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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70077765758 RS
Órgão Julgador
Sétima Câmara Criminal
Publicação
Diário da Justiça do dia 10/09/2018
Julgamento
30 de Agosto de 2018
Relator
Carlos Alberto Etcheverry
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70077765758_407f7.doc
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Inteiro Teor

CAE

Nº 70077765758 (Nº CNJ: 0141787-80.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03). SUBMISSÃO DE MENOR À PROSTITUIÇÃO (244-A DO ECA).

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Apreensão de armas de fogo no estabelecimento administrado pelo acusado, uma delas no quarto em que dormia, durante diligência policial, cuja potencialidade lesiva foi demonstrada. A posse de arma de fogo rebaixa a segurança coletiva, constituindo crime de mera conduta e perigo abstrato, dispensando a ocorrência de perigo concreto.

SUBMISSÃO DE MENOR À PROSTITUIÇÃO. As provas produzidas demonstram que a vítima não foi forçada à prostituição pelo réu. Sendo assim, não tendo sido subjugada ou sequer aliciada pelo acusado, impõe-se a absolvição do réu por atipicidade da conduta.

APENAMENTO. Redimensionado.

REGIME. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP.

SUBSTITUIÇÃO. O réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 2º, do CP.

PENA DE MULTA. Réu pobre. Manutenção da cobrança. Redução ao mínimo legal. A pena de multa tem caráter cumulativo com a privativa de liberdade, inadmitindo-se seu afastamento da condenação. Contudo, pode ser reduzida.

APELO PROVIDO EM PARTE.

Apelação Crime

Sétima Câmara Criminal

Nº 70077765758 (Nº CNJ: 0141787-80.2018.8.21.7000)

Comarca de Passo Fundo

I.O.M.R.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em parcial provimento ao apelo para absolver o réu da imputação relativa ao crime previsto no art. 244-A do ECA, com base no art. 386, III, do CPP, redimensionando a pena privativa de liberdade para 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem definidos no Juízo das Execuções Criminais, e multa, fixada no mínimo legal, e a pena pecuniária para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato. Vencido o Dr. Sandro Luz Portal, que desprovia o recurso, com a correção, de ofício, dos termos da condenação neste particular, para que conste, na parte dispositiva, a infração ao artigo 218-B do Código Penal, em substituição ao artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. José Conrado Kurtz de Souza e Dr. Sandro Luz Portal.

Porto Alegre, 30 de agosto de 2018.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

Na comarca de Passo Fundo/RS, o Ministério Público denunciou ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA, nascido em 12/05/1982, com 30 anos de idade à data do fato, filho de Sérgio Franco da Rosa e de Libera de Oliveira Marques da Rosa; GELSON PIVOTTO, nascido em 19 de abril de 1981, com 31 anos de idade à data do fato, filho de Arlindo Pivotto e Marlene Pivotto; e PAULO ALEXANDRE PIVOTTO, nascido em 28/08/1976, com 36 anos de idade à data do fato, filho de Arlindo Pivotto e Marlene Pivotto, dando-os como incursos nas sanções do art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03, do art. 229, caput, do Código Penal e art. 244-A, caput, c/c § 1º da Lei nº 8.069/90, todos na forma do art. 29, caput, e 69, caput, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos:

“1º FATO:

“No dia 17 de maio de 2013, por volta das 17 horas, na Localidade de Povinho Velho, Interior, na cidade de Mato Castelhano/RS, os denunciados ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA, GELSON PIVOTTO e PAULO ALEXANDRE PIVOTTO possuíam um revólver, marca Taurus, calibre .32, n. de série 188901, e um revólver, marca Rossi, calibre .38, n. de série D796345 (auto de apreensão da fl. 09), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

“Na ocasião, Policiais Civis cumpriam mandado de busca e apreensão na casa noturna conhecida como “Taverna”, quando encontraram o revólver Taurus localizado em cima de um armário e o revólver Rossi em cima de um roupeiro, no interior de um dos quartos existentes no local. Os denunciados não tinham registro ou qualquer outro documento das armas. Foi solicitada perícia de potencialidade lesiva nas armas (fls. 52-3).

“2º FATO

“Em data não especificada nos autos, no período entre o mês de fevereiro de 2013 até o dia 17 de maio de 2013, na Localidade de Povinho Velho, Interior, na cidade de Mato Castelhano/RS, os denunciados ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA, GELSON PIVOTTO e PAULO ALEXANDRE PIVOTTO mantiveram, por conta própria e de terceiro, estabelecimento em que ocorria exploração sexual, com o intuito de lucro.

“Na ocasião, os denunciados mantinham uma casa de prostituição, localizada no endereço supramencionado, local destinado à exploração sexual, onde diversas meninas realizavam programas sexuais em troca de dinheiro. Itamar de Oliveira Marques da Rosa trabalhava como gerente no local, Gelson Pivotto era o proprietário do estabelecimento e cuidava das finanças e Paulo Alexandre Pivotto era a pessoa responsável pela obtenção do alvará de liberação de funcionamento da casa. Os acusados participavam diretamente dos lucros recebidos pelos programas realizados pelas meninas.

“3º FATO

“Em data não especificada nos autos, durante os meses de abril e maio de 2013, na Localidade de Povinho Velho, Interior, na cidade de Mato Castelhano/RS, os denunciados ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA, GELSON PIVOTTO e PAULO ALEXANDRE PIVOTTO submeteram a adolescente Claudete Machado de Andrade Quadros (cópia da carteira de identidade na fl. 36) à prostituição e exploração sexual.

“Na oportunidade, a adolescente Claudete Machado de Andrade trabalhava fazendo programas sexuais no estabelecimento pertencente aos denunciados. Os acusados participavam diretamente dos lucros recebidos por ela pela realização desses programas. Itamar de Oliveira Marques da Rosa trabalhava como gerente no local, Gelson Pivotto era o proprietário do estabelecimento e cuidava das finanças e Paulo Alexandre Pivotto era a pessoa responsável pela obtenção do alvará de liberação de funcionamento da casa. Claudete tinha 17 anos de idade na data dos fatos, conforme cópia da carteira de identidade na fl. 36.”

Os denunciados foram presos em flagrante delito em 17/05/2013 (fl. 18), tendo sido homologado o respectivo auto e convertida a prisão de ambos em preventiva (fl. 44-45). Foi revogada a prisão preventiva em 24/05/2013 (fl. 55).

Recebida a denúncia em 24/09/2013 (fl. 138), os réus PAULO e GELSON foram citados (fls. 148-149). Não localizado, ITAMAR foi citado por edital (fl.178-v).

