Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE DE PROMOTORIA e assessor de PROMOTORIA. descabimento no caso concreto. discrepância entre as habilitações exigidas e a fidúcia da chefia.

I – Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ.

II – Entretanto, na espécie, inviável o reconhecimento do desvio de função pretendido pela recorrente, ocupante do cargo efetivo de Assistente de Promotoria de Justiça, a qual busca, ao final, vantagens inerentes aos servidores com escolaridade de nível superior àquela exigida para o cargo efetivo do qual é titular, além da fidúcia da chefia imediata - CC/FG de Assessor de Promotoria.

Precedentes do e. STJ, do TRF4 e deste TJRS.

Apelação desprovida.

Apelação Cível	Terceira Câmara Cível
Nº 70073578916 (Nº CNJ: XXXXX-09.2017.8.21.7000)	Comarca de Porto Alegre
MELISSA MARIN	APELANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL	APELADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por MELISSA MARIN contra a sentença de improcedência das fls. 380-382, proferida nos autos da ação ajuizada em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Nas razões, o recorrente assevera a aprovação no concurso público para o cargo de Assistente de Promotoria de Justiça, e o desempenho das atribuições típicas de Assessor de Promotoria, desde 13.07.2010, sem a devida contraprestação.

Aponta a distinção entre as atribuições, níveis de escolaridade e remuineração de ambos os cargos.

Assinala a declaração de Promotor de Justiça e de outros servidores públicos acerca do desvio de função.

Cita a prova testemunhal.

Colaciona jurisprudência.

Requer o provimento do recurso, para fins da reforma da sentença hostilizada, com o julgamento procedência do pedido inicial e condenação do Estado do Rio Grande do Sul nas diferenças vencimentais relativas ao desvio de função pelo exercício do cargo de Assessor de Promotoria (fls. 388-414).

Contrarrazões às fls. 412-432, no sentido do desprovimento do recurso.

Nesta sede, parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça Drª. Lisiane Del Pino, no sentido do desprovimento do recurso (fls. 434-437 e verso).

É o relatório.

Decido.

Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no Enunciado nº 2 do Plenário do STJ , e no art. 169, XXXIX do RITJRS .

A matéria devolvida reside na caracterização do desvio de função entre o cargo efetivo de Assistente de Promotoria, e o cargo em comissão de Assessor de Promotoria – CC/FG -, bem como no direito da apelante às diferenças remuneratórias daí decorrentes.

Na espécie, tem-se o ajuizamento da presente ação em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul pela Srª. Melissa Marin, servidora pública efetiva no cargo de Assistente de Promotoria de Justiça (fl. 18), com vistas ao reconhecimento do exercício das atribuições próprias da função de Assessor de Promotoria, a caracterizar o desvio, e correspondente condenação nas diferenças pecuniárias (fls. 2-10).

Embora a regra do exercício de atividades em desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo à equiparação vencimental, o entendimento pretoriano firmado no sentido do direito à indenização, correspondente às diferenças remuneratórias daí resultantes.

Sobre o tema, o Pretório Excelso:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. Agravo regimental não provido.

( RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG XXXXX-08-2012 PUBLIC XXXXX-08-2012)

(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ XXXXX-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

(grifei)

No mesmo sentido o e. STJ, consoante o enunciado nº 378 de sua Súmula .

Pertinente o cotejo dos requisitos e das atribuições do cargo efetivo do CC/FG, na Lei Estadual nº 11.652/2001:

Art. 1º - Cria, no Quadro de Pessoal de Provimento Efetivo da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, os seguintes cargos, cujo provimento, total ou parcial, fica condicionado ao atendimento do previsto na Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000:

I - noventa (90) cargos de Assistente de Procuradoria de Justiça, classe O;

II - noventa (90) cargos de Assistente de Promotoria de Justiça, classe O.

Art. 2º - As especificações dos cargos de que trata o artigo anterior são as constantes do

Anexo Único desta Lei.

Por sua vez, o anexo referido:

“(...)

II - ASSISTENTE DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA, classe O

Síntese dos deveres: nível de complexidade compatível com a formação exigida para o cargo, sob supervisão dos Promotores de Justiça.

Descrição exemplificativa: executar, sob supervisão dos Promotores de Justiça, tarefas relacionadas com a atividade-meio e a atividade-fim do Ministério Público; auxiliar os membros da Promotoria nos processos judiciais; organizar o material administrativo, legislativo, doutrinário e jurisprudencial; elaborar minutas de despachos sob a supervisão dos Promotores de Justiça; digitar pareceres, denúncias e manifestações em geral; preparar atos destinados às providências judiciais que envolvam sua área de atuação; preparar minutas de relatórios dos processos; receber, expedir e arquivar correspondências; arquivar e organizar o material para relatórios; organizar fichários; controlar o recebimento e a devolução dos autos; realizar pesquisa de dados de conteúdo doutrinário, legislativo e jurisprudencial; seguir a orientação do membro do Ministério Público em outras tarefas correlatas e determinadas e realizar outras atividades afins.

