de Polícia, acrescentou em juízo que visualizou o réu no saguão do Fórum, momentos antes de ser inquirida, acrescentando que o acusado estava sentado em uma “salinha” (sala destinada aos réus presos existente no andar desta Vara Criminal), não tendo dúvidas de que Carlos Eli foi seu algoz na ocasião.

“Como se observa, então, a prova é contundente ao apontar o réu como sendo o indivíduo que invadiu com o uso ostensivo de uma faca (a qual inclusive foi encostada contra o corpo da vítima) o estabelecimento comercial denominado “Lancheria Charrua” e anunciou o assalto, logrando êxito em arrebatar cerca de R$ 400,00 em dinheiro, deixando o local na sequência.

“Afirma-se a certeza da prática delitiva porque os elementos colhidos na fase policial, capitaneados pela palavra da vítima, que o reconheceu por fotografia na fase policial, restaram confirmados sob o crivo do contraditório, como acima ressaltado.

“Portanto, embora o esforço defensivo em tentar desqualificar a prova judicial, fato é que o acervo probatório produzido pela acusação mostrou-se coeso e robusto a apontar que Carlos Eli ingressou no estabelecimento comercial armado e anunciou o assalto, mostrando-se imperiosa sua responsabilização criminal pelo evento.

“(...)”

“Por fim, considerando que na data do fato o acusado já ostentava condenação definitiva (certidão de antecedentes das fls. 57/59/77), incide a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). Ainda, tendo em vista que na época do ocorrido Carlos Ely contava com menos de 21 anos de idade (nascido em 02/05/1994), reconheço a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP.

(...)”

A materialidade e a autoria do delito restaram amplamente demonstradas pela prova colhida no decorrer da instrução criminal.

Tendo em vista as razões de recurso, ressalto que a palavra da vítima em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. Obviamente, na análise e valoração do depoimento do ofendido, o julgador deve se cercar de vários cuidados, como o de atentar para a existência de motivos para a falsa imputação por parte da vítima ou, ainda, para a presença de outros elementos capazes de demonstrar a participação dos acusados no ilícito, que, isolados, não seriam capazes de ensejar um juízo condenatório, mas, tidos em conjunto, constituem acervo probatório seguro para tanto.

No caso, inexistem razões para que sejam lançadas dúvidas sobre as declarações da vítima, derruindo a presunção de verdade que emana de seus depoimentos, tanto mais se tratando de pessoa sobre a qual não recai qualquer suspeita de falsa imputação.

As declarações da ofendida são consistentes no sentido de que foi vítima do delito descrito na peça preambular e seus depoimentos foram seguros e sem discrepâncias. Narrou que o réu ingressou no estabelecimento comercial e, armado com uma faca, exigiu a entrega de dinheiro, o que de pronto foi atendido.

Em juízo, a vítima afirmou que reconheceu o réu pessoalmente, pois o viu nas dependências do Foro; contudo, estou afastando a validade do ato. Primeiro, porque não foi realizado na presença do Juiz, não sendo respeitados, portanto, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Segundo, porque sequer é possível afirmar que a pessoa que a vítima disse ter reconhecido é a mesma que está respondendo ao processo.

Resta, portanto, afastado do conjunto probatório o reconhecimento feito pela vítima em juízo. Há, contudo, outras provas capazes de instaurar a autoria do delito por parte do réu: a vítima o reconheceu de forma inequívoca na Delegacia de Polícia, ratificando esse reconhecimento em juízo, e afirmou em seu depoimento que conhecia o réu, pois morava próximo da sua residência.

O réu, por sua vez, optou pelo direito constitucional de permanecer calado.

De qualquer forma, restaram incontroversas a materialidade e a autoria do delito, diante da consistente palavra da vítima, motivo pelo qual vai mantida a sentença condenatória.

Quanto à majorante, tendo em vista a alteração legislativa inaugurada pela Lei nº 13.654, de 23/04/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, afasto a majorante do emprego de arma (faca) no caso dos autos, bem como o respectivo aumento.

Registro que, nos crimes de roubo, foi mantida a majoração pelo emprego de arma de fogo apenas, estando prevista tal causa de aumento no inciso Ido § 2º-A do art. 157 do CP, inserido pela referida lei.

Como se vê, o legislador excluiu o alcance da majorante para os delitos em que o roubo é cometido com arma branca, como no caso dos autos, em que utilizado uma faca de cozinha. Tratando-se de lei posterior mais benéfica e de matéria de ordem pública, aplica-se o princípio da retroatividade da lei penal.

Assim, desclassifico a conduta para os moldes do art. 157, caput, do CP, passando à análise da dosimetria da pena, que foi assim fixada na sentença:

“Passo a dosar a pena.

“A culpabilidade do réu é induvidosa, porquanto possuía plena consciência da ilicitude de sua conduta. Registra antecedentes criminais, valendo-me no aspecto da condenação definitiva no processo 004/2.12.0008221-1 (fl. 75v). Conduta social e personalidade igualmente desfavoráveis e voltadas ao ilícito, bastando ver que Carlos Ely, apesar de contar com menos de 21 anos de idade, além da condenação acima citada e daquela que irá repercutir na 2ª fase da dosimetria, caracterizando a reincidência, ostenta ainda outra condenação definitiva (004/2.2.14.0003915-8) , todas elas por roubos (simples e majorados), além de ostentar outra condenação provisória (004/2.14.0005621-4) também por roubo majorado. Motivo comezinho à espécie. Circunstâncias normais à espécie. As consequências não extrapolaram a previsão típica. O comportamento da vítima em nada auxiliou a ação criminosa do réu.

“Desta forma, embasado nas operadoras acima analisadas, bem como nos critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em cinco (05) anos de reclusão.

“Na 2ª etapa do processo dosador, considerando que o réu praticou o fato quando já condenado definitivamente (condenação no processo 004/2.12.0002580-3 – fl. 57), reconheço a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), e considerando tratar-se de recidiva específica, aumento a pena em seis (06) meses. Contudo, tendo em vista que o increpado praticou o fato quando possuía 20 anos de idade, reconheço a atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), reduzindo a pena em quatro (04) meses, chegando à sanção provisória de cinco (05) anos e dois (02) meses de reclusão.

“Na 3ª fase da dosimetria, presente a majorante do emprego de arma ( § 2º, inc. I, do art. 157 do CP), aumento a pena em 1/3 - um ano, oito meses e 20 dias -, chegando à pena de seis (06) anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão, que torno definitiva ante a ausência de modificadoras outras.

“Condeno, outrossim, o réu no pagamento de multa de vinte (20) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do maior salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser corrigido monetariamente quando da data do efetivo pagamento, por aplicação do artigo 49, caput, e § 1º, do Código Penal, a contar da prática delituosa.

“Considerando a quantidade de pena aplicada e o fato de tratar-se de crime praticado com violência à pessoa, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, tampouco a concessão de SURSIS, observados os requisitos elencados no art. 44 e 77, ambos do Código Penal.

“Considerando tratar-se o réu de indivíduo reincidente e portador de condições subjetivas desfavoráveis, a pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado (art. 33, § 2º, a e “be § 3º, do Código Penal).”

Preliminar de impossibilidade de adivinhar os critérios utilizados pelo juízo a quo para fixar a pena-base

Conforme já explicitado acima, e tendo sido vencido na preliminar de nulidade da sentença, não resta alternativa a este relator senão a de reduzir a pena-base ao mínimo legal, pois eventual tentativa de análise da adequação do aumento efetuado em razão de circunstâncias desfavoráveis implicaria, para este magistrado, um exercício de adivinhação, transformando-me, por assim dizer, em uma espécie de pitonisa togada.

Vencido nesta preliminar, passo a analisar a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão – 01 ano acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo –, considerando o magistrado sentenciante como desfavoráveis a conduta social, a personalidade e os maus antecedentes do réu, sem, contudo, quantificar o aumento operado para cada aferidora.

Como já explicitado acima, e tendo sido vencido nas preliminares, passo a realizar uma (tentativa de) análise lógica do apenamento fixado na sentença.

No caso dos autos, considerando o aumento de 01 ano da pena-base e o reconhecimento de 03 aferidoras negativas, atribuo, por adivinhação – único método colocado à minha disposição, nestas circunstâncias -, o valor igualitário de 04 meses para cada uma das aferidoras, que passo a sopesar.

No que diz respeito aos maus antecedentes, como tais podem ser consideradas apenas as condenações com trânsito em julgado, desde que os fatos tenham sido praticados antes do ora analisado, e não todos os registros criminais. No caso dos autos, o réu possui antecedentes, tendo em vista as condenações transitadas em julgado nos processos nº 004/2.12.0008221-1 e nº 004/2.12.0002580-3 (fls. 57-59); todavia somente a primeira será utilizada para a valoração da aferidora de maus antecedentes, devendo ser considerada a segunda apenas para efeitos da reincidência, assim como fez o julgador a quo.