Houve suspensão e cisão do processo em relação ao réu ITAMAR, originando o presente feito (em 19/05/2014; fl. 179).

Foi decretada a prisão preventiva de ITAMAR em 11/05/2015 (fls. 191-192), efetivada em 18/05/2015 (fl. 231)

ITAMAR foi citado pessoalmente em 25/05/2015 (fls. 214-215), apresentando resposta à acusação (fls. 216-226).

Em 03/06/2015 foi revogada novamente a prisão preventiva (fls. 229v).

Procedida à análise do art. 397 do CPP, foi designada audiência de instrução e julgamento.

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima (mídia da fl. 264) e oito testemunhas (mídia da fl. 263-264, 334 e 347), bem como interrogado o réu (mídia da fl. 358).

Apresentados os memoriais (fls. 361-365v e 366-371).

A sentença (fls. 372-382v) julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver o réu da imputação relativa ao art. 229 do Código Penal (2º fato), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo, como incurso nas sanções do art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003 (1º fato) e do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (3º fato), às penas de 04 anos de reclusão e 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção (1º fato: pena-base de 01 ano, 01 mês e 15 dias, tornada definitiva; 3º fato: pena-base de 04 anos de reclusão, tornada definitiva), a ser cumprida em regime semiaberto, e pecuniária de 25 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Publicada a sentença em 10/08/2017 (fl. 382v) e intimadas as partes (fls. 383v e 388-390v), apelou o réu, em liberdade.

A defesa (fls. 393-398) requer a absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas aplicadas e a isenção ou redução da pena de multa.

Contra-arrazoado o recurso (fls. 399-403), subiram os autos.

Nesta Corte, o Ministério Público (fls. 405-411v) opinou pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Alberto Etcheverry (RELATOR)

A sentença está assim fundamentada:

“Da prova oral que instrui o feito, parte dela foi colhida nestes autos e a outra parcela, admitida pelas partes como prova emprestada, foi produzida no processo principal da presente cisão. Passamos, então, à análise dos depoimentos.

“Os policiais civis ouvidos narraram que descobriram os crimes aqui debatidos em uma operação de combate à prostituição de crianças e adolescentes, em que deflagraram uma ação na Boate Taverna Night Club, situada em Povinho Velho, na Cidade de Mato Castelhano.

“MARLENE falou sobre a operação para combate a prostituição de crianças e adolescentes, rememorando que a DPCA recebeu inúmeras denúncias anônimas dando conta de que na Boate Taverna existia uma adolescente se prostituindo, além do uso de drogas e bebidas alcoólicas. Disse, também, que foram informados de que, durante a noite, era constante a realização de disparos de arma de fogo no local.

“Em face das denúncias, foram até o local para iniciar a operação de fiscalização. Ingressaram na casa de prostituição e procederam na identificação das mulheres que estavam no local. Lembrou que das colegas da depoente encontrou a adolescente Claudete, que contava com 17 anos de idade, no interior de um dos quartos, escondida dentro de um roupeiro. A depoente disse que era facilmente perceptível que a vítima era adolescente. Não recordou se a ofendida portava seus documentos quando da abordagem, mas, de qualquer sorte, recordou que Claudete disse que estava ali para se prostituir e que recebia dinheiro para cada programa. Claudete disse aos policiais que recebia pelas bebidas que ingeria na casa com os fregueses.

“Além disso, durante as buscas no imóvel encontraram na cozinha, em cima de um armário, um Taurus, calibre .32, o qual era objeto de furto. Na sequência, já no quarto de Itamar, foi encontrado um revólver, calibre .38. Disse que as duas armas estavam municiadas, lembrando que tinham munições extras armazenadas no coldre da arma calibre .38.

“A depoente ainda disse que localizaram no local o gerente, identificado como sendo Itamar. O réu estava dormindo em um dos quartos do imóvel e quando constataram a presença da jovem, efetuaram sua prisão em flagrante.

“OSCAR, na mesma linha, disse que participou de uma operação em várias boates, visando combater a exploração sexual de crianças e adolescentes. Na boate Taverna Night Club relatou que encontraram armas (uma escondida em cima de um guarda-roupas e a outra na cozinha) e verificaram a presença de uma menor de idade. A adolescente foi encontrada dentro de um guarda-roupas. Além da adolescente haviam outras mulheres na casa, todas maiores de idade. Lembra que tinha uma piscina nos fundos da propriedade. Não conhecia Itamar por outros fatos. Relembrou que Gelson e Paulo não estavam, mas que posteriormente foram até a Delegacia, dizendo que eram os proprietários do estabelecimento.

“Por seu turno, a ofendida CLAUDETE disse que trabalhou na boate, procurando o local espontaneamente. Foi contratada por Itamar. Tinha 17 anos quando começou a trabalhar no local. Disse que Itamar até pediu seus documentos, mas não os apresentou, inventando uma desculpa, de modo que foi admita para trabalhar no local. Referiu que trabalhou por três dias na boate, mas disse que não fez programas. Confrontada com o depoimento prestado perante a autoridade policial, reforçou que não fazia programas. Frisou que Itamar era o gerente do local. Apenas soube que haviam armas na casa no dia em que a polícia as encontrou. Questionada sobre o modo que chegou até a casa de prostituição, disse que estava passeando em Mato Castelhano e pegou o contato da boate com uma amiga, sendo que tratou com Itamar por telefone, tendo ele ido buscá-la depois que ajustada a contratação.

“A testemunha Alexandra, que também trabalhou no local, apresentou duas versões. Quando ouvida à fl. 347, disse que trabalhou na boate em um único final de semana, justamente naquele em que ocorreram os fatos. Conheceu Itamar naquele local, não dizendo, contudo, se ele tinha algum envolvimento com o estabelecimento. Não soube dizer se haviam menores no local. Recordou da abordagem policial, mas não dos detalhes. Foi para o local por intermédio de Talita que também trabalhava lá. Depois da batida policial não retornou para a boate.

“Já quando ouvida no processo principal, vide CD da fl. 263, Alexandra disse que esteve na boate apenas por duas semanas, ou melhor dizendo, lá trabalhou em apenas dois finais de semana. Disse que todas as mulheres que estavam na boate quando da abordagem foram levadas para a delegacia. Itamar estava na boate quando a polícia chegou. Não recorda do nome do dono da propriedade, mas Itamar era o responsável por cuidar da boate. Acreditava que Claudete era maior de idade. Viu a menina uma ou duas vezes. Disse que não costumava ficar muito dentro da casa. Não sabia o que a adolescente fazia lá. Talita também trabalhava no local e fazia programas.

“Já os corréus imputaram a Itamar a responsabilidade por todos os fatos apurados. Vejamos.

“PAULO negou os fatos, dizendo apenas que forneceu seu nome para abertura da empresa por seu irmão. Não conhecia o réu Itamar.

“GELSON disse que nada sabia sobre armas. Comprou o Camping Dois Irmãos, sendo que, na baixa temporada, Itamar procurou o depoente para alugar o local. Disse para Itamar fazer uma experiência. Itamar passou a ocupar o camping e a cuidar do bar que lá havia. Quanto ao depoimento prestado na fase inquisitorial, disse que deixou o bar para que Itamar fizesse uma experiência, pois objetivava lhe vender o espaço. Esteve no estabelecimento uma única vez, quando foi cobrar o aluguel de Itamar. O negócio de Itamar durou cerca 40 dias, talvez um pouco mais. Inicialmente disse que nunca viu mulheres na casa, mas depois, questionado, referiu que, uma vez, notou a presença de mulheres no local, de modo que pediu a Itamar se elas tinham documentos e o advertiu de que era responsável por aquilo. Por fim, disse que não tinha placas dizendo que o local era uma boate.

“As testemunhas PEDRO e CLEUSO, moradores das redondezas, apenas confirmaram que no local existia um camping, chamado Dois Irmãos.

“MARILENE, ouvida na fl. 334, abonou a conduta de Itamar.

“Por fim, cientificado de seus direitos constitucionais, o réu ITAMAR (fl. 358) negou as acusações. Disse que efetivamente era funcionário da boate situada em Povinho Velho. Em uma sexta-feira a polícia esteve no local, encontrando a menor e as armas de fogo. As armas estavam dentro da cozinha e a outra dentro de um quarto fechado, o qual era do proprietário Gelson. Paulo era irmão de Gelson. Apenas o alvará estava em nome de Paulo.

“Esta é a síntese da prova oral coligida. Passo, agora, à análise individualizada dos fatos. Vejamos.

“DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 12 DA LEI N. 10.826/2003

“A materialidade do crime restou comprovada pelo auto de apreensão das fls. 11/12, bem assim pelo laudo pericial juntado às fls. 135 e 137, os quais dão conta de que as armas, quando apreendidas, encontravam-se em normais condições de uso e funcionamento, detendo potencial lesivo.

“É sabido que a norma jurídica incrimina o porte e a posse de armas de fogo e munição, estando esse em desacordo com a lei, pois teu no seu fundamento a segurança pública e coletiva. Quando se pratica tal conduta fica em risco o bem jurídico tutelado, o que, extreme de dúvidas, ocorreu no presente caso.

“A prova oral, aliás, é amplamente incriminatória contra o réu, especialmente porque uma das armas foi encontrada justamente no quarto ocupado por Itamar.

“A policial civil Marlene disse que foi ela quem encontrou as armas, sendo que o revólver, calibre .32, marca Taurus estava escondido na cozinha, ao passo que o revólver, calibre .38, marca Rossi estava no quarto de Itamar. Oscar, no mesmo sentido, confirmou a apreensão das armas relatadas pela colega Marlene.

“Ora, diante do resultado das buscas efetuadas pela autoridade policial no imóvel, vindo a apreender ao menos uma das armas de fogo no quarto pertencente a Itamar, não há dúvidas de que cometeu o crime de posse ilegal de arma de fogo. Registro que a par da negativa do réu sobre o quarto onde estava a arma ser seu, o fato é que as autoridades, quando chegaram no local, o encontraram dormindo naquele espaço, o que fragiliza, por demais, sua versão defensiva.

“Em casos semelhantes, a jurisprudência é farta no sentido de que a condenação é imperiosa:

“APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto. Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade assentada na ADI 3.112/DF. 2. Pratica o crime do art. 14 da Lei 10.826/03 aquele que traz consigo arma de fogo em via pública, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3. Não houve dúvida que a arma de fogo apreendida estava na posse do acusado, levando-se em conta o relato fidedigno apresentado pelos policiais que participaram da prisão. Não há por que duvidar da versão apresentada por eles, que, em todas as oportunidades em que foram ouvidos, narraram com verossimilhança a ocorrência dos fatos, não deixando dúvida a respeito da prática do crime. Nada obstante, o porte foi confessado pelo acusado. Condenação mantida. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70073242943, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 20/07/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE INEXISTENTE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI 10.826/03. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto. Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade assentada na ADI 3.112/DF. 2. Prática do crime do art. 14 da Lei 10.826/03 aquele que porta arma de fogo em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. No caso, a prova acusatória é firme ao indicar a apreensão da arma de fogo no veículo do acusado. Condenação mantida. 3. A pena aplicada em substituição atende ao disposto no art. 44, III, do CP. 4. O art. 77, III, do CP prevê que a suspensão condicional da pena é cabível quando não for possível a substituição do art. 44 do CP. Não se mostra cabível, tampouco, o pretendido sursis processual, tendo em conta que o crime a ele imputado tem pena mínima de 2 anos. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70073241697, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 20/07/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto. Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade assentada na ADI 3.112/DF. 2. Não houve dúvida que a arma de fogo apreendida estava na posse do acusado, levando-se em conta o relato fidedigno apresentado pelos policiais que participaram da prisão. Não há por que duvidar da versão apresentada por eles, que, em todas as oportunidades em que foram ouvidos, narraram com verossimilhança a ocorrência dos fatos, não deixando dúvida a respeito da prática do crime. O réu confirmou a posse a apreensão da arma. Condenação mantida. 3. Compete ao Juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando alteração, em grau de recurso, apenas em situações em que a modificação não for arrazoada, proporcional ou contrariar disposição legal ou preceito constitucional. Caso concreto em que a pena está adequada. Pena mantida. 4. Por conta do entendimento da Súmula 231 do STJ, fica impossibilitado o estabelecimento da pena provisória aquém do mínimo legal, ainda que reconhecida a atenuante da confissão. 5. A multa é preceito secundário do tipo pelo qual o réu foi condenado, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70073454985, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 20/07/2017)

“DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL

“Adianto que, na mesma esteira do que foi por mim decidido no processo que tramitou contra os corréus, é caso de absolvição quanto a este fato. Explico.

“O tipo penal previsto no artigo 229 do Código Penal configura-se como “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”.

“Tanto a doutrina como a jurisprudência têm apontado para a atipicidade material da conduta, frente aos princípios da razoabilidade e da adequação social.

“Assim:

“APELAÇÃO CRIME. MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO. Casa de prostituição é conduta que vem sendo descriminalizada pela jurisprudência, em face da liberação dos costumes. Absolvição com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Precedentes do TJRS. ARTIGO 218-B DA LEI 8.069/90. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL. Mantida a absolvição, diante da ausência de provas de ter a vítima se submetido à prostituição. TRÁFICO INTERNO. ARTIGO 231-A DO CÓDIGO PENAL. Mantida a absolvição, por ausência probatória em relação ao fato de os réus terem promovido ou facilitado o deslocamento de pessoas dentro do território nacional para o exercício da prostituição. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. ( Apelação Crime Nº 70066939893, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 21/02/2017)

“APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ART. 229 DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. AFASTAMENTO DA ILICITUDE DA CONDUTA QUE ADVÉM DA MODIFICAÇÃO DOS PADRÕES DE COMPORTAMENTOS SOCIAIS E MORAIS DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA. CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO E À EXPLORAÇÃO SEXUAL. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. - Ainda que a manutenção de casa de prostituição seja conduta típica prevista no art. 229 do Código Penal, há de considerar-se sua atipicidade material, que leva ao afastamento da ilicitude diante do princípio da adequação social, pois que deixou de ser considerada delituosa em decorrência da modificação dos padrões comportamentais da sociedade atual. - Caso em que não restou suficientemente comprovada nos autos a prática do crime imputado às rés, razão pela qual imposta está a sua absolvição. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Crime Nº 70046046736, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 09/02/2012)

“APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ART. 229 DO CP. ATIPICIDADE MATERIAL. Reconhecida a atipicidade material do artigo 229 do CP, porque a manutenção de casa de prostituição é aceita socialmente, com base nos princípios da razoabilidade e adequação social. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO E EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTE PARA OBTER VANTAGEM ECONÔMICA. ART. 218-B, § 1, DO CP. PROVA INSUFICIENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova produzida sob o crivo do contraditório não foi suficiente para comprovar a prática do crime descrito no segundo fato na denúncia. Ainda que a vítima tivesse a intenção de eximir a acusada de qualquer responsabilidade penal a condenação não pode basear-se apenas em indícios e suposições. Apelação desprovida. ( Apelação Crime Nº 70066189705, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 17/09/2015)

“APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL (FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO) E MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável. Absolvição (art. 386, inc. VII, do CPP). Ausência de prova do elemento subjetivo do tipo (dolo), observada a narrativa da própria vítima, corroborada pela da ré e da testemunha presencial, no sentido de que a ofendida livremente procurou o estabelecimento comercial e nele buscou emprego, inexistindo prova segura de vício em sua autonomia deliberativa. Inexistência de comprovação de que a ré conhecida a idade da vítima. Manutenção de casa de prostituição. Absolvição (art. 386, inc. III, do CPP). Atipicidade material da conduta. Incidência do princípio da adequação social do fato. A exploração de casa de prostituição, embora formalmente típica, é conduta amplamente tolerada pela sociedade, faz tempo, e muitas vezes pelo próprio Estado, que, através de sua administração, fecha olhos para o funcionamento escancarado de prostíbulos e de pontos de prostituição em plena via pública, além de ser estimulada e divulgada pela mídia. Então, não pode o próprio Estado, de um lado, coibir a prática através de sua função repressiva, e, de outro, pela via administrativa, permiti-la a olhos vistos. APELO DEFENSIVO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70061310124, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 09/07/2015)

“Deste modo, com amparo nos princípios penais e na farta jurisprudência, reconheço a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição imputada ao réu, absolvendo-o desta imputação.

“DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 244-A DO ECA

“A materialidade delitiva, desta vez, restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto de prisão em flagrante (fl. 11), termos de declaração (fls. 20/32), cópia da carteira de identidade da vítima (fl. 40), bem assim pela prova oral coligida.

“Inicialmente, relembro que os policias civis que participaram da operação que culminou na prisão do réu haviam recebido inúmeras denúncias de que no local dos fatos havia a exploração sexual de adolescentes.

“Quando das buscas, Marlene e Oscar disseram ter encontrado Claudete escondida no interior do guarda-roupas de um dos quartos da casa de prostituição, sendo que Marlene disse que, de imediato, percebeu que a jovem ainda não havia atingido a maioridade.

“A ofendida, em juízo, buscou eximir o acusado de qualquer responsabilidade, ao sustentar que disse para Itamar que não estava com seus documentos pessoais para comprovar a maioridade que alegava ter alcançado.

“Em que pese a tese de defesa pessoal, no sentido de que Itamar não sabia que Claudete era menor de idade quando a admitiu para trabalhar no local, bem assim a versão da própria ofendida, de que ludibriou o agenciador, entendo que há elementos mais do que suficientes para extrair-se o dolo da conduta de Itamar.

“Com efeito, a policial Marlene disse que tão logo viram Claudete puderam perceber que ela ainda não havia atingido a maioridade; deste modo, pela simples análise das compleições físicas da ofendida já era possível ao réu tomar ciência da idade desta. Aliás, lembro que foi o próprio Itamar quem veio até Passo Fundo buscá-la. Ou seja, o denunciado teve oportunidade de bem analisar as compleições físicas da jovem e poderia não tê-la levado, mas, ainda assim, o fez.

“De qualquer sorte, bastante frágil é o argumento de que Itamar acreditou na mentira supostamente contada por Claudete, de que ela não estava com seus documentos, haja vista que, como constou no auto de apreensão, foi recolhida a carteira de identidade e o título de eleitor da jovem no interior da casa de prostituição e em poder do denunciado!

“Como é por demais sabido, o artigo 244-A da Lei n. 8.069/1990 visa à proteção integral das crianças e adolescentes, sendo o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora o tratamento digno e a proteção às crianças e adolescentes.

“Trata-se de crime material, que se consuma quando o agente submete a vítima à prostituição ou à exploração sexual. Deste modo, a conduta perpetrada por Itamar se amolda perfeitamente ao tipo penal indicado na denúncia.

“A corroborar:

“APELAÇÃO CRIME. SUBMETER CRIANÇA OU ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO E EXPLORAÇÃO SEXUAL. ARTIGO 244-A DO ECA. CONDENAÇÃO. NULIDADE DA DECRETAÇÃO DA REVELIA. INOCORRÊNCIA. PROVA CONSISTENTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Correta o decreto da revelia do réu, que não compareceu à audiência de instrução para a qual foi devidamente intimado, tampouco apresentou justificativa para a sua ausência. 2. Para a configuração do delito do artigo 244-A da Lei nº. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - basta a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual, sendo irrelevante o seu consentimento. Hipótese em que plenamente comprovado que o acusado submeteu a vítima adolescente à prostituição e exploração sexual em sua boate, mostrando-se correta a sua condenação. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70066569427, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 16/12/2015)

“APELAÇÃO-CRIME. SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE Á PROSTITUIÇÃO. 1. ÉDITO ABSOLUTÓRIO. REFORMA. Ao enquadramento da conduta no disposto no art. 244-A do ECA, desimporta que a criança ou adolescente tenha consentido em prostituir-se ou ser explorada sexualmente. Interpretação sistemática das regras da novel legislação, que veio no intuito de aumentar a proteção das crianças e adolescentes, bem como o desenvolvimento psicológico incompleto desses indivíduos, tornando irrelevante o seu consentir. Exigir a submissão, tida como coerção física ou moral, seria fazer do preceito letra morta, privilegiando aqueles que auferem grande lucro na mantença de jovens em seus prostíbulos, atraindo toda sorte de pedófilos. Precedentes do E. STJ. Hipótese na qual a prova mostrou-se segura quanto ao fato de a ré, proprietária de um prostíbulo, ter submetido a vítima, adolescente com 16 anos de idade, à prostituição. Relatos coerentes e convincentes da ofendida, confirmando que estava na boate mantida pela acusada para realizar programas sexuais, sendo que recebera outro documento de identidade e orientação de decorar os dados nele constantes, o que corroborado pelos depoimentos dos policiais militares que efetivaram sua apreensão, em um dos quartos, momento em que confirmara que lá estava para trabalhar como prostituta. Acusada que, durante as investigações, negou soubesse a idade da adolescente e, em pretório, fez-se revel. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. PENA. DOSIMETRIA. Circunstâncias do art. 59 do CP todas favoráveis à imputada. Pena-base fixada em 4 anos de reclusão, assim definitivada, por ausência de modificadoras outras, no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP. Pena de multa cumulativa fixada em 10 dias-multa, à razão unitária mínima. 3. SUBSTITUIÇÃO DA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Acusada que preenche os requisitos do art. 44 do CP. Pena privativa de liberdade substituída por 2 restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo, à entidade assistencial a ser designada pelo juízo da execução. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. Acusada condenada ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade vai suspensa, porque assistida pela Defensoria Pública, sendo presumível a ausência de recursos para arcar com tal ônus, sem prejuízo de sua manutenção e de sua família. APELO PROVIDO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. ACUSADA CONDENADA COMO INCURSA NAS SANÇÕES DO ART. 244-A, § 1º, DA LEI Nº 8.069/90, À PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INCIAL ABERTO, E MULTA CUMULATIVA DE 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA, SUBSTITUÍDA, A PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 2 RESTRITIVAS DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE 1 SALÁRIO-MÍNIMO, E CUSTAS PROCESSUAIS, CUJA EXIGIBILIDADE VAI SUSPENSA. ( Apelação Crime Nº 70063826515, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/06/2017)

“Assim, tendo que são suficientes os elementos probatórios para submissão de ITAMAR a um juízo condenatório pela prática do crime previsto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

“Fundamentei.

“Decido.

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, para o fim de

“a) ABSOLVER ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA das sanções do artigo 229 do Código Penal (2º fato), com base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal; e

“b) CONDENAR ITAMAR DE OLIVEIRA MARQUES DA ROSA, como incurso nas sanções do artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 (1º fato) e do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (3º fato).”

Examino os delitos separadamente.

Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido

Não merece prosperar o pedido de absolvição pelo delito previsto no art. 12, caput, da Lei n.º 10.826/03.

Foram apreendidos no estabelecimento administrado pelo réu duas armas de fogo, uma na cozinha e outra no quarto do acusado, conforme auto de apreensão de fl. 11, durante uma operação policial que apurava denúncia de exploração sexual de adolescentes naquele estabelecimento.

A policial civil Marlene Nadal relatou as circunstâncias da apreensão das armas no estabelecimento administrado pelo réu, tendo sido localizado na cozinha um revólver, calibre 32, marca Taurus, e no quarto do acusado, onde ele inclusive se encontrava dormindo, um revólver, calibre 38, marca Rossi. Esclareceu ainda que a diligência ao local decorreu de denúncia anônima informando que ali adolescentes se prostituíam, havia uso de drogas e bebidas alcoólicas e, durante a noite, eram feitos disparos de arma de fogo.

No mesmo sentido, são as declarações do policial civil Oscar Rodrigo Teixeira Cabral, que confirmou a apreensão das armas, uma em cima do guarda-roupa do cômodo em que o réu dormia e a outra no armário da cozinha.

Como se vê, não há dúvida quanto à autoria, tendo em vista as circunstâncias que desencadearam a ação policial e a apreensão das armas no estabelecimento administrado por ele, em especial o revólver .38 localizado no cômodo em que o réu dormia.

No que se refere às declarações dos policiais, não encontro quaisquer divergências nos seus depoimentos capazes de instaurar dúvida acerca da autoria do delito, por coerentes e em consonância com as demais provas colhidas no decorrer do processo.

Dispõe o artigo 12, caput da Lei n.º 10.826/2003:

“Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12 – Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

“Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

Ressalte-se que as cortes superiores têm entendido que o presente delito se trata de crime de perigo abstrato (mera conduta), não se exigindo efetiva lesão, tampouco perigo concreto ao bem jurídico protegido.

Acerca do tema, há precedentes do STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. INEXIGIBILIDADE DE EXAME PERICIAL. CRIME DE MERA CONDUTA. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ.

1. Em conformidade com o estabelecido no acórdão impugnado, a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a caracterização dos crimes previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 prescinde de perícia acerca do potencial lesivo das armas e munições apreendidas, pois trata-se de crimes de mera conduta, de perigo abstrato, que se perfazem com a simples posse ou guarda de arma ou munição, sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente.

2. De outra parte, segundo a jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção deste Tribunal, a abolitio criminis temporária em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido só persistiu até 31/12/2009. Incidência da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental improvido.”

( AgRg no AREsp 235.213/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013)

Assim, vai mantida a condenação.

Submissão de menor à prostituição

O acusado foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do art. 244-A, da Lei 8.069/90, a seguir reproduzido:

“Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

“Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.

“(...)”

Contudo, analisando a prova colhida, tenho que assiste razão à defesa.

Examine-se.

A vítima relatou em juízo que conseguiu o contato do réu com umas amigas. Ligou e falou com ele, provavelmente sobre trabalhar no local. Afirmou que o réu perguntou se era maior de idade, tendo ele informado que sim e lhe dito que seus documentos estavam em Lagoa Vermelha. Contou que o réu não quis busca-la, mas conseguiu “enrolar” ele, que aceitou busca-la, acreditando que era maior de idade. Negou que fizesse programas no local, diferentemente do seu relato em sede policial, quando referiu cobrar R$150,00 reais por programa e pagar R$40,00 pelo aluguel do quarto.

Diante da prova dos autos, não há dúvida de que Claudete se prostituía no local, sendo pouco provável que o réu não soubesse que ela era menor de idade. Não obstante, entendo que a conduta do acusado não se amolda ao tipo penal a ele imputado.

Segundo o dicionário Aurélio, submeter significa: sujeitar, subjugar, dominar, controlar, render-se, humilhar-se, dobrar-se.

Com relação à tipicidade dos fatos descritos na denúncia, é necessário esclarecer que o verbo nuclear do tipo penal previsto no art. 244-A, da Lei nº 8.069/90, é “submeter”.

As provas produzidas no caso, não levam à conclusão de que a vítima foi forçada a prática da prostituição. Ela própria disse ter sido sua a iniciativa de procurar aquele local, tendo obtido o telefone do réu com amigas. Mentiu que era maior de idade e o convenceu a buscá-la. Ressalte-se não há nos autos prova de que os documentos da vítima apreendidos na ocasião da ação policial estivessem com o réu e não com ela própria.

Ainda verifico, junto ao sistema de consultas integradas, ocorrência que ora junto aos autos, que, no ano anterior ao do fato sob exame, a vítima envolveu-se em uma contenda familiar – Lei Maria da Penha-, tendo sido a polícia acionada por ter ela agredido sua companheira, do que se conclui que a menor já vivia como adulta, inclusive compartilhando sua vida com outra pessoa.

Assim, as provas produzidas no caso dos autos não demonstram, em momento algum, que a vítima foi forçada à prostituição pelo réu. Impõe-se, portanto, a absolvição do réu por atipicidade da conduta.

Passo à análise da pena, quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, que assim foi fixada na sentença:

“Passo à individualização da reprimenda.

“I – DA POSSE DE ARMA DE FOGO (artigo 12 da Lei n. 10.826/03)

“A culpabilidade do acusado não revela traços dignos de nota, sendo que a reprovabilidade de sua conduta não desborda da normalidade para o crime em tela. O réu não ostenta antecedentes que possam ser valorados. Sua conduta social foi abonada por testemunha. Sem elementos para análise de sua personalidade, presumindo-se normal. A motivação não está esclarecida suficientemente nos autos. As circunstâncias do crime justificam a exasperação da pena, tendo em vista que as armas estavam no interior de uma casa de prostituição, local de intensa circulação, havendo, inclusive, denúncias anônimas relatadas pelos policiais de que tiros eram comumente disparados no local. As consequências são inerentes ao tipo penal. Deixo de considerar o comportamento da vítima, pois o Estado é o sujeito passivo do delito.

“Dito isso, entendo ser suficiente e necessária para reprovação e prevenção do delito a fixação da pena-base em 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção.

“Deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, tendo em conta que o condenado tentou imputar ao corréu a propriedade das armas, não sendo viável concluir que tenha confessado o delito.

“Assim, mantenho a reprimenda em 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção como provisória e definitiva, ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição.

“A multa é fixada em 15 dias-multa, em virtude da análise do artigo 59 do Código Penal, cada qual em um trigésimo do salário mínimo nacional à época do fato, por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.”

A pena-base foi fixada em 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção, considerando a magistrada sentenciante como desfavoráveis as circunstâncias do crime, pois foram duas armas apreendidas em local de intensa circulação de pessoas, não havendo o que reparar neste ponto.

Não havendo causas modificadoras a serem consideradas, torno a pena definitiva neste patamar de 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção.

Nos termos do art. 44, § 2º, do CP, concedo a substituição da pena carcerária por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem definidos no Juízo das Execuções Criminais, e multa, fixada no mínimo legal, ou seja, 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato (art. 44, § 2º, primeira parte, do C.P. B.).

O regime de cumprimento é o aberto, em razão da quantidade da pena (art. 33, § 2ª, ‘c’, do CP).

A pena de multa, fixada em 15 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, merece redução para 10 dias-multa.

Haveria que se atentar para o valor prático da pena de multa. Tratando-se de réu pobre, como já referido, a exigência do pagamento da penalidade mostra-se discrepante, tendo em vista que o acusado em condição de pobreza manifesta não terá, evidentemente, como cumprir esta pena.

Nos delitos contra o patrimônio, todavia, a pena de multa tem caráter cumulativo com a privativa de liberdade, inadmitindo-se seu afastamento da condenação.

Ressalto ter reformulado o entendimento que mantinha em relação à pena de multa quando imposta a acusado pobre.

Sustentei inicialmente que, nesses casos, nada impedia que eventual pedido de isenção do cumprimento desta pena pudesse ser formulado no Juízo da Execução Criminal, em razão da situação fática atualizada do condenado.

Reexaminando o art. 51 do Código Penal, todavia, a conclusão que se impõe é outra.

Dispõe o referido artigo sobre a pena de multa:

“Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

Logo, transitada em julgado a sentença condenatória, tratando-se de dívida de valor, a competência para o julgamento das questões relativas à multa é da vara da Fazenda Pública. Não se está mais diante de matéria de competência do juízo da execução, uma vez que se trata de obrigação exclusivamente tributária. As questões relativas à existência, exigibilidade e mesmo eventual extinção pelo decurso do prazo prescricional, portanto, refogem por completo à competência do juízo da execução penal.

Isso posto, dou parcial provimento ao apelo para absolver o réu da imputação relativa ao crime previsto no art. 244-A do ECA, com base no art. 386, III, do CPP, redimensionando a pena privativa de liberdade para 01 ano, 01 mês e 15 dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem definidos no Juízo das Execuções Criminais, e multa, fixada no mínimo legal, e a pena pecuniária para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Des. José Conrado Kurtz de Souza (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Sandro Luz Portal

Com a vênia do E. Relator, vou divergir da absolvição proclamada em relação ao delito de submissão de menor à prostituição.

A prática do delito em questão se encontra bem examinada na sentença guerreada, que confirmo por seus próprios fundamentos:

A materialidade delitiva, desta vez, restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto de prisão em flagrante (fl. 11), termos de declaração (fls. 20/32), cópia da carteira de identidade da vítima (fl. 40), bem assim pela prova oral coligida.

Inicialmente, relembro que os policias civis que participaram da operação que culminou na prisão do réu haviam recebido inúmeras denúncias de que no local dos fatos havia a exploração sexual de adolescentes.

Quando das buscas, Marlene e Oscar disseram ter encontrado C. (ofendida) escondida no interior do guarda-roupas de um dos quartos da casa de prostituição, sendo que Marlene disse que, de imediato, percebeu que a jovem ainda não havia atingido a maioridade.

A ofendida, em juízo, buscou eximir o acusado de qualquer responsabilidade, ao sustentar que disse para I. (réu) que não estava com seus documentos pessoais para comprovar a maioridade que alegava ter alcançado.

Em que pese a tese de defesa pessoal, no sentido de que I. (réu) não sabia que C. (ofendida) era menor de idade quando a admitiu para trabalhar no local, bem assim a versão da própria ofendida, de que ludibriou o agenciador, entendo que há elementos mais do que suficientes para extrair-se o dolo da conduta de Itamar.

Com efeito, a policial Marlene disse que tão logo viram C. (ofendida) puderam perceber que ela ainda não havia atingido a maioridade; deste modo, pela simples análise das compleições físicas da ofendida já era possível ao réu tomar ciência da idade desta. Aliás, lembro que foi o próprio I. (réu) quem veio até Passo Fundo buscá-la. Ou seja, o denunciado teve oportunidade de bem analisar as compleições físicas da jovem e poderia não tê-la levado, mas, ainda assim, o fez.

De qualquer sorte, bastante frágil é o argumento de que I. (réu) acreditou na mentira supostamente contada por C. (ofendida), de que ela não estava com seus documentos, haja vista que, como constou no auto de apreensão, foi recolhida a carteira de identidade e o título de eleitor da jovem no interior da casa de prostituição e em poder do denunciado!

Como é por demais sabido, o artigo 244-A da Lei n. 8.069/1990 visa à proteção integral das crianças e adolescentes, sendo o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora o tratamento digno e a proteção às crianças e adolescentes.

Trata-se de crime material, que se consuma quando o agente submete a vítima à prostituição ou à exploração sexual. Deste modo, a conduta perpetrada por I. (réu) se amolda perfeitamente ao tipo penal indicado na denúncia.

A corroborar:

APELAÇÃO CRIME. SUBMETER CRIANÇA OU ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO E EXPLORAÇÃO SEXUAL. ARTIGO 244-A DO ECA. CONDENAÇÃO. NULIDADE DA DECRETAÇÃO DA REVELIA. INOCORRÊNCIA. PROVA CONSISTENTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Correta o decreto da revelia do réu, que não compareceu à audiência de instrução para a qual foi devidamente intimado, tampouco apresentou justificativa para a sua ausência. 2. Para a configuração do delito do artigo 244-A da Lei nº. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - basta a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual, sendo irrelevante o seu consentimento. Hipótese em que plenamente comprovado que o acusado submeteu a vítima adolescente à prostituição e exploração sexual em sua boate, mostrando-se correta a sua condenação. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70066569427, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 16/12/2015)

APELAÇÃO-CRIME. SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE Á PROSTITUIÇÃO. 1. ÉDITO ABSOLUTÓRIO. REFORMA. Ao enquadramento da conduta no disposto no art. 244-A do ECA, desimporta que a criança ou adolescente tenha consentido em prostituir-se ou ser explorada sexualmente. Interpretação sistemática das regras da novel legislação, que veio no intuito de aumentar a proteção das crianças e adolescentes, bem como o desenvolvimento psicológico incompleto desses indivíduos, tornando irrelevante o seu consentir. Exigir a submissão, tida como coerção física ou moral, seria fazer do preceito letra morta, privilegiando aqueles que auferem grande lucro na mantença de jovens em seus prostíbulos, atraindo toda sorte de pedófilos. Precedentes do E. STJ. Hipótese na qual a prova mostrou-se segura quanto ao fato de a ré, proprietária de um prostíbulo, ter submetido a vítima, adolescente com 16 anos de idade, à prostituição. Relatos coerentes e convincentes da ofendida, confirmando que estava na boate mantida pela acusada para realizar programas sexuais, sendo que recebera outro documento de identidade e orientação de decorar os dados nele constantes, o que corroborado pelos depoimentos dos policiais militares que efetivaram sua apreensão, em um dos quartos, momento em que confirmara que lá estava para trabalhar como prostituta. Acusada que, durante as investigações, negou soubesse a idade da adolescente e, em pretório, fez-se revel. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. PENA. DOSIMETRIA. Circunstâncias do art. 59 do CP todas favoráveis à imputada. Pena-base fixada em 4 anos de reclusão, assim definitivada, por ausência de modificadoras outras, no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP. Pena de multa cumulativa fixada em 10 dias-multa, à razão unitária mínima. 3. SUBSTITUIÇÃO DA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Acusada que preenche os requisitos do art. 44 do CP. Pena privativa de liberdade substituída por 2 restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo, à entidade assistencial a ser designada pelo juízo da execução. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. Acusada condenada ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade vai suspensa, porque assistida pela Defensoria Pública, sendo presumível a ausência de recursos para arcar com tal ônus, sem prejuízo de sua manutenção e de sua família. APELO PROVIDO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. ACUSADA CONDENADA COMO INCURSA NAS SANÇÕES DO ART. 244-A, § 1º, DA LEI Nº 8.069/90, À PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INCIAL ABERTO, E MULTA CUMULATIVA DE 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA, SUBSTITUÍDA, A PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 2 RESTRITIVAS DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE 1 SALÁRIO-MÍNIMO, E CUSTAS PROCESSUAIS, CUJA EXIGIBILIDADE VAI SUSPENSA. ( Apelação Crime Nº 70063826515, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/06/2017)

Diante do acervo probatório, não há dúvidas que a adolescente C. trabalhava como garota de programa, recebendo comissão por programa realizado, na casa noturna “Taverna”, que era gerenciada pelo acusado.

Saliento que é irrelevante para a configuração do crime que o fato de a adolescente já ter se prostituído anteriormente . Esta alegação, que resulta em uma inversão de responsabilidade, parte da falsa premissa de que a possibilidade de ocorrência de um crime contra a dignidade sexual deve ser examinada a partir da avaliação da postura pretérita da vítima, como se o seu envolvimento com outros parceiros sexuais pudesse justificar o ato violador ou afastar a responsabilidade criminal do agente por sua conduta.

Não é o comportamento da vítima que se encontra em julgamento, ainda mais no caso concreto, em que se fala de adolescente, pessoa menor de 18 anos. Inconcebível que o réu, após disponibilizar quartos em sua boate para que a vítima tivesse relações com os clientes em troca de uma quantia que deveria ser paga, alegue que esta não poderia ser vítima de um crime desta envergadura, pois estas “estavam inseridas no mercado carnal e se dedicavam ao trottoir”.

A sentença guerreada, portanto, merece confirmação também no que tange ao delito de submissão de menor à prostituição, uma vez que há prova vasta de que o acusado foi o responsável por submeter a que a vítima se prostituísse no estabelecimento comercial por ele gerenciado.

Contudo, entendo que o acusado deveria ter sido denunciado nos moldes do artigo 218- B do Código Penal, uma vez que o tipo penal em comento foi inserido no Estatuto Repressivo após o advento da Lei 12.015/2009, que revogou as disposições do artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A erronia da capitulação da denúncia, todavia, não resultaria na absolvição do acusado, tendo em vista que este se defende do fato exposto na exordial acusatória e não da tipificação penal que lhe foi imputada, vigando em nosso sistema o princípio da consubstanciação.

E, na hipótese, vê-se que o réu, desde o oferecimento da denúncia, se defendeu da mesma elementar, estando-se diante de emendatio libelli, autorizada pelo artigo 383 do Código de Processo Penal .

Neste sentido já se posicionou o Supremo Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. SENTENÇA JÁ PROFERIDA. CONCEDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO. PLEITO PREJUDICADO. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DO ART. 244-A DO ECA. TIPO PENAL REVOGADO PELO ART. 218-B DO CP. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICAÇÃO. NARRATIVA QUE SE SUBSUME, EM TESE, AO ILÍCITO PENAL. 4. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, IMPROVIDO. 1. [..] 2. Quanto à revogação tácita do tipo penal imputado ao paciente na inicial, tem-se que o réu se defende dos fatos e não da norma penal. Portanto, ainda que revogado o art. 244-A do ECA pelo art. 218-B do CP, existindo outro tipo penal que dê continuidade típico- normativa ao delito descrito na inicial, tem-se que o magistrado está autorizado a proceder à emendatio libelli por ocasião da sentença condenatória, o que efetivamente ocorreu no caso dos autos. 3. No que diz respeito à tipicidade da conduta propriamente dita, verifica-se que o fato narrado se subsume, em tese, ao delito descrito no art. 218-B do Código Penal, razão pela qual não há se falar em inépcia da inicial. 4. No que concerne à irresignação referente à manifestação do Ministério Público após a apresentação da defesa preliminar, verifica-se que não há nulidade, mas eventualmente mera irregularidade. De fato, embora se trate de procedimento não previsto em lei, visa a privilegiar o contraditório, franqueando-se a manifestação da parte contrária que atua não apenas como acusação, mas também como guardião da ordem jurídica, podendo, inclusive, aderir às razões apresentadas pela defesa. Outrossim, não foi apontado prejuízo, o que igualmente inviabiliza o reconhecimento de nulidade. 5. Recurso em habeas corpus parcialmente prejudicado e, no mais, improvido. ( RHC 66.241/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 23/02/2016)

Outrossim, cabe destacar que se permite a aplicação do instituto da emendatio libelli também em sede de segundo grau de jurisdição, nos termos do artigo 617 de mesma Carta Processual , o qual veda, apenas, a ocorrência de reformatio in pejus.

Neste sentido, é a jurisprudência pacifica desta Corte de Justiça, tomando-se como exemplo:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO SIMPLES. AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. EMENDATIO LIBELLI EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 383 E 617 AMBOS DO CPP. Havendo a descrição na petição inicial, ainda que implícita, de elementar do tipo distinta da classificação jurídica adotada pela acusação, permanecendo inalterado o fato atribuído, pode o julgador, ao sentenciar, conferir capitulação diversa da constante na denúncia ou na queixa-crime, sem que, necessariamente, abra vista à defesa. Tanto em razão de o réu se defender do fato narrado na exordial e não da tipificação penal que lhe foi incorporada. O instituto da emendatio libelli também pode ser aplicado em Segunda Instância, desde que observados os limites impostos pelo artigo 617, do Código de Processo Penal - proibição de reformatio in pejus. Na hipótese dos autos, a conduta praticada pelo denunciado guarda correspondência com o ilícito previsto no artigo 157, § 1º, do Diploma Material, impondo-se o necessário ajuste. [...]. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Crime Nº 70073773178, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 14/06/2017). (grifos apostos).

Quanto à dosimetria pena, também confirmo a sentença guerreada:

A culpabilidade do acusado não revela traços dignos de nota, sendo que a reprovabilidade de sua conduta não desborda da normalidade para o crime em tela. Antecedentes, conduta social e personalidade analisados acima. Nada há nos autos em relação à motivação do agente no cometimento do ilícito, de forma que considero neutro o vetor. As circunstâncias e consequências são inerentes ao crime. Tenho que a vítima não contribuiu para o delito.

Dito isso, entendo ser suficiente e necessária para reprovação e prevenção do delito a fixação da pena-base em 04 anos de reclusão, restando definitivamente estabelecida deste modo, tendo em vista a ausência de elementos para modificar a reprimenda.

A multa é fixada em 10 dias-multa, em virtude da análise do artigo 59 do Código Penal, cada qual em um trigésimo do salário mínimo nacional à época do fato, por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP)- quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato (art. 49, § 2º), pelo IGP-M.

O voto, assim, renovada a vênia ao E. Relator, é pelo desprovimento do recurso, com a correção, de ofício, dos termos da condenação neste particular, para que conste, na parte dispositiva, a infração ao artigo 218-B do Código Penal, em substituição ao artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No restante, acompanho o E. Relator.

DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY - Presidente - Apelação Crime nº 70077765758, Comarca de Passo Fundo: "POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA ABSOLVER O RÉU DA IMPUTAÇÃO RELATIVA AO CRIME PREVISTO NO ART. 244-A DO ECA, COM BASE NO ART. 386, III, DO CPP, REDIMENSIONANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 01 ANO, 01 MÊS E 15 DIAS DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO, SUBSTITUÍDA POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, NOS TERMOS A SEREM DEFINIDOS NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS, E MULTA, FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, E A PENA PECUNIÁRIA PARA 10 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA DE 1/30 DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. VENCIDO O DR. SANDRO LUZ PORTAL, QUE DESPROVIA O RECURSO, COM A CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DOS TERMOS DA CONDENAÇÃO NESTE PARTICULAR, PARA QUE CONSTE, NA PARTE DISPOSITIVA, A INFRAÇÃO AO ARTIGO 218-B DO CÓDIGO PENAL, EM SUBSTITUIÇÃO AO ARTIGO 244-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE."

Julgador (a) de 1º Grau: LISIANE MARQUES PIRES SASSO

� Conforme entendimento proclamado pela Corte Superior, “desimporta atuar a vítima previamente na prostituição, pois não se pune a provocação de deterioração moral, mas o incentivo à atividade de prostituição de adolescente, inclusive por aproveitamento eventual dessa atividade, como cliente.” ( HC 288.374/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 13/06/2014)

� Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave

� Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/623454978/apelacao-crime-acr-70077765758-rs/inteiro-teor-623455002

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