Recrutamento: por concurso público de provas e títulos.

Escolaridade: Bacharelado em Direito ou Ciências Jurídicas e Sociais incompleto.

Regime de Trabalho: 40 horas semanais.

Lotação exclusivamente em Promotorias de Justiça.

(...)”.

E para a nomeação do CC/FG de Assessor de Promotoria, a Lei Estadual nº 10.695/96:

Art. 1º - São criados no Quadro de Pessoal da Procuradoria-Geral de Justiça os seguintes cargos:

QUANTIDADE	DENOMINAÇÃO	CLASSE
29	Assessor	R
02	Técnico Superior de Informática	R
22	Agente Administrativo	M
14	Agente Administrativo	N
04	Agente Administrativo	O
18	Auxiliar de Serviços Gerais	C

Art. 2º - Ficam extintos, à medida que vagarem, os cargos de Contador, Datilógrafo e Auxiliar Administrativo do Quadro de Pessoal da Procuradoria-Geral de Justiça, criados pelas LEIS NºS 7.253, de 12 de janeiro de 1979, 7.595, de 21 de dezembro de 1981, 9.281, de 04 de setembro de 1991 e 9.665, de 13 de maio de 1992. Art. 3º - As especificações dos cargos do Quadro de Pessoal da Procuradoria-Geral de Justiça, inclusive os em extinção, ficam redefinidas conforme consta no Anexo Único, desta Lei.

“(...)

ANEXO ÚNICO

ESPECIFICAÇÕES DOS CARGOS DO QUADRO DE PESSOAL DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

I – ASSESSOR

Classe: R SÍNTESE DOS DEVERES:

Atividade envolvendo assessoramento em áreas do Direito, Contabilidade, Economia e Administração. Efetuar estudos, análises, pesquisas e trabalhos nas áreas referidas, visando às atividades-meio e fim do Ministério Público.

DESCRIÇÃO EXEMPLIFICATIVA:

Examinar processos e elaborar pareceres sobre questões administrativas, fundamentadas na legislação e em pesquisas efetuadas, abrangendo matérias de Direito, Contabilidade, Economia e Administração; prestar assessoramento a autoridades um assuntos de sua competência; redigir, datilografar, digitar, imprimir, transmitir e arquivar trabalhos, inclusive através de recursos eletrônicos de dados; exarar despachos de acordo com a orientação do superior hierárquico; reunir as informações que se fizerem necessárias para decisões na sua área de atuação; efetuar estudos para o aperfeiçoamento dos serviços na órbita de sua atuação; revisar atos e informações antes de submetê-los à apreciação das autoridades superiores; atender às partes; orientar, coordenar e supervisionar trabalhos a serem desenvolvidos por equipes auxiliares; orientar, quando solicitado, a instrução de processos que envolvam interpretação e aplicação da legislação pertinente à organização administrativa da Procuradoria-Geral de Justiça na sua área de formação ou atuação; fazer registros e pesquisas em bancos de dados eletrônicos ou bibliográficos nas diversas áreas de atuação do Ministério Público e de outras entidades das quais houver acesso autorizado; propor, quando solicitado, adoção de medidas de natureza administrativa para a boa administração na sua área de atuação ou formação; manter-se atualizado na área de sua habilitação visando a adoção de novas técnicas e procedimentos aplicáveis à administração pública; preparar atos destinados às providências judiciais, que envolvam sua área de atuação, em apoio do Ministério Público; organizar arquivos, inclusive bibliográficos e eletrônicos; supervisionar, coordenar e executar trabalhos relativos a serviços de contabilidade, inclusive por meio informatizado; participar, quando solicitado, de trabalhos de tomadas de contas dos responsáveis por bens ou valores da Repartição; orientar, do ponto de vista contábil, quando solicitado, o levantamento dos bens patrimoniais, bem como fazer levantamentos e relatórios; proceder exames em demonstrações contábeis, prestação de contas, escrita contábil e documentação pertinente a fundações, prefeitos e entidades sujeitas à fiscalização do Ministério Público; realizar exames extrajudiciais, do ponto de vista contábil, na entidade atingida; determinar, mediante estudos contábeis, a capacidade econômico-financeira de entidades, conforme solicitado; proceder a exames e perícias para constituição, transformação e liquidação de entidades de qualquer natureza; fazer auditoria de balanços e de peças contábeis; realizar auditoria analítica compreendendo exames de pesquisas, de interpretação, de orientação de pareceres e de investigações de caráter financeiro e contábil; elaborar certificados de exatidão de balanços, de peças contábeis e de contabilidade, após realizar devida auditoria, inclusive nos casos de cessão, fusão, incorporação e desincorporação de empresas; definir, quando solicitado, índices contábeis e de verificação da viabilidade econômico-financeira de empresas participantes em licitações; fornecer, quando solicitado, dados para a elaboração do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e dos orçamentos anuais do Ministério Público; acompanhar, quando solicitado, a execução do orçamento do Ministério Público; proceder a avaliação da eficiência, eficácia e economicidade na aplicação dos recursos destinados ao Ministério Público; proceder, quando solicitado, a análise da produtividade dos fatores empregados no Ministério Público; efetuar análise econômico-financeira das entidades sujeitas à fiscalização pelo Ministério Público, bem como, quando solicitado, da Procuradoria-Geral de Justiça; proceder a análise da produtividade dos fatores empregados na administração do Ministério Público; proceder a montagem e estatísticas de indicadores sobre custos e resultados, preços, cotações e mercado, como elemento de apoio à fiscalização pelo Ministério Público, bem como para utilização nos serviços administrativos da Procuradoria-Geral de Justiça; elaborar estudos e emitir parecer, quando solicitado, sobre a abertura de créditos adicionais e alterações orçamentárias; efetuar peritagem e auditoria na área de sua formação e habilitação superior; executar outras tarefas correlatas e/ou de sua habilitação superior, especialmente em assessoramento aos Promotores, Procuradores, chefias e autoridades superiores.