Inexistem dados acerca da personalidade e da conduta social do acusado. Ademais, ressalto que, conforme certidão de antecedentes, os demais feitos existentes contra o acusado não podem desfavorecer a personalidade e a conduta social, pois ainda em tramitação. Ocorre que, se absolvido em primeira instância ou em superior, não seria possível considerar, por exemplo, que o réu tinha uma personalidade ou conduta social voltadas para o crime se, como veio a ser reconhecido posteriormente, crime ele não cometeu. O que se estaria punindo nesta hipótese nada teria a ver com uma personalidade ou conduta antissocial ou voltada para o crime, mas, sim, o delito de ter dado uma impressão equivocada, de objetivamente ter posto a máquina estatal em funcionamento de forma injustificada. Algo do gênero, enfim, mas, seja o que for dificilmente conciliável com o princípio da legalidade.

Assim, pelo que foi dito, mantenho a valoração negativa atinente aos maus antecedentes e afasto as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente, analisadas como negativas pelo juízo a quo, fixando a pena-base em 04 anos e 04 meses de reclusão.

Na segunda fase do cálculo das penas, mantenho o aumento de 06 meses pela agravante da reincidência, a qual vai compensada com a atenuante da menoridade. Consigno que a menoridade, por estar relacionada à personalidade do agente, é circunstância legal atenuante preponderante, que se sobressai sobre as demais, e, por esta razão deve ser equiparada à agravante da reincidência, estando autorizada a compensação pelo artigo 67 do Código Penal.

Diante da ausência de outras causas modificadoras, resta a pena privativa de liberdade fixada em 04 anos e 04 meses de reclusão.

O regime de cumprimento da pena vai mantido no fechado, tendo em vista se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, §§ 2º, ‘b’, e 3º do CP.

Está pacificado na doutrina e na jurisprudência que o regime de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade para réus reincidentes deve ser aquele imediatamente mais grave ao definido pelo quantum da pena fixada, de acordo com a permissão contida no § 3º do art. 33 do CP.

Com relação à pena pecuniária, tendo em vista a insuficiência econômica do réu, fixo no patamar mínimo de 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos dos arts. 49 e 60, caput, do CP.

Quanto ao mais, mantenho a sentença.

Isso posto, vencido nas preliminares de ofício, no mérito, dou parcial provimento ao recurso, reclassificando a conduta do réu para os moldes do art. 157, caput, do CP, reduzindo a pena privativa de liberdade para 04 anos e 04 meses de reclusão, bem como a pena de multa cumulativa para o mínimo legal, mantidas as demais disposições da sentença.

Des. José Conrado Kurtz de Souza (REVISOR)

Com a vênia do eminente relator estou desacolhendo a preliminar de nulidade levantada Ex officio no voto de Sua Excelência, sob pretexto de que a sentença, especificamente no tópico dosimetria da pena, estaria contaminada de inconstitucionalidade. Conforme se verifica, o ilustre relator visualizou desalinho entre a decisão de primeiro grau e o Art. 93, IX da Constituição Federal pela ausência de quantitativos claros e específicos de apenamento em cada uma das circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal reconhecidas na sentença.

Permissa vênia não vou a tanto.

Onde o eminente relator viu inconstitucionalidade, vejo conformidade constitucional, seguindo as lições de Maximiliano de que entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade, rememorando com o velho Mestre que o Código fundamental tanto prevê no presente como prepara o futuro. Por isso ao invés de se ater a uma técnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princípios de governo, e não o que os contrarie ou reduza a inocuidade .

Embora altamente recomendável a providência reclamada pelo nobre relator, consistente em atribuir-se a cada vetor do Artigo 59 do CP quantidade específica e explícita de pena, o que vale inclusive “de lege ferenda” (aliás, o Art. 84, § 1º do Projeto de Lei do Senado Federal, nº 236 de 2012 - Projeto de novo Código Penal - assim dispõe), pode a providência, no sistema atual, constituir, quando muito, critério, mas não regra, o que traz conseqüência jurídica bem diversa da preconizada pelo nobre relator.

