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23 de Setembro de 2018
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70077592541 RS - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    JCKS

    Nº 70077592541 (Nº CNJ: 0124466-32.2018.8.21.7000)

    2018/Crime

    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO IMPRÓPRIO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA.

    AUTORIA COMPROVADA.

    Comprovada, estreme de dúvidas, a tentativa de subtração da Res furtivae perpetrada pelo réu, bem ainda a ameaça empregada pelo acusado contra as testemunhas presenciais, diante da prova oral coligida em juízo, sobretudo pela palavra das testemunhas, que narraram a empreitada criminosa em detalhes, e do policial militar, que relatou a prisão em flagrante do acusado.

    DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO IMPRÓPRIO PARA O CRIME DE FURTO.

    Caso em que a ameaça exercida pelo réu foi utilizada nas mesmas circunstâncias da subtração da Res furtivae, uma vez que a investida contra as testemunhas presenciais ocorreu no mesmo momento em que o réu foi flagrado em atividade subtrativa, restando evidente que a grave ameaça foi empregada visando assegurar a impunidade do crime

    AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO RÉU (NOVATIO LEGIS IN MELLIUS).

    Com o advento da Lei nº 13.654/2018, que alterou o Artigo 157 do Código Penal, revogando o inciso Ido § 2 º do referido artigo, e criando o § 2º-A, a aplicação da majorante do emprego de arma passou a ser específico para os casos em que o agente utilizar uma arma de fogo na empreitada criminosa, não se aplicando mais aos casos em que o acusado ameaçar a vítima com arma branca.

    Nos termos do Art. , parágrafo único, do Código Penal, a novatio legis in mellius deve retroagir, por configurar benefício ao réu.

    MINORANTE GENÉRICA DA TENTATIVA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO.

    Inviável o reconhecimento da minorante genérica da tentativa, uma vez que, segundo a vítima, não lhe foi restituído o dinheiro subtraído na oportunidade do crime narrado na denúncia.

    DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO.

    Reduzida a pena privativa de liberdade do réu em razão do afastamento da majorante do emprego de arma.

    REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO. ABRANDAMENTO.

    Observada a detração em face do disposto no § 2º do Art. 387 do Código de Processo Penal, verifica-se que o regime inicial de cumprimento de pena passa a ser o aberto.

    INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA.

    A pena de multa está expressamente prevista no Artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal, não havendo falar, portanto, de sua inconstitucionalidade. Destarte, tratando-se de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

    Não obstante, tratando-se de réu assistido pela Defensoria Pública, e, portanto, pobre, reduzo a pena de multa ao mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa.

    AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE REPARAÇÃO DE DANOS ÀS VÍTIMAS.

    No que concerne à reparação dos danos sofridos pelas vítimas (Art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal), não tendo havido debate acerca do valor indenizatório e seu cabimento no transcurso da instrução criminal, impõe-se o seu afastamento.

    APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA, EM PARTE. POR MAIORIA.

    Apelação Crime

    Sétima Câmara Criminal

    Nº 70077592541 (Nº CNJ: 0124466-32.2018.8.21.7000)

    Comarca de Santana do Livramento

    GUSTAVO YHONEY MENDEZ CUELLO

    APELANTE

    MINISTÉRIO PÚBLICO

    APELADO

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, POR MAIORIA, EM PROVER, EM PARTE, O APELO DEFENSIVO PARA AFASTAR A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DA CONDENAÇÃO DO RÉU, REDIMENSIONANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 04 (QUATRO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO, E A PENA DE MULTA PARA 10 (DEZ) DIAS-MULTA À FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, O DIA-MULTA, ASSIM COMO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO RÉU À REPARAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELAS VÍTIMAS (ART. 387, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). vencido o dr. sandro luz portal que também provia, em parte, o apelo defensivo, mas em menor extensão, para reduzir a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente e Revisor) e Dr. Sandro Luz Portal.

    Porto Alegre, 02 de agosto de 2018.

    DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

    Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público contra GUSTAVO YHONEY MENDEZ CUELLO, nascido em 12/02/1994, com 22 anos de idade à época do fato, como incurso nas sanções do Art. 155, § 4º, I, c/c o Art. 14, II, ambos do Código Penal.

    A denúncia restou assim lavrada:

    “No dia 12 de julho de 2016, por volta das 15h10min, no “trailer” de nome fantasia “Nanda Lanches”, localizado na Rua General Neto, nº 606, Centro, em Santana do Livramento-RS, o denunciado, mediante rompimento de obstáculo (auto da fl. 28 do IP), tentou subtrair, para si, valores e objetos de propriedade de Fernanda Duarte Prates.

    Na oportunidade, o denunciado dirigiu-se ao estabelecimento comercial da vítima e, após arrombar a porta (fotografias das fls. 24/26 e auto da fl. 28), adentrou no “trailer”, dando início aos atos de subtração, somente não consumando o crime em face da intervenção das testemunhas Rodrigo da Silva Borges e Rafael da Silva Borges, que perceberam a ação do denunciado, que ainda tentou fugir, não logrando êxito, pois foi perseguido e imobilizado por eles até a chegada da Brigada Militar, que prendeu o denunciado em flagrante. “

    Homologado o auto de prisão em flagrante, e convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva em 13/07/2016 (fls. 25-28).

    Recebida a denúncia em 25/07/2016 (fl. 67).

    Procedida à citação do réu (fl. 70v), que ofereceu resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fl. 75).

    Decretada a revelia do réu em 29/08/2016 (fl. 72), tendo em vista a sua fuga da Penitenciária Estadual Santana do Livramento (fl. 71).

    Oferecido aditamento à denúncia (fl. 107-107v), tendo a defesa sido intimada (fl. 109).

    Recebido o aditamento à denúncia em 18/01/2018 (fl. 110).

    Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas a vítima, as testemunhas arroladas pela acusação (CDs às fls. 106 e 117), e efetuado o interrogatório do réu (CD à fl. 117).

    Foram atualizados os antecedentes criminais do réu. (fls. 118-119).

    As partes apresentaram memoriais (120-124 e 125-130).

    Sobreveio sentença (fls. 132-139v), publicada em 20/03/2018 (fl. 140), julgando procedente a denúncia para condenar GUSTAVO YHONEY MENDEZ CUELLO, como incurso nas sanções do Art. 157, § 1º, e § 2º, I, do Código Penal, nos seguintes termos:

    “Considerando o que dispõe o artigo 59 do Código Penal, observo que o grau de culpabilidade, entendida aqui como a reprovabilidade da conduta, é normal para a espécie delitiva. O acusado tinha condições de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de modo diverso. O réu não registra antecedentes criminais, consoante depreende-se da certidão das fls. 118/119. Não há elementos para análise da conduta social e da personalidade do acusado. A motivação é normal para a espécie delitiva. Circunstância de ter sido praticada a subtração mediante rompimento de obstáculo que merece especial valoração. Não sobrevieram consequências especiais a serem consideradas e o comportamento da vítima não contribuiu para a prática delitiva.

    Assim, diante das circunstâncias judiciais acima examinadas, a pena-base vai fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a qual, por ocasião da terceira fase de aplicação da pena, vai elevada em 1/3 em razão do reconhecimento da majorante do emprego de arma, restando, portanto, a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 06 (seis) anos de reclusão.

    Fixo a pena de multa em 20 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, tendo em vista as circunstâncias judiciais acima analisadas e a ausência de informações sobre a condição financeira do réu, o qual presumo pobre, não havendo que se falar em isenção da multa, pois se trata de pena cumulativamente prevista no tipo penal, portanto, de incidência obrigatória.

    Outrossim, entendendo não estarem presentes os requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao réu , haja vista o montante da pena privativa de liberdade aplicada e, ainda, levando em consideração tratar-se de crime cometido com grave ameaça contra a pessoa, o que demonstra que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para os fins pedagógico e repressivo da pena com relação ao réu, razão pela qual inviável tal substituição.

    De igual modo, inviável a concessão do sursis, na medida que o quantum da pena privativa de liberdade aplicada e os antecedentes criminais do acusado impedem a aplicação do referido instituto.

    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto , com base no art. 33, § 2º, b do Código Penal, bem como levando em consideração o contido no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

    Outrossim, tendo em vista que ainda presente o fundamento ensejador da decretação da segregação cautelar anteriormente efetivada, qual seja, a necessidade de garantia da ordem pública , consubstanciada na evidenciada reiteração delitiva, consoante fundamentação contida na decisão das fls. 25/28, a qual deixo de reproduzir para evitar desnecessária tautologia, mantenho a prisão preventiva antes decretada e, em consequência, deixo de conceder ao réu o direito de apelar em liberdade.

    Ressalto que a partir da presente condenação deverá formado o PEC provisório, razão pela qual o acusado não será mantido em situação mais gravosa que a da sua condenação, sendo possível a sua remoção imediata para o regime ora aplicado .

    Fixo o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração a ser suportado pelo acusado em favor da vítima em R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), haja vista o valor subtraído informado pela ofendida e, ainda, o valor necessário para o conserto dos danos causados ao estabelecimento comercial diante da conduta do acusado mencionado no auto de exame de furto qualificado da fl. 58.

    Custas pelo réu, restando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG que ora defiro-lhe.

    Forme-se imediatamente o PEC provisório e, após o trânsito em julgado: (a) lance-se o nome do réu no Rol de Culpados; (b) preencha-se e remeta-se o Boletim Individual de Estatística; (c) extraia-se e remeta-se a ficha PJ-30; (d) oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral; (e) encaminhe-se o bem apreendido à destruição; e (i) encaminhem-se as peças necessárias para formação do PEC definitivo, arquivando-se o presente feito.

    Publique-se. Registre-se. Intimem-se, sendo o réu e a ofendida pessoalmente.“

    Inconformado, apelou o réu (fl. 142).

    Em razões de apelação (fls. 147-155v), a defesa sustenta que o acervo probatório colhido nos autos é insuficiente para embasar um decreto condenatório, uma vez que não ficou comprovado nos autos a participação do réu no crime. Assevera que a acusação está embasada apenas no relato da vítima, bem como no depoimento de um Policial Militar. Aduz que a palavra da vítima não pode justificar a formação de um juízo condenatório quando isolada, ante a violação do Art. 155, caput, do Código de Processo Penal. Ressalta que a palavra da vítima em casos como o dos autos deve ser analisada com ressalva, tendo em vista que esta possuí interesse na resolução do fato. Frisa que após a suposta tentativa de furto, a testemunha Rafael utilizou violência na abordagem realizada ao apelante. Ressalta que nenhum dos pertences subtraídos da vítima foram localizados na posse do réu. Enfatiza que o apelado confessou, em parte, o crime que lhe foi imputado na denúncia. Disse que a confissão do réu não possui valor quando isolada nos autos. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de roubo para o crime de furto tentado, porquanto não ficou demonstrado que o apelante agiu com violência ou grave ameaça contra Rodrigo e Rafael. Ainda, sustenta que não foi comprovado que o réu tenha subtraído algum objeto do local do fato. Assevera que a faca supostamente utilizada no crime surgiu somente após a detenção do acusado. Aduz que a faca foi colocada no local do crime como justificativa para a abordagem violenta que Rafael e Rodrigo realizaram na tentativa de imobilizarem o apelante. Propugna pelo reconhecimento do crime na sua forma tentada, pois que o réu não teve a posse mansa e pacífica da res, bem como não consumou o crime, sendo que tais fatos foram corroborados pela própria vítima em seu relato. Postula a redução da pena-base ao mínimo legal, ante a violação do disposto no Art. 93, IX, da Constituição Federal, porquanto não há circunstância desfavorável ao apelante. Ressalta que a análise das circunstâncias negativas é embasada em uma suposição, porquanto não foi indicado se a perícia de avaliação indireta foi realizada por profissionais da área. Enfatiza que não há comprovação da materialidade delitiva, uma vez que a perícia é nula. Pleiteia, ainda, o afastamento da majorante da arma de fogo, tendo em vista que não restou comprovado que a faca foi utilizada na prática do crime, bem como que ela pertencia ao réu. Busca a isenção da pena de multa ante a situação financeira do apelante. Pugna pelo afastamento da reparação civil de danos causados no estabelecimento comercial, porquanto não houve contraditório nos autos em relação ao quantum do dano caudado pelo réu. Requer a absolvição do réu com base no princípio do indubio pro reo e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, o reconhecimento de furto em sua forma tentada, com a diminuição da pena em fração máxima, bem ainda o afastamento da pena de multa, e a exclusão da reparação civil de danos materiais.

    Foram apresentadas contrarrazões (fls. 156-163).

    Remetidos os autos a esta Corte, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso do recurso defensivo (fls. 165-168v).

    Vieram-me conclusos os autos.

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. José Conrado Kurtz de Souza (RELATOR)

    Gustavo Yhoney Mendez Cuello foi condenado como incurso nas sanções do Art. 157, §§ 1º e 2º, I, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e à pena de multa de 20 (vinte) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, o dia-multa.

    Vejamos a prova oral colhida em juízo, para tanto transcrevo a sentença no que toca aos depoimentos prestados pela vítima Fernanda Duarte Prates, pelas testemunhas rodrigo da Silva Borges e Rafael da Silva Borges, pelo policial militar Estevan Severo dos Santos, e pelo réu Gustavo Yhoney Mendez Cuello (CD à fl. 117):

    De igual forma, a autoria restou suficientemente comprovada através das provas angariadas durante a instrução processual, em especial pelo relato da ofendida FERNANDA DUARTE PRATES (CD da fl. 106), a qual, ao ser ouvida durante a instrução processual, relatou que estava em sua residência quando foi comunicada acerca do arrombamento de seu estabelecimento comercial por uma das testemunhas, não recordando se foi o Rodrigo ou o Rafael, razão pela qual saiu correndo em direção ao seu trailer, tendo presenciado, ao chegar ao local, que o trailer efetivamente estava arrombado e, nas proximidades, o acusado estava detido pelas testemunhas supramencionadas. Confirmou, ainda, que a quantia de aproximadamente R$ 20,00 (vinte reais) que havia deixado no caixa do estabelecimento não foi recuperada.

    [...]

    Por sua vez, a testemunha RODRIGO DA SILVA BORGES (CD da fl. 106), durante a instrução processual, confirmou ao perceber que o trailer da ofendida encontrava-se aberto dirigiram-se ao local para averiguar o que estava ocorrendo, ocasião na qual, então, o acusado empreendeu fuga e, ao ser alcançado, sacou uma faca para evitar a detenção. Asseverou, ainda, que conseguiram desarmar o réu e imobilizá-lo até a chegada da Brigada Militar.

    No mesmo sentido, a testemunha RAFAEL DA SILVA BORGES (CD da fl. 117), quando inquirida em juízo, disse ter constatado que o trailer da ofendida estava arrombado e, então, aproximou-se do local, ocasião na qual o acusado empreendeu fuga e, ao ser alcançado, sacou uma faca para evitar ser detido, todavia lograram desarmá-lo e imobilizá-lo.

    Por seu turno, o policial militar ESTEVAN SEVERO DOS SANTOS (CD da fl. 117) confirmou que teria sido acionado via CIOSP para atendimento da ocorrência, sendo que, ao chegar ao local, constatou que o acusado, que portava uma faca em sua mão, estava detido pelas testemunhas supramencionadas, tendo sido informado à guarnição que havia sido flagrado praticando a subtração no trailer da ofendida, local no qual efetivamente constatou que havia sinais de arrombamento.

    [...]

    Por fim, o acusado GUSTAVO YHONEU MENDEZ CUELLO (CD da fl. 117), ao ser interrogado por este juízo, admitiu a prática do arrombamento do trailer da ofendida, referindo, entretanto, que não conseguiu subtrair nenhum objeto e, ainda, não utilizou a faca apreendida para ameaçar as testemunhas que lograram detê-lo durante a perseguição.” (fls. 132/135v)

    Dos elementos de prova prospectados nos autos, verifica-se que a ofendida não presenciou o momento da subtração do dinheiro que estava no interior de seu estabelecimento comercial, relatando, em suma, que foi informada sobre o fato descrito na denúncia por uma das testemunhas. Afirmou que, ao chegar ao local do fato, constatou que o seu trailer estava arrombado, bem como que tinha sido subtraído R$ 20,00 (vinte reais), que não lhe foi restituído.

    Nada obstante a ofendida não tenha presenciado o crime, as testemunhas Rodrigo e Rafael foram uníssonas em relatar que visualizaram o acusado sair correndo do trailer da ofendida, momento em que o perseguiram, tendo Gustavo os ameaçado com uma faca. Disseram que conseguiram desarmar e deter o acusado até a chegada da Brigada Militar.

    Por sua vez, o policial militar Estevan confirmou que foi acionado para atender a presente ocorrência, e que ao chegar ao local do fato encontrou o réu já detido, ressaltando que Gustavo estava na posse de uma faca na oportunidade.

    Em reforço ao narrado pelas testemunhas, está o depoimento do réu que confessou ter arrombado o trailer da ofendida para subtrair dinheiro.

    Cumpre destacar que, em que pese o réu tenha negado a subtração de dinheiro do estabelecimento comercial, a vítima foi categórica ao afirmar que na oportunidade foi subtraído R$ 20,00 (vinte reais) do interior de seu estabelecimento comercial, o que não lhe foi restituído.

    Assim sendo, a prova é robusta a apontar o acusado como sendo o autor do crime, não havendo falar em insuficiência probatória.

    No que toca ao pleito defensivo de desclassificação do crime de roubo impróprio para o crime de furto, não merece prosperar.

    Para a caracterização do crime de roubo é necessário que esteja presente, como via à subtração, a violência (vis absoluta) ou a grave ameaça (vis compulsiva) à vítima e que, uma ou outra, inviabilize qualquer resistência à ação do agente.

    Segundo lição de Guilherme Nucci:

    Grave ameaça ou violência a pessoa : a grave ameaça é o prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério. O termo violência, quando mencionado nos tipos penais, como regra, é traduzido como toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana. Lembremos, no entanto, que violência, na essência, é qualquer modo de constrangimento ou força, que pode ser física ou moral. Logo, bastaria mencionar nos tipos, quando fosse o caso, a palavra violência, para se considerar a física e a moral, que é a grave ameaça. Mas, por tradição, preferiu o legislador separá-las, citando a grave ameaça (violência moral) e a violência, esta considerada, então, a física ou real.”

    No caso dos autos, malgrado o acusado negue o emprego de grave ameaça para assegurar a impunidade do crime, as testemunhas presenciais Rodrigo e Rafael apresentaram tanto na Delegacia de Polícia quanto em juízo versão coerente em relação à ameaça empregada pelo réu quando da tentativa de fuga do crime, referindo, em síntese, que no momento em que tentaram deter o acusado, após ele sair do local do crime, ele os ameaçou com uma faca.

    Neste contexto, verifico que a grave ameaça empregada pelo réu foi utilizada nas mesmas circunstâncias da subtração da Res furtivae, uma vez que a investida contra os ofendidos ocorreu no mesmo momento em que o réu foi flagrado em atividade subtrativa, restando evidente que a grave ameaça foi empregada visando assegurar a impunidade do crime, subsumindo-se perfeitamente a sua conduta ao disposto no Art. 157, § 1º, do Código Penal.

    Com efeito, assim dispõe o Art. 157, § 1º, do Código Penal:

    “Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

    Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

    § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro . (grifei)

    Ainda, quanto à caracterização do crime de roubo impróprio, leciona Nucci :

    “[...] existe uma segunda forma, prevista no § 1º, denominada de roubo impróprio, que se realiza quando o autor da subtração conseguiu a coisa sem valer-se...