Recrutamento: POR CONCURSO PÚBLICO

Escolaridade: SUPERIOR

Regime de Trabalho: 40 HORAS SEMANAIS

(...)”.

No ponto, chama atenção a discrepância entre as habilitações para o cargo efetivo e o cargo em comissão/função gratificada; a correspondência entre a formação e o nível de complexidade; e a supervisão do Promotor de Justiça para o cargo efetivo de assistente. Isto é, a autora, servidora em cargo efetivo, pretende indenização - portanto com base em ato ilícito -, pelo desempenho de atividade ínsita a cargo em comissão ou função gratificada, não obstante despida da fidúcia reservada, e sem qualquer obrigação legal para tanto, pois no gozo de todas as garantias do cargo efetivo, em especial a estabilidade.

Cediço o pressuposto da autorização legislativa para a criação de CC/FG de assessoramento.

Assim, a par do provável desempenho indevido de atividades de assessoramento, repise-se, sem qualquer obrigação legal para tanto, não cabe ao Judiciário, ou mesmo ao Ministério Público, substituir a Administração no juízo subjetivo da confiança inerente aos cargos em comissão ou à função gratificada, ou mesmo aumentá-las, sem a reserva legal respectiva.

Neste diapasão, o e. STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPANTE DE CARGO DE TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ALEGAÇÃO DE DESEMPENHO DA FUNÇÃO DE AUDITOR FISCAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Agrava-se de decisão que negou seguimento a Recurso Especial fundado nas alíneas a e c do art. 105, III da Constituição Federal, interposto por ADALBERTO LUIZ ANDRES contra acórdão proferido pelo egrégio TRF da 4a. Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois inaceitável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público .

2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social (fls. 314).

(...)

8. Por fim, a Corte a quo não reconheceu o desvio de função in casu, consignando que o seguinte:

Sendo assim, sigo meu entendimento de que, conquanto as atividades alegadamente desenvolvidas pela autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de auditor-fiscal previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de auditor fiscal previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação de excepcionalidade em face do princípio da legalidade e da exigência constitucional de concurso público, nãose pode reconhecer o direito postulado (fls. 335).

(...)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 236.923 - RS (2012/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). DATA DA PUBLICAÇÃO: 21.11.2013.