Na atual redação do Art. 59 do Código Penal, ou mesmo em qualquer outro de seus dispositivos, não há exigência de que o julgador determine valor fixo de pena a cada uma das circunstâncias judiciais . Esta tem sido a posição amplamente dominante na jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores . De fato, na sistemática atual adotada pela lei, o que se exige no momento específico da dosimetria da basilar (Art. 59 do Código Penal) são critérios lógicos e jurídicos simétricos com a fundamentação da sentença que permitam identificar correta individualização da pena. Não há exigência qualquer de que o magistrado atribua valor fixo e explicito a cada vetor, mas que para a eventual elevação da pena-base acima do mínimo legal corresponda uma ou mais circunstâncias judiciais apontadas como negativas pelo julgador. O limite, como se sabe, é imposto pelo próprio sistema trifásico, qual seja a eleição de valores penais balizados entre o mínimo e o máximo previstos abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Portanto, se a parte se sentir prejudicada ante a suposta e eventual falta de clareza do (ou de) critério adotado pelo juízo a quo na fixação da pena-base, poderá ela recorrer, e o tribunal, se assim entender, dada a devolução da matéria ao segundo grau, estabelecer critério novo (ou mais razoável) para a determinação do valor de cada vetor da basilar, respeitada, em todo caso, a vedação de realocamento de valores penais entre as vetoriais, sempre em respeito ao princípio Non reformatio in pejus. Em outras palavras, se o tribunal afastar uma ou mais circunstâncias judiciais deverá diminuir certa quantidade de pena do montante de exasperação operado na sentença, valendo-se de juízo de proporção e razoabilidade. Isto é, deverá trabalhar com os elementos que tiver, dentro, é claro, do valor de exasperação lançado pelo julgador singular. A Corte poderá até mesmo, e em último caso, chegar ao afastamento de qualquer elevação do mínimo legal se entender equivocada a eleição das vetoriais, o que, todavia, não importa, data vênia, reconhecimento de nulidade por inconstitucionalidade, mas de eventual invalidade, passível de correção pela instância superior.

Por tais motivos, afasto a preliminar.

No que tange a segunda preliminar arguida de ofício pelo nobre relator, entendo que se confunde com o mérito, com o qual estou de acordo.

Dr. Sandro Luz Portal

Com a vênia do E. Relator, rejeito a prefacial de nulidade da sentença suscitada ex officio, derivada da ausência de indicação, pelo magistrado a quo, do valor especifico de cada vetorial considerado negativo no exame da sanção básica.

Isto porque a decisão singular indica de modo satisfatório as razões da elevação procedida, sendo irrelevante que não tenha o juízo indicado qual o aumento relativo a cada circunstância judicial, porquanto a dosagem da pena não traduz em um cálculo aritmético puro e simples, estando o quantitativo indicado na origem embasado no conjunto das circunstâncias judiciais indicadas pelo legislador como parâmetros para a aplicação da pena.

Veja-se que os oito vetoriais expressos no artigo 59 do Estatuto Repressivo configuram quadro único que exige do sentenciante exame global das circunstâncias judiciais subjetivas e objetivadas afirmadas, decorrendo de discricionariedade outorgada pelo legislador a desnecessidade de tarifação individual de cada dado considerado negativo.

Nesse sentido, NUCCI assevera que:

A fixação da pena trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada).

Deve o sentenciante, com base no conjunto de fatores que limitam a favor ou contra o acusado, estabelecer uma pena base justa e proporcional, suficiente a atender à finalidade dúplice da pena, revelada na prevenção e na repressão do delito praticado .

O Superior Tribunal de Justiça, é de se registrar, afirma de modo constante a ausência de uma orientação matemática na análise da sanção basilar, ponderando que a dosagem da pena, neste participar, dá-se mediante o exercício da discricionariedade vinculada do julgador.

Neste sentido a conclusão do HC XXXXX/SP, de Relatoria do Ministro Jorge Mussi:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDAS ALTERNATIVAS. SANÇÃO DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. BENEFÍCIOS OBJETIVAMENTE INVIÁVEIS. PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS NESSES PONTOS. 1. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. Precedentes deste STJ. 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. 4. Ausente ilegalidade na fixação da reprimenda básica pelas instâncias ordinárias, estipulada acima de 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o mandamus no ponto em que almeja a imposição do regime inicial aberto e a substituição por restritivas de direitos, pois objetivamente inviáveis. (...). 3. Ordem parcialmente concedida para estabelecer o regime prisional semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. ( HC XXXXX / SP; Relator (a): Ministro JORGE MUSSI; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 03/10/2013; Data da Publicação/Fonte: DJe 10/10/2013).

E, especificamente quanto à tese construída pelo E. Relator, de ser necessária a indicação do valor específico atribuído a cada circunstância judicial negativa, este órgão fracionário possui entendimento consolidado em sentido diverso, do que é exemplo:

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS PELO EMINENTE RELATOR E PRESIDENTE, DA DOSIMETRIA DA PENA, PORQUE A SENTENÇA NÃO QUANTIFICOU CADA VETOR DO ART. 59 DO CP, PARA A FIXAÇÃO DA PENA BASE, PREJUDICANDO A ANÁLISE DO APELO, ASSIM COMO PARA A REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL, DIANTE DE TAL SITUAÇÃO. REJEIÇÃO. Não há nulidade na dosimetria da pena do embargante, pela inexistência de quantificação de cada vetor do art. 59 do CP. O magistrado deve usar critérios subjetivos, dentro dos parâmetros estabelecidos como pena mínima e máxima para o delito, de acordo com seu livre convencimento, exercendo seu poder discricionário e não se afastando dos principais objetivos da reprimenda, a prevenção e a retribuição, assim chegando ao quantum mais justo, considerando as particularidades individuais daquele que cometeu o fato tipificado como crime, pela norma penal. O essencial é que a fixação da pena esteja bem fundamentada. Inexistente a nulidade, incabível a redução da pena base ao mínimo legal, realizada pelo voto vencido, conforme outra preliminar suscitada. Aliás, a pena do voto majoritário foi estabelecida de forma clara e objetiva, sendo a mais adequada, inclusive, no ponto, o eminente prolator do voto vencido acompanhou a maioria. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA. ( Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70077149797, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 29/06/2018)

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR SUSCITADA EX OFFICIO DE NULIDADE DE PARTE DA SENTENÇA NO QUE TOCA A APLICAÇÃO DAS PENAS-BASE DOS RÉUS CARLOS E ELISANDRO. A providência reclamada no voto minoritário, consistente em atribuir-se a cada vetor do artigo 59 do Código Penal quantidade específica e explícita de pena, o que vale inclusive de lege ferenda (aliás, o artigo 84, § 1º do Projeto de Lei do Senador Federal, nº 236 de 2012 Projeto de novo Código Penal assim dispõe), pode, no sistema atual, constituir, quando muito, critério, mas não regra, o que traz consequência jurídica diversa da preconizada. REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA DO RÉU ELISANDRO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. É inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes, sob pena de violação ao princípio trifásico adotado pelo Código Penal Brasileiro. O regramento legal tem sua ratio expressa como forma de controle da discricionariedade judicial na individualização da pena. Nesta via trafega a orientação traçada pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA. ( Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70077924223, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 29/06/2018)

Assim, não se evidenciando inobservância da norma, conforme assentado na jurisprudência das Câmaras Criminais deste órgão fracionário, bem como no entendimento proclamado pela Corte Superior , rejeito a tese prefacial suscitada de ofício.

A segunda preliminar, de recuo da basilar ao piso normativo, se confunde com o mérito do cursivo, não sendo cabível a sua análise como prefacial.

No mérito, estou provendo o recurso defensivo em menor extensão, situada a divergência no plano dosimétrico.

Primeiro, tenho que, decotada a causa majorante do emprego de arma branca, pela revogação ao inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, deve esta circunstância fática repercutir na sanção basilar.

In casu, na terceira fase do sistema dosimétrico, quanto ao aumento pela majorante do emprego de arma, em virtude do recente advento da Lei nº 13.654 , de 2018, que suprimiu o inciso I,do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, incluindo, no mesmo dispositivo, o parágrafo 2º-A, que faz expressa menção ao emprego de arma do fogo como circunstância majorante do delito de roubo, elevando o percentual de exasperação ao patamar de 2/3.

Resulta dessa supressão, assim e por óbvio, que o emprego de arma branca, sem potencial explosivo, não mais representa circunstância majorante do crime de roubo, a exigir, portanto, exame apenas no plano das operadoras judiciais do artigo 59 do Código Penal.

A hipótese, embora parcial, representa caso de novatio legis in mellius, no ponto pertinente à circunstância especializadora, que, em razão do instrumento criminoso, não mais autoriza majoração do crime.

Logo, afasta-se o aumento em 1/3 imposto na sentença.

Tal conclusão, todavia, não importa em impossibilidade de exame do emprego da faca ou de artefato similar no plano das operadoras judiciais do artigo 59, do CP, por representar circunstância que, no contexto do roubo, eleva a reprovabilidade da conduta.

Forçoso, no ponto, afirmar-se que o fato do emprego de arma branca não majorar o crime não significa dizer que essa circunstância deixa de implicar gravidade, uma vez que o delito se perfaz com a só ameaça. O emprego de violência, a seu turno, pode ser exercido apenas com o uso da força física, caracterizando, por igual, a mesma conduta criminosa.

E, no plano valorativo, a ameaça ou a violência empregada com o uso de arma branca é mais grave do que aquela cometida pelo agente sem arma alguma, a exigir, portanto, que esse evento esteja alinhado ao vetor circunstância e, como tal, seja considerado na fase inicial da dosimetria.

Tenho por inocorrente, na espécie, qualquer hipótese de reformatio in pejus indireta, na ausência de recurso a controverter a sanção basilar, considerando que o ajustamento técnico do fato correspondente ao emprego da arma branca, por força de inovação legislativa posterior ao manejo do apelo, encontra-se inserido no efeito devolutivo do recurso, desde que não importe em exasperação da sanção final. A hipótese, embora parcial, representa caso de novatio legis in mellius, no ponto pertinente à incidência da circunstância especializadora, que, em razão do instrumento criminoso, não mais autoriza a majoração do crime, nada impedindo todavia, a sua consideração material como fator influente na formação do processo dosimétrico.

Lembro que, segundo iterativa jurisprudência, “a reestruturação das circunstâncias desfavoráveis, para corrigir impropriedade cometida pelo acórdão recorrido, não caracteriza reformatio in pejus se não houve aumento da pena-base fixada nas instâncias ordinárias” . A espécie, mais do que mera reestruturação, trata de aplicação do direito penal superveniente, de modo a alterar a catalogação da circunstância fática ‘emprego de arma branca’, que deixa de majorar o delito, mas não perde, em sua essência, a gravidade ínsita ao risco decorrente da ostentação desse tipo de instrumento na perspectiva criminosa.

Com pertinência à amplitude do processo dosimétrico vigente no plano recursal, e considerando a desclassificação operada em benefício da defesa, saliento que a Câmara não se encontra ungida a adotar, na fixação da reprimenda, os mesmos parâmetros basilares reportados na decisão recorrida, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, desde que reste preservada a limitação volumétrica estabelecida no julgado originário.

Cito, nesse sentido, decisão do egrégio STJ, no julgamento do REsp XXXXX SE 2014/XXXXX-6, onde se lê:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. PENA-BASE. PERSONALIDADE. SÚMULA 444/STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reconhecidas pela sentença condenatória como desfavoráveis, melhor explicitando-as, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, o que no presente caso, como visto, não ocorreu. [...] 5. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena do recorrente para 2 anos e 3 meses de reclusão"( AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/06/2016)

Também o STF, no julgamento do HC 134.872/PR, julgado em 27/03/2018, relator o Min. Dias Toffoli, assentou que:

“O juízo “a quo” condenou os pacientes às penas do art. , “caput”, da Lei 7.492/1986 (1) e do art. , VI, da Lei 9.613/1998 (2). O Ministério Público Federal não recorreu da decisão. Entretanto, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recurso exclusivo da defesa, reclassificou a conduta para os artigos 16 (3) e 22, parágrafo único (4), da Lei 7.492/1986. O Superior Tribunal de Justiça endossou o acórdão do TRF 4ª, concluiu que não houve “reformatio in pejus”, pois aquela Corte Regional teria apenas adequado a imputação ao quadro fático dos autos, em típica situação de “emendatio libelli”.

O Colegiado afirmou que o Supremo Tribunal Federal considera possível a realização de “emendatio libelli” em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa, contanto que não gere “reformatio in pejus”, nos termos do art. 617 do CPP (5).

No caso, o acórdão do TRF 4ª não agravou a situação dos pacientes, tendo em vista que o “quantum” de pena aplicado em 1º grau teria sido respeitado. Ademais, a reclassificação jurídica dos fatos imputados e a redução operada nas suas reprimendas deram causa à extinção da punibilidade dos pacientes no que se refere ao delito do art. 16 da Lei 7.492/1986, tendo em vista à consumação da prescrição, reconhecida em sede de embargos.”

Independentemente da circunstância de não resultar da readequação qualquer elevação da pena final, sobreleva na visão do pretório excelso a importância de que se preserve a limitação temporal objetiva da decisão originária, só não sendo admitida a possibilidade de pena superior, sendo que o redimensionamento da sanção carcerária em razão de direito novo não caracteriza violação ao princípio da ne reformatio in pejus.

Na hipótese, a basilar veio dosada em 05 anos de reclusão, tendo o magistrado de piso fundamentado a decisão nos antecedentes, da conduta social e na personalidade do acusado.

Concordando com o nobre Relator quanto ao afastamento do peso negativo imposta à personalidade e à conduta social, divirjo quanto à repercussão desta extirpação, uma vez que não me filio ao entendimento de que cada vetor possui peso específico.

E, à vista dos maus antecedentes ostentados pelo acusado, tenho que a elevação da sentença deve se limitar a 04 anos e 06 meses de reclusão, quantitativo que sofre novo incremento, também na fase basilar, de 01 ano, em decorrência do uso de arma branca durante o assalto, nos termos da fundamentação supra.

Dosada a basilar em 05 anos e 06 meses de reclusão, mantenho as repercussões da fase provisória nos termos sentenciais, com o agravamento da sanção em 06 meses pela reincidência e com a atenuação em 04 meses pela menoridade relativa, do que resulta a pena definitiva de 05 anos e 07 meses de reclusão.

Isto porque não coaduno, renovada a vênia, com o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da menoridade relativa, por ser a medida contrária ao expresso regramento do artigo 67 do Código Penal, me manifestando, sempre que controvertida a matéria, no sentido de que a atenuante aludida não pode ser considerada reflexo positivo da personalidade do agente, a ponto de sustentar idêntica preponderância àquela afirmada na lei para a reincidência.

Veja-se que a idade de um indivíduo é condição de ordem objetiva, não se podendo presumir que a sua personalidade seja digna de repercussão no plano dosimétrico somente por ele contar menos de 21 anos de idade ao tempo do evento. Fosse assim, todo o acusado nesta condição deveria ver considerado em seu proveito o vetor judicial “personalidade”, inserto no artigo 59 do Código Penal.

Todavia, a personalidade do agente se caracteriza pelo conjunto de carácteres exclusivos de uma pessoa, constituindo fatores positivos, por exemplo, a bondade, calma, paciência, responsabilidade, sensibilidade, tolerância; e, como fatores negativos, a agressividade, maldade, irresponsabilidade, intolerância, entre outros . E estes predicados, com a vênia daqueles que pensam de modo diverso, não decorre de um fator etário.

Além do mais, a menoridade relativa é circunstância de cunho objetivo e aplicação obrigatória, assim como a reincidência, que se encontra expressamente relacionada como causa preponderante. Fosse o interesse do legislador revestir a menoridade do acusado de condição de relevo preferencial na dosimetria, assim o teria feito, não cabendo a este magistrado alterar mandamento legal.

O regime inicial de cumprimento, à vista do que dispõe os §§ 2º, b, a contrario sensu, e § 3º, do artigo 33 do Código Penal, é o inicial fechado.

Divirjo, também, quanto à redução da pena acessória.

Isto porque a pena de multa possui critério bifásico, devendo o número de dias multa ser estabelecido em simetria com a sanção carcerária basilar, pois vinculado ao exame das operadoras do artigo 59 do Código Penal, e o valor de cada dia multa ser estabelecido em atenção à situação econômica do acusado .

E, no caso em exame, foi reconhecida vetorial que elevou a sanção basilar, circunstância que impõe, pelo princípio da proporcionalidade e na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dimensionamento da pena pecuniária em patamar mais elevado, tal qual propugnou a sentença recorrida.

O voto, assim, é pelo parcial provimento do recurso da defesa em menor extensão, para o fim de desclassificar o fato para os limites do artigo 157, caput, do Código Penal, impondo ao acusado, em definitivo, a sanção carcerária de 05 anos e 07 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY - Presidente - Apelação Crime nº 70077134245, Comarca de Bagé:"POR MAIORIA, REJEITARAM AS PRELIMINARES SUSCITADAS, DE OFÍCIO, PELO RELATOR, QUE DECLARAVA NULA A SENTENÇA NO TOCANTE À ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CP E QUE REDUZIA A PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE ADIVINHAR O PESO ATRIBUÍDO PELO JUÍZO A QUO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS NEGATIVAS. NO MÉRITO, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, RECLASSIFICANDO A CONDUTA DO RÉU PARA OS MOLDES DO ART. 157, CAPUT, DO CP, REDUZINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 04 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, BEM COMO A PENA DE MULTA CUMULATIVA PARA O MÍNIMO LEGAL, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. VENCIDO O DR. SANDRO LUZ PORTAL, QUE PROVIA O RECURSO EM MENOR EXTENSÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: CRISTIAN PRESTES DELABARY

� CALAMANDREI, Piero. Elogio dei giudici scritto da um avvocato. Le Monnier, Florença, 1959, 4ª edição, p. 169. Texto original: “La motivazione delle sentenze è certamente uma grande garanzia di giustizia, quando riesce a riprodurre esattamente, come in uno schizzo topografico, l’itinerario logico che il giudice há percorso per arrivare alla sua conclusione: in tal caso, se la conclusione è sbagliata, si può facilmente rintracciare, attraverso la motivazione, in quale tappa del suo cammino il giudice há smarrito l’orientamento.” Tradução minha.

� Observe-se que, se fosse seguido o entendimento de que é desnecessária a individualização do peso atribuído a cada circunstância negativa, a pena-base teria sido simplesmente elevada em um ano.

� MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980, 9ª edição, 1ª tiragem, pp. 306/307.

� Disponível em: <�HYPERLINK" http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1 "��http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1�> Acesso em 15 maio 2013.

� TRÁFICO DE DROGAS. PROVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (202KG DE MACONHA) APREENDIDA EM VEÍCULO, O QUE AFASTA A UTILIZAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO E PENAS MANTIDAS.

1. (...). 2. A propósito da fixação da pena, tem-se referido que a reprovabilidade da conduta deve ser informada pelas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Assim, quando da fixação da pena-base, devem ser observadas as circunstâncias em si mesmas e não um valor ideal atribuído a cada uma delas. Cada circunstância é um fator a ser verificado em cada caso. Portanto, não é um quantum pré-definido e fixo. Diante disso, a pena-base deve ser fixada em parâmetros suficientes e necessários à reprovação e prevenção. Destaco que, a partir da pena cominada, podemos identificar uma série de critérios e orientações doutrinárias orientando a sua aplicação. A penabase deve partir, necessariamente, do mínimo cominado, afastando-se, desse mínimo, na medida em que forem surgindo circunstâncias desabonatórias aptas a ensejar o afastamento, até atingir o termo médio, situação essa restrita aos casos extremos, onde as circunstâncias apresentem-se deveras negativas e dignas de uma maior reprovabilidade. No caso em apreço, justificada a elevação em 3 (três) meses acima do mínimo, em razão de um vetor sopesado negativamente. 3. (...).

(Apelação crime XXXXX. 3ª Câmara Criminal TJRS, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, julg. 08/11/2012)

� HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.

LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESCONSIDERAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME CORRETAMENTE APLICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- (...)

- As instâncias originárias fixaram a pena-base acima do mínimo legal por considerar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal desfavoráveis ao paciente, a saber, os antecedentes, a culpabilidade, a personalidade, a conduta social, as consequências e as circunstâncias do crime. - Pequeno reparo deve ser feito no que tange ao exame dos antecedentes uma vez que não se pode utilizar ação penal em andamento para caracterização desfavorável dessa circunstância judicial, razão pela qual, adotando os parâmetros utilizados pelas instâncias ordinárias, reduzo em 8 (oito) meses a pena-base imposta ao paciente. - A imposição de regime prisional fechado se deu em razão da ausência de requisitos subjetivos favoráveis e em razão do quantum de pena aplicado ser superior a 8 (oito) anos de reclusão.- Habeas corpus não conhecido. Ordem de ofício, unicamente, para reduzir a pena-base, redimensionando a pena total do paciente para 22 (vinte e dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

( HC 188.599/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 26/04/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. ARMA E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO JUSTIFICADA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SÚMULA 443/STJ. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

GRAVIDADE CONCRETA. REGIME FECHADO. INAPLICABILIDADE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 440/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.

- Mostra-se devido o aumento na pena-base quando apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias judicias, lembrando que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial, não obedecendo a critérios rígidos ou puramente objetivos. Assim, existindo ocorrências de vetores negativos do art. 59, correta e razoável a elevação da pena-base.

- As instâncias ordinárias justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, destacando as peculiaridades do caso, em que o paciente cometeu o delito quando se encontrava em livramento condicional, é usuário de drogas e fez o uso de violência desnecessária contra à vítima, elementos que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias com que o crime foi praticado e autorizam o acréscimo de 1/6 (um sexto) aplicado.

- Consoante jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é indevida, no crime de roubo, a exasperação da pena acima do mínimo legal com base unicamente no número de majorantes incidentes. Súmula n. 443/STJ.

- Constata-se que a negativa de regime menos gravoso ao paciente se deu em razão da ausência de requisitos subjetivos favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal. Afastada a aplicação da Súmula n. 440 do STJ.

- Habeas Corpus não conhecido. Concedida ordem de ofício, unicamente, para estabelecer a exasperação das causas de aumento de pena em seu patamar mínimo legal de 1/3 (um terço), redimensionando a pena total do paciente para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

( HC 208.314/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013)

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais – 11ª Edição, 2009. p. 257.

� Desenvolvida por Adolf Merkel, a teoria eclética considera a pena uma retribuição ao condenado pela prática de um delito e, simultaneamente, um meio de prevenção à pratica de novos crimes.

� Nesse sentido: Apelação Crime Nº 70070765532, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 22/02/2017; Apelação Crime Nº 70068575521, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 16/02/2017; Apelação Crime Nº 70070254933, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 31/08/2016; Apelação Crime Nº 70071087886, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 30/11/2016; Apelação Crime Nº 70065991705, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 17/09/2015; Apelação Crime Nº 70069565141, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 29/03/2017;

� AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUMENTO JUSTIFICADO NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE CONFIGURADA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao magistrado apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. 2. Havendo suficiente fundamentação quanto às graves consequências do crime de roubo perpetrado, não se verifica ilegalidade na decisão vergastada, que estabeleceu a pena-base acima do mínimo legalmente previsto. [...] AgRg no HC 270.368/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014)

� Art. 157 - ... § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)�I – � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art4"�(revogado)�; � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)� (...) VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)� § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)� I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)� II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. � HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13654.htm"\l"art1"�(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)�

AgRg no REsp XXXXX/AC, Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, j. em 07/04/2011

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11. Ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 427/428.

� Neste sentido é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça:"a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu"( HC 132.351/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 05/10/2009).

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/626389830/apelacao-crime-acr-70077134245-rs/inteiro-teor-626389840

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