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17 de Novembro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível : 71007691645 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__71007691645_084ab.doc
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@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

VSC

Nº 71007691645 (Nº CNJ: 0027403-21.2018.8.21.9000)

2018/Cível

RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART. 165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE.

RECURSO INOMINADO PROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA.

Recurso Inominado

Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71007691645 (Nº CNJ: 0027403-21.2018.8.21.9000)

Comarca de Porto Alegre

GABRIEL ROSSATO COSTA

RECORRENTE

DETRAN/RS - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO

RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, vencida a Relatora, em dar provimento ao recurso.

Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora Dra. Ana Lúcia Haertel Miglioranza.

Porto Alegre, 30 de julho de 2018.

DR.ª THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA,

Presidente e Relatora.

DR. VOLNEI DOS SANTOS COELHO,

Redator.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

VOTOS

Dr.ª Thais Coutinho de Oliveira (PRESIDENTE E RELATORA)

Conheço do Recurso Inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Da prova coligida aos autos, verifica-se que o autor foi autuado em 19.07.2017 pela infração prevista do art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, gerando AIT série 121100/TE00023638.

Com relação às autuações de trânsito embasadas no art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, já registrei minha mudança de posicionamento.

Explico.

Através da análise da legislação vigente, observa-se que, diferentemente do que ocorre nas infrações de trânsito embasadas no art. 277, § 3º c/c 165, do Código de Trânsito Brasileiro, o dispositivo legal em questão expressamente prevê a recusa a submissão ao teste ou a qualquer outro meio de prova como infração administrativa, passível de penalidade.

Entendo, pois, que a dicção da lei passou a considerar a mera recusa ao teste de etilômetro (ou a outros meios de prova) como tipo de infração autônoma, não havendo que se falar em presunção do estado de embriaguez, vez que o novo dispositivo não discute o estado de embriaguez do condutor, apenas penaliza a recusa.

No tópico, importa ainda salientar que não se está utilizando a recusa como elemento de condenação – conduta que poderá ser analisada no âmbito penal, em instância independente e diversa, nos termos do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Se ao administrado lhe foi oportunizado a prova em sentido contrário - de que não se encontrava em estado de embriaguez – e se este optou por não fazê-lo, deverá, pois, se submeter às penalidades previstas na legislação de trânsito, cuja finalidade é a maior segurança no trânsito e o resguardo do interesse da coletividade.

Portanto, a conduta de se recusar ao teste de etilômetro sujeita o administrado a ter, contra si, lavrado auto de infração de trânsito com base do artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, ensejando as eventuais penalidades descritas na lei em regência.

Nesse sentido, cito precedentes das Turmas Recursais Fazendárias e do nosso E. TJRS:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DETRAN. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DE EFEITOS DE AIT DECORRENTE DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 165-A DO CTB ATÉ DECISÃO TERMINATIVA. DESACOLHIMENTO. No caso dos autos, verifico inexistente a probabilidade do direito alegada, porquanto a autuação vergastada ocorreu com base no art. 165-A do CTB, segundo o qual é infração de trânsito "Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277". Isto é trata-se de infração decorrente da mera recusa à realização do teste do etilômetro, para a qual não se aplicam as resoluções nº 432/2013 do CONTRAN e nº 075/2013 do CETRAN, mostrando-se em absoluto desnecessária a pretensa aferição dos sintomas de embriaguez. É de se ressaltar que, segundo o artigo 300 do Código de Processo Civil, "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", não sendo este o caso dos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 71007085335, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Redator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 29/11/2017) [Grifei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. TESTE DO BAFÔMETRO. A recusa em se submeter ao teste do bafômetro pelo condutor resulta em penalidade administrativa tipificada no art. 165-a do código de trânsito brasileiro. Não se trata de violação ao princípio da presunção de inocência, haja vista que o ato beneficia o próprio condutor, pois se não ingeriu bebida alcoólica, não há razão para se recusar em realizar o respectivo teste. Ausência de perigo ou o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, ao agravante, pois alega que é empresário e necessita de sua CNH para trabalho. Prova alguma há nos autos que corrobore essa alegação. Junta apenas cópia (fl. 16) de sua Carteira Nacional de Habilitação. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073848764, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 14/03/2018)

(grifado)

Destarte, não há qualquer irregularidade na autuação de trânsito ora combatida.

Diante do contexto probatório e pelas razões acima, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado, mantendo-se a sentença de improcedência da ação.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.153/09.

Dr. Volnei dos Santos Coelho (REDATOR)

Divirjo da douta Relatora e faço-me acompanhar do entendimento do Des. Niwton Carpes, quando ainda na Turma, e dos colegas Rosane Michels e Mauro Caum.

A Drª. Rosane Michels assim votou na última sessão da 2ª Turma, no dia 21/03/2018 (processo nº 71007473804):

“Ao exame do AIT em questão, depreende-se ter sido o autor abordado em operação de trânsito, ocasião em que recusou a submissão ao exame de etilômetro.

Feitas tais considerações, há que se verificar, portanto, a regularidade da lavratura do auto de infração de trânsito, de modo a estabelecer sua legitimidade para imposição da penalidade.

Dispõe o art. 165-A do CTB:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: Infração – gravíssima

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses

A 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública, recentemente, condicionou a validade da autuação do art. 165-A do CTB à demonstração mínima de que o condutor estava sob a influência de álcool. Transcrevo o precedente:

RECURSO INOMINADO. DETRAN/RS. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA DO CONDUTOR EM SUBMETER-SE AO TESTE DO ETILÔMETRO. ARTIGO 165-A DO CTB. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DOS SINAIS EXTERNOS DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. SENTENÇA REFORMADA. O demandante foi autuado pelo cometimento de infração de trânsito consistente em "Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277", prevista no artigo 165-A do CTB. De acordo com a redação do artigo supracitado, e a lógica que dele se depreende, somente é possível submeter o condutor de veículo aos testes caso esse apresente sinais externos de influência de álcool -, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio e na presença de testemunha idônea -, pois os procedimentos previstos no artigo 165-A e 277 do CTB visam à "certificação" do estado alcoólico ou devido a substâncias psicoativas. Ora, somente é possível certificar uma situação quando houver, pelo menos, indícios mínimos de tal estado. Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação. Registre-se, por oportuno, que a penalidade prevista no tipo administrativo em questão é de "multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses", ou seja, idêntica a da infração ao artigo 165 do CTB, que penaliza a comprovada condução sob influência de álcool ou substância psicoativa. Ferimento ao Princípio da Proporcionalidade. Assim, em que pese a presunção de legitimidade dos atos administrativos perpetrados pelos agentes públicos, tal não é absoluta, e vai aqui afastada frente à comprovada irregularidade do procedimento de autuação, devendo ser declarado nulo o Auto de Infração e os efeitos dele decorrentes. RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA. (Recurso Cível Nº 71007312614, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em 13/12/2017)

Na espécie, verifica-se dos documentos juntados que a autuação decorreu da mera recusa ao exame do etilômetro, desacompanhada de outros indícios que pudessem embasar a suspeita do agente de trânsito de condução do veículo sob a influência de álcool.

Sequer foi trazido o auto de infração de trânsito ou mesmo comprovado que o condutor recusou algum outro procedimento ou meio de prova, que não o etilômetro.

Assim, concordo com o provimento do recurso, ainda que por fundamentação diversa.”

E no mesmo sentido da colega Rosane, mas com outra fundamentação votou Dr. Mauro Caum na mesma sessão 21/03/2018:

“A parte-autora foi flagrada e autuada por, alegadamente, estar conduzindo veículo automotor sob a influência de álcool, pois se recusou a realizar o teste do etilômetro.

Tal infração está prevista no Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:

Art. 165-A - Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270. (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Parágrafo único . Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

De acordo com a redação do artigo 165-A, e a lógica que dele se depreende, somente é possível submeter o condutor de veículo aos testes acima descritos caso ele apresente sinais externos de influência de álcool, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio, com descrição de todas as características que levam à conclusão e na presença de testemunha idônea, ou por outro procedimento (art. 277, caput, do CTB).

Veja-se que o art. 277 do CTB determina os tipos de testes e exames aptos a atestar a alteração psíquica do condutor em decorrência do uso de álcool:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos

§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Como se vê, recusando-se o condutor a submeter-se ao teste do etilômetro ou outro oferecido, a ação possível aos agentes, para enquadramento da infração por dirigir sob efeito de álcool, era de levar o suspeito de embriaguez a exame clínico, por médico, no instituto médico legal; produzir prova mediante imagem ou vídeo; ou atestar o estado de embriaguez, mas, nesta hipótese, deverá observar e descrever quais os sintomas que verificou no imputado e que caracterizariam o mencionado estado anímico.

Desse modo, não sendo constatado formalmente que o cidadão conduzia veículo automotor sob sinais externos de álcool ou substância psicoativa, não há infração de trânsito .

A propósito, trago à baila trechos do Parecer nº 328/2017 do CETRAN - SC , exarado em 24/01/2017, por meio de Consulta formulada pelo Delegado da Polícia Civil de Caçador – SC, a respeito da aplicação do artigo 165-A do CTB:

“No âmbito deste Cetran, há muito impera o consenso de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência de que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165 do CTB, mesmo com fulcro no § 3º do art. 277 do mesmo diploma legal (Parecer nº 120/2011/ CETRAN/SC). Desde então, a legislação ordinária sofreu várias modificações, notadamente, no que afeta o tema em pauta, com as Leis 12.760/12 e 13.281/16, estimulando opositores da linha de raciocínio acima externada a defenderem a lisura da autuação baseada na mera recusa ao teste. Todavia, nenhuma dessas alterações logrou êxito em elucidar as controvéis que o assunto fomenta, especialmente quando se realiza uma análise sistemática do CTB, levando em conta pressupostos de ordem Constitucional e os princípios gerais do Direito envolvidos no problema, fatores que permanecem incólumes e inalterados, justificando a persistência desta Casa em defender os mesmos valores consagrados nos pareces pretéritos que, apesar do tempo, permanecem atuais.

Não obstante, mesmo examinando apenas as disposições dos artigos 277 e 165-A do CTB, fica evidente que o objetivo da reprimenda não é punir quem, sem externar nenhuma sinal ou sintoma de que esteja sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, se recuse a se submeter aos testes e exames para apuração da alcoolemia. O próprio tipo infracional descrito no art. 165-A evidencia isso, senão vejamos. [...]

Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.

[...]

Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.

[...]

Conclusão

Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/2016, ratifica-se o entendimento sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB”.

Destarte, autuar o condutor que não apresenta qualquer ameaça à segurança no trânsito, pela mera recusa em realizar os testes oferecidos pelos agentes de trânsito, configura arbitrariedade e viola frontalmente os Princípios Constitucionais de Liberdade (direito de ir e vir), Presunção de Inocência e de Não Auto Incriminação, previstos no art. , XV, LVII, e LXIII, da Constituição Federal.

Vale referir, igualmente, por outro viés, que a norma em discussão viola o Princípio Constitucional da Individualização da Pena , prescrito no art. , XLVI, da CF, quando prevê a mesma penalidade para condutas que possuem incomparável reprovabilidade social .

A título ilustrativo, reproduzo as infrações e suas cominações legais:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo. [...]

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Isso significa que o cidadão que não apresenta qualquer sinal de embriaguez e que se recusa a realizar os exames oferecidos, por questões pessoais – reprovabilidade social tolerável –, responderá da mesma forma que aquele que comprovadamente embriagado responderá.

Assim, a conclusão inarredável que se tem é que a infração de trânsito, prevista no artigo 165-A do CTB, na hipótese dos autos, é inconstitucional , configurando uma restrição, ao cidadão, do exercício dos direitos de liberdade e de não auto incriminação. E , também, não guarda proporcionalidade e nem razoabilidade com as medidas protetivas do trânsito.

Por questão de ordem, esclareço que o Princípio da Reserva de Plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal, é aplicável somente aos Tribunais. Desse modo, em se tratando de Turma Recursal, a qual é composta por juízes de direito, vinculada ao primeiro grau de jurisdição e que não possuem órgão especial/pleno, a declaração de inconstitucionalidade de norma pelo controle difuso dispensa que a primeira manifestação sobre a matéria tenha que ser submetida ao órgão especial, raciocínio que também se aplica com relação ao primeiro grau de jurisdição. Consagração do Controle Difuso de Constitucionalidade.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF/88. SÚMULA VINCULANTE 10. JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS E ESPECIAIS. INAPLICABILIDADE . 1. O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da “maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais”, está se dirigindo aos Tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I) , os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial. 2. Agravo a que se nega provimento. ARE 792562 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014.

Portanto, frente à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasou a autuação, deve ser desconstituído o Auto de Infração e os efeitos dele decorrentes (instauração do PSDD, pontuação, bloqueio da CNH).

Posto isso, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO , reformando a sentença de improcedência, para o fim de DECLARAR a nulidade do Auto de Infração de Trânsito série TE00015783 e todos os efeitos dele decorrentes.”

Da mesma forma e divergindo da Relatora é o voto do Des. Niwton Carpes da Silva, proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 71006825145, quando integrante da 1ª Turma Recursal:

“(...)

Os documentos constantes dos autos satisfazem o requisito do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, em razão da iminência da suspensão do direito de dirigir do agravante, em face da infração ao artigo 165-A do CTB, quando ainda pendente de apreciação judicial a validade ou não do ato administrativo de imposição da penalidade, na ação principal.

Realmente a tirania estatal no trânsito parece crescer em desarmonia com os Princípios Constitucionais que tutelam os Direitos e Garantias Fundamentais do indivíduo, pois rompe com o secular princípio do nemo tenetur se detegere , qual seja, o direito de não produzir prova contra si mesmo, incorporado no Texto Magno no inc.LXIII do art. 5º que, embora se refira ao "direito do preso" se constitui direito universal individual para inibir a prepotência estatal, varrendo da atuação do Estado a tortura, ameaça e a coação na obtenção de provas e indícios incriminadores.

A nova normatização, vinda na crista da Lei Federal n. 13.281/2016, que passou a vigorar a contar de NOV/2016, é diretamente afrontosa à Carta Magna quando tipifica de nova infração de trânsito a conduta do motorista que: Art. 165-A - "Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida no art. 277. Infração - gravíssima. Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses."

A impotência e a incapacidade do Estado, diria até a incompetência do Estado de produzir provas de embriaguez do motorista, coisa singela e simples - certamente mais onerosa - agora abre mão de fazer essa prova e a transfere totalmente ao individuo, forçando-o e ameaçando-o a submeter-se a um conjunto de testes e exames clínicos ou até mesmo perícia, contra sua vontade, para satisfazer e completar a incompetência estatal, a fim de montar um prontuário incriminador contra seu próprio interesse, sob pena de incorrer em nova gravíssima infração de trânsito.

A infração do art. 165 do CTB (dirigir sob influência de álcool ou de qualquer substancia psicoativa), segundo o § 1º do art. 277 do mesmo Diploma Legal "...poderá ser caracterizada pelos agentes de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca DOS NOTÓRIOS SINAIS DE EMBRIAGUEZ, EXCITAÇÃO OU TORPOR apresentados pelo condutor..." A recusa à submissão do condutor à qualquer desses procedimentos é suficiente para aplicação da mesma penalidade.

É claro ...