(grifei)

No âmbito do TJRS, a polêmica instalada nas Câmaras separadas e no 2º Grupo Cível, inclusive com a necessidade de desempate pela c. 1ª Vice-Presidência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE ASSISTENTE E ASSESSOR DE PROMOTORIADE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZADO . 1. Só é devida a indenização por desvio de função quando o servidor comprova que desenvolveu atividades diversas daquelas próprias do cargo efetivo que titula, em cargo com remuneração melhor que a sua, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. 2 . A par da similaridade das atribuições incumbidas aos cargos de Assessor e Assistente de Promotoria de Justiça, não é possível distinguir e, por conseguinte, comprovar o exercício exclusivo de tarefas próprias do cargo de maior qualificação e remuneração, em detrimento da realização de quaisquer daquelas elencadas para o cargo de menor titulação e vencimentos, não caracterizando, portanto, o desvio de função. 3. Precedentes desta e da 3ª Câmara Cível, bem como do e. 2º Grupo. 4. Sentença de improcedência. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70072210248, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 19/07/2017)

(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE ASSISTENTE E ASSESSOR DE PROMOTORIADE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Só é devida a indenização por desvio de função quando o servidor comprova que desenvolveu atividades diversas daquelas próprias do cargo efetivo que titula, em cargo com remuneração melhor que a sua, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. A par da similaridade das atribuições incumbidas aos cargos de Assessor e Assistente de Promotoria de Justiça, não é possível distinguir e, por conseguinte, comprovar, o exercício exclusivo de tarefas próprias do cargo de maior qualificação e remuneração, em detrimento da realização de quaisquer daquelas elencadas para o cargo de menor titulação e vencimentos, não caracterizando, portanto, o desvio de função. 3. Precedentes desta e da 3ª Câmara Cível, bem como do e. 2º Grupo. 4. Sentença de improcedência. PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDOS O RELATOR E O DESEMBARGADOR LEONEL PIRES OHLWEILER. ( Apelação Cível Nº 70071996037, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Redator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 26/04/2017)

(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE DE PROCURADORIA DE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. - Recurso adesivo não conhecido, face à deserção. - A questão foi detidamente analisada pelo Segundo grupo cível quando do julgamento dos embargos infringentes nºs XXXXX e XXXXX, nos quais, diante do empate decorrente do entendimento jurídico adotado sobre o tema por seus integrantes, houve manifestação do e. 1º vice-presidente nos termos do competente RITJRGS, que proferiu voto de desempate concluindo pela ausência de desvio de função na hipótese versada. - O desvio de função não dá ensejo ao reenquadramento ou à equiparação. Conforme a Súmula nº 339 do STF, convertida na Súmula Vinculante nº 37, "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO E, POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES LEONEL OHLWEILER E NELSON PACHECO. ( Apelação Cível Nº 70067521369, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 10/06/2016)

(grifei)

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE DE PROCURADORIA DE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

A questão foi detidamente analisada pelo Segundo grupo cível quando do julgamento dos embargos infringentes nº 70064641038, no qual, diante do empate decorrente do entendimento jurídico adotado sobre o tema por seus integrantes, houve manifestação do e. 1º vice-presidente nos termos do competente RITJRGS, que proferiu voto de desempate concluindo pela ausência de desvio de função na hipótese versada. DESACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES. ( Embargos Infringentes Nº 70066079989, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 13/11/2015)

(grifei)

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE E ASSESSOR DE PROMOTORIA DE JUSTIÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO . 1. Só é devida a indenização por desvio de função quando o servidor comprova que desenvolveu atividades diversas daquelas próprias do cargo efetivo que titula, em cargo com remuneração melhor que a sua, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. A par da similaridade das atribuições incumbidas aos cargos de Assessor e Assistente de Promotoria de Justiça, não é possível distinguir e, por conseguinte, comprovar, o exercício exclusivo de tarefas próprias do cargo de maior qualificação e remuneração, em detrimento da realização de quaisquer daquelas elencadas para o cargo de menor titulação e vencimentos, não caracterizando, portanto, o desvio de função . EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. ( Embargos Infringentes Nº 70064641038, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 14/08/2015)

(grifei)

EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ASSISTENTE E ASSESSOR DE PROCURADORIA DE JUSTIÇA. EXTENSÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA NÃO CONCEDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO AO SERVIDOR SOB O ARGUMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 339 STF . PRELIMINAR REJEITADA. 1. Tendo o Ministério Público atuado como fiscal da lei no feito, deve ser reconhecida sua legitimidade recursal, conforme prevê o art. 499, § 2º, do CPC. Súmula 99 do STJ, precedentes do STJ e do Segundo Grupo Cível. Preliminar rejeitada. 2. A pretensão do servidor é de ver, via Judiciário, estendida para si função gratificada que a Administração recusa-se a conceder-lhe, por motivos sequer sindicáveis nesta ação, tratando-se a atribuição de função gratificada a servidor público efetivo de típico ato de Administração, inexistindo direito subjetivo público que autorize sua concessão, a servidor, por meio de decisão judicial. 3. Eventual injustiça remuneratória (diferentes servidores fazendo as mesmas tarefas de assessoramento e sendo submetidos a tratamento remuneratório dispare), decorre não de desvio de função, mas da não-atribuição, para alguns, como o embargado, de função gratificada devidamente prevista em lei, e não pode ser corrigida pelo Poder Judiciário, a quem, por não deter função legislativa, não cabe aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, conforme a sempre atual lição doutrinária e jurisprudencial corporificada na Súmula nº 339 do Egrégio Supremo Tribunal Federal . PRELIMINAR REJEITADA, À UNANIMIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. ( Embargos Infringentes Nº 70056764020, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 12/12/2014)

(grifei)

Por fim, o TRF da 4ª Região:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO . Diante de um equívoco no relatório da apelação, o provimento do julgamento se deu de forma errônea, motivo por que são providos os embargos de declaração para reconhecer o erro no julgamento da apelação e, com isso, anular aquele julgamento. .Em novo julgamento, nega-se provimento à apelação. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função . Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social . (TRF4 5007548-42.2010.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Fábio Vitório Mattiello, juntado aos autos em 30/01/2014)

(grifei)

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE NÍVEL INTERMEDIÁRIO (DATILÓGRAFO) E O DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL (NÍVEL SUPERIOR). DECISÃO MANTIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista do seguro social.

3. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5003532-36.2011.404.7121, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 04/04/2013)

(grifei)

A lição de Hely Lopes Meirelles, no tocante à diferenciação entre cargo, função, e cargo em comissão :

“(...)

2.3 Cargos e funções

Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore. Diferencia-se, basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar cargo público.

(...)

2.3.7 Cargo em comissão – É o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento ( CF, art. 37, V). (...) A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração.

(...)”.

(grifei)

No mesmo sentido, peço licença para transcrever o parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Lisiane Del Pino (fls. 434-437 e verso):

“(...)

Inicialmente, ressalta-se que se é verdadeiro que não pode a Administração Pública agir de maneira ilegal e de modo a enriquecer ilicitamente (aproveitando-se do trabalho alheio), por outro lado, em razão dos princípios da legalidade e moralidade (artigo 37, caput, da CF/88), não podem os servidores frustrar a expectativa da Administração Pública de que laboram dentro do quadro normativo legal que fixa as atribuições dos cargos, colocando-se em desvio de função. Aplica-se o princípio do non venire contra factum proprium, ou seja, veda-se o comportamento contraditório do servidor, protegendo-se os princípios da confiança e da boa-fé.

Uma ilegalidade (desvio de função) não se justifica com outra e delas não podem nascer direitos subjetivos (pagamento de diferenças vencimentais).

Somente quando o desvio de função é de conhecimento da Administração Pública (incontestável, nascido do próprio modo de lotação dos cargos em unidades administrativas que exigem o desempenho de outras funções, exigido do servidor, inerente à atividade fim do órgão, etc.), sem que tome qualquer iniciativa para evitá-lo, é que são devidas as diferenças vencimentais dele decorrentes.

Pois bem. A questão é singela.

A apelante é servidora pública estadual, lotada no Ministério Público, ocupando a função de Assistente de Promotoria de Justiça, classe O. Requer o reconhecimento do desvio de função para o cargo de Assessor de Promotoria, classe R. Os cargos de Assistente de Promotoria foram criados pela Lei Estadual nº 11.652/2001 e os de Assessor, criado pela Lei Estadual nº 10.695/96. Possuem diferentes atribuições (tarefas, complexidades ou afazeres), nível de escolaridade (formação), e, consequentemente, na remuneração.

A recorrente, no caso concreto, não provou os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO . Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sem que isso importe em reenquadramento. Para tanto, pois, é imprescindível a prova de que, efetivamente, o servidor tenha laborado em função diversa da atinente ao cargo que ocupa, fato que não se fez evidente na espécie. A prova produzida nos autos não é robusta o suficiente para demonstrar que tenha ocorrido desvio de função, uma vez que não evidencia o labor por parte dos autores, detentores do cargo de segurança, em funções correlatas ao cargo de vigilante . NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. ( Apelação Cível Nº 70047362850, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 13/03/2013) (GRIFEI)

Desse modo, em que pese a alegação da recorrente de que exercia as mesmas atribuições de Assessor, não logrou êxito em comprovar o postulado. Vê-se que os documentos anexados só comprovam que tratam-se de minutas elaboradas e que sofreram o crivo em observações e correção pela Promotora de Justiça. A recorrente não comprovou que desenvolveu atividades diversas daquelas próprias do cargo efetivo que ocupa, e, em que pese a similaridade de algumas das atividades incumbidas aos cargos de Assessor e Assistente de Promotoria de Justiça, existem também muitas diferenças entre elas, não se podendo deixