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19 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível : 71005295357 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__71005295357_17e15.doc
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ALHM

Nº 71005295357 (Nº CNJ: 0000637-33.2015.8.21.9000)

2015/Cível

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. HORA-ATIVIDADE. LEI FEDERAL 11.738/2008. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. Não mais persistindo motivação para manutenção da suspensão, razão pela qual foi determinado o levantamento do sobrestamento para seu julgamento.

2. O artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, foi objeto do Incidente de Inconstitucionalidade nº. 70059092486, julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste Estado, ocasião em que foi declarada a inconstitucionalidade formal do aludido dispositivo legal, em virtude da não observância da regra constitucional de competência.

3. Em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido da parte autora não merece acolhimento.

RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Recurso Inominado

Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71005295357 (Nº CNJ: 0000637-33.2015.8.21.9000)

Comarca de Porto Alegre

MARA REGINA DORCIDONIO MOLINA

RECORRENTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Dr.ª Thais Coutinho de Oliveira (Presidente) e Dr. Volnei dos Santos Coelho.

Porto Alegre, 30 de julho de 2018.

DRA. ANA LÚCIA HAERTEL MIGLIORANZA,

Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória proposta contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, na qual a autora postulou seja declarado seu direito de gozar de 1/3 de sua jornada de Hora Atividade fora do ambiente escolar, na forma do artigo , § 4º, da Lei Federal nº. 11.738/2008, bem como condenar o demandado ao pagamento do valor correspondente a 1/3 de seu salário, como horas extraclasse, com acréscimo de 50% do valor da hora-aula, a contar da vigência da Lei nº. 11.738/2008, observada a prescrição qüinqüenal.

O feito foi julgado extinto em relação ao pedido de cumprimento do 1/3 da jornada do professor para atividade extraclasse e improcedente o pedido de conversão da hora atividade em hora extraordinária, na forma do artigo 285-A do CPC/73.

Inconformada, a autora interpôs recurso inominado. Em suas razões recursais alegou, inicialmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, sustentando que se faz necessária a produção de prova pericial. No mérito, referiu que a Lei nº. 11.738/2008 previu que 1/3 da jornada de trabalho do professor é destinada à hora atividade extraclasse e, portanto, faz jus à remuneração com o pagamento de horas extraordinárias. Requereu o provimento do recurso, para que seja julgado procedente seu pedido formulado na petição inicial.

O recorrido apresentou contrarrazões.

O Ministério Público exarou parecer, opinando pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Dra. Ana Lúcia Haertel Miglioranza (RELATORA)

Eminentes colegas.

Conheço do Recurso Inominado por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

Do sobrestamento do feito.

A presente demanda estava suspensa porque, ao tempo da determinação de sobrestamento do feito, o Julgador titular desta Relatoria entendeu por bem acolher a orientação contida no Ofício-Circular nº. 073/2014-CGJ, renovado pelo Ofício-Circular nº. 045/2014-CGJ, em razão da tramitação de ação coletiva proposta pelo órgão representante da categoria dos integrantes do quadro de carreira do magistério estadual.

Na época, também estava em trâmite o Incidente de Inconstitucionalidade nº. 70059092486, o qual veio a ser julgado procedente pelo E. Tribunal de Justiça deste Estado, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do artigo § 4º do artigo 2º da Lei Federal nº. 11.738/2008.

Acerca da matéria, esta Julgadora já firmou posicionamento no sentido de desacolher o pedido formulado nas demandas que versam sobre a mesma questão proposta por servidores integrantes do quadro do magistério municipal, na mesma esteira da decisão do E. TJRS que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal supracitado.

Nesse contexto, destaco que a decisão proferida na ADI nº. 4167, referente ao disposto no § 4º do artigo 2º da Lei Federal nº. 11.738/2008, que entendeu pela sua constitucionalidade, se deu por ausência de quorum qualificado, não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Além disso, importante ressaltar que a referida decisão foi proferida em 2011, quando a composição do E. STF era outra, fato que não autoriza pensar que a Suprema Corte possa vir, agora, a julgar na mesma linha as demais ações pendentes de julgamento em seu âmbito.

Ademais, muito embora a decisão proferida na Ação Coletiva referida ainda não tenha transitado em julgado, eventual decisão a ser proferida pelo E. STJ, em caso de acolhimento do Agravo Interno interposto em face do não conhecimento do Recurso Especial, não vincula os demais julgadores nas suas decisões proferidas em demandas individuais, como é o caso desta, haja vista o disposto no art. 104, do CDC, que estabelece o alcance da coisa julgada.

Destaco, ainda, que inobstante o fato de ter sido reconhecida a repercussão geral acerca da controvérsia alusiva à validade do § 4º, do artigo , da Lei Federal nº. 11.738/2008 no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 936.790, não há qualquer determinação de suspensão das demais ações que versam sobre a mesma matéria.

Dessa forma, tenho que não mais persiste motivação para manutenção da suspensão, razão pela qual foi determinado o levantamento do sobrestamento para seu julgamento.

Da preliminar de cerceamento de defesa.

Primeiramente, cumpre fixar que o cerceamento de defesa ocorre quando uma parte tem tolhido o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, quando criado um obstáculo que limite a produção de provas, o que acaba por prejudicar a parte em seu objetivo processual.

Nesse sentido, tenho que não restou configurado o cerceamento de defesa, especialmente pelo fato de que o juiz, por ser o destinatário das provas, pode determinar, tão somente, as medidas que achar pertinentes e necessárias à instrução do feito, bem como julgá-lo apenas com as provas constantes nos autos. Neste sentido, note-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. (...). CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. 1. Não restou configurado o cerceamento de defesa alegado pelo Estado, ainda mais considerando que o juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele determinar as medidas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do art. 370 do CPC/15 , antigo art. 130 do CPC/73. (…). AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DESPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70073626780, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 15/05/2017). Grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. (...). 1. Preliminar. Cerceamento de Defesa. Ausência de prejuízo à parte ré. Feito que reúne condições de julgamento com as provas constantes nos autos. (…). (Apelação Cível Nº 70072691959, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 11/05/2017). Grifei.

No caso, irrelevante a realização de prova pericial, na medida em que esta não prestaria para elucidar a matéria ora discutida, sendo desnecessária a sua realização, que não se trata de questão a ser submetida a qualquer espécie de exame contábil, ainda que haja previsão legal na Lei nº. 12.153/09.

Dessa forma, afasto a preliminar de cerceamento de defesa passando, a seguir, à análise do mérito.

Do mérito.

No mérito, não assiste razão à parte autora.

Adianto que não merece reparos a bem lançada sentença exarada pelo juízo a quo.

Como é sabido, a Lei Federal nº 11.738/2008, além de regulamentar o piso salarial nacional dos profissionais do quadro de carreira do magistério público, também dispôs sobre a composição da jornada de trabalho, nos seguintes termos:

“Art. 1º Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea e do inciso III do HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm" \l "art60iiieadct" caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 , que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

...

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. (grifei)

No âmbito estadual, o Decreto nº 49.448/12 regulamentou o regime de trabalho e as jornadas de trabalho do magistério público, como segue:

Art. 2º Para efeitos deste Decreto, entende-se por:

I - Regime de Trabalho: o total de horas semanais de trabalho a serem cumpridas pelo profissional do Magistério no exercício das atividades inerentes ao cargo;

II - Jornada de Trabalho: a forma de cumprimento do regime de trabalho do profissional do Magistério lotado nos estabelecimentos e órgãos de ensino que integram a rede pública estadual;

(...)

VIII – Hora-aula: cada unidade de tempo em que é dividido o turno escolar, destinada ao desenvolvimento das atividades letivas com duração prevista no Regimento Escolar que, juntamente com o horário de recreio diário, deverá integralizar treze horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais; e

IX – Hora-atividade: a unidade de tempo destinada a estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas ou jornadas de formação organizadas pelas escolas, pelas Coordenadorias Regionais de Educação - CREs e SEDUC de, no máximo, sete horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais, distribuídas nos termos do art. 3º deste Decreto.

Contudo, o artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, foi objeto do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70059092486, julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste Estado, ocasião em que foi declarada a inconstitucionalidade formal do aludido dispositivo legal, em virtude da não observância da regra constitucional de competência. O acórdão possui a seguinte ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL Nº 11.738/08. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGÂNICA E MATERIAL. PACTO FEDERATIVO E IGUALDADE. VIOLAÇÃO. Insuperável o vício de inconstitucionalidade da norma federal que estabelece a jornada de trabalho para os profissionais do magistério público da educação básica, invadindo a competência dos demais entes federados, em clara extrapolação ao que lhe cometera o disposto no Artigo 60, inciso III, alínea e do ADCT - que se restringe à fixação de um piso nacional para a categoria. Inconstitucionalidade formal orgânica. A Lei 11.378/08 é de caráter nacional, não se resumindo ao âmbito da União. Violação ao Pacto Federativo. A Carta Maior consagra na figura do Presidente da República a iniciativa legislativa privativa para as leis que disponham sobre "servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria", ex vi do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea c. A redação é de observância obrigatória pelos Estados-membros, já que Princípio Constitucional Extensível (simetria) que integra a estrutura da federação, observada, portanto, também pelos Municípios. Precedentes do STF. Ao dispor sobre jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica em nível nacional, não apenas o legislador federal extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - no artigo 60, inciso III, alínea e, como, comprometendo o pacto federativo, adentrou na competência dos demais entes federados para estabelecerem a própria legislação a respeito do regime jurídico dos seus servidores públicos. Inconstitucionalidade material: viola o princípio da isonomia a Lei que trata de forma igual situações absolutamente desiguais, como são as diferentes realidades vivenciadas pelas mais diversificadas comunidades ao longo do território nacional. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ARTIGO 2º DA LEI 11.738/2008, POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70059092486, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 26/05/2014)

E, após o julgamento do referido Incidente de Inconstitucionalidade, a jurisprudência restou pacificada no âmbito das Turmas Recursais quanto às demandas envolvendo servidores municipais do quadro do magistério, conforme cito:

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL PROVISÓRIA DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE FAZENDA VILANOVA. PROFESSOR. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS EM RAZÃO DE NÃO CONCESSÃO DE HORA ATIVIDADE OU ATIVIDADE EXTRACLASSE, COM FUNDAMENTO NA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. IMPOSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI 4.167/DF. JULGAMENTO FORMA INCIDENTAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 4º DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (70059092486). LEI MUNICIPAL QUE REGE A MATÉRIA. LEGALIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA CONFIRMADA COM FULCRO NO ARTIGO 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO NÃO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006508154, Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Gisele Anne Vieira de Azambuja, Julgado em 31/05/2017)

RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE BAGÉ. JORNADA DE 1/3 PARA ATIVIDADE EXTRACLASSE. 2º, § 4º, DA LEI 11.738/08. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO ORGÃO ESPECIAL. Deve ser mantida a decisão a quo que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, porquanto o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgou procedente o Incidente de Inconstitucionalidade nº 70059092486, declarando a inconstitucionalidade no § 4º do artigo 2º da Lei nº 11.738/08 que Regulamenta a alínea e do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica". Cabe destacar que a decisão do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei do Piso Nacional do Magistério, como demonstra a ADI 4167, entretanto, a deliberação acerca da jornada de trabalho dos professores não está dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante pela ausência de quórum qualificado nessa parte da decisão colegiada. Desta feita, a falta de eficácia vinculante deixou a controvérsia para ser resolvida no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, a qual foi decidida no incidente de inconstitucionalidade referido. Com efeito, não é aplicável a Lei Federal no tocante a duração da jornada de trabalho do magistério, o que deverá ser disciplinado por cada ente político. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006424188, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 24/05/2017)

RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE FAZENDA VILANOVA. JORNADA DE 1/3 PARA ATIVIDADE EXTRACLASSE. 2º, § 4º, DA LEI 11.738/08. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO ORGÃO ESPECIAL. Deve ser mantida a decisão a quo que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, porquanto o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgou procedente o Incidente de Inconstitucionalidade nº 70059092486, declarando a inconstitucionalidade no § 4º do artigo 2º da Lei nº 11.738/08 que Regulamenta a alínea e do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica". Cabe destacar que a decisão do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei do Piso Nacional do Magistério, como demonstra a ADI 4167, entretanto, a deliberação acerca da jornada de trabalho dos professores não está dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante pela ausência de quórum qualificado nessa parte da decisão colegiada. Desta feita, a falta de eficácia vinculante deixou a controvérsia para ser resolvida no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, a qual foi decidida no incidente de inconstitucionalidade referido. Com efeito, não é aplicável a Lei Federal no tocante a duração da jornada de trabalho do magistério, o que deverá ser disciplinado por cada ente político. PREQUESTIONAMENTO. Ao magistrado impõe-se a observância do conjunto de fatos trazidos a julgamento e do conjunto de argumentos jurídicos elencados pelas partes interessadas no resultado da lide, pelo que entendo que a fundamentação exposta mostra-se suficiente para a resolução de todas as questões submetidas à apreciação deste Colegiado. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006507701, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 26/04/2017)

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GRAVATAI. LEI FEDERAL Nº 11.738/08, ART. , § 4º. HORA ATIVIDADE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar, através do julgamento da ADI nº 4.167, já decidiu a matéria relativa ao Piso Nacional do Magistério, bem como de sua obrigatoriedade de implementação pelos Estados e Municípios, assegurando a constitucionalidade da norma geral federal, Lei nº 11.738/2008, que fixou o piso salarial dos professores públicos da educação básica, bem como a reserva da jornada, destinada a atividades extraclasses: Não obstante, quando colhido o voto do Presidente, Ministro Cezar Peluso, que julgou procedente a ação no tocante ao § 4º do artigo 2º da Lei Federal nº 11.738/2008, o Tribunal julgou a ação improcedente, por maioria. Assim, quando à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante da decisão, relativamente ao dispositivo legal que trata da hora-atividade, ficou decidido que tais eficácias não se aplicariam ao respectivo juízo de improcedência, não vinculando, então, os demais órgãos do Judiciário. Diante desse contexto, a colenda Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça Gaúcho, em relação à constitucionalidade do § 4º do artigo 2º da Lei Federal nº 11.738/2008, suscitou Incidente de Inconstitucionalidade ao Tribunal Pleno, que, por sua vez, em controle difuso de constitucionalidade, julgou-o procedente. Aplicação do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência mantida. Precedentes específicos. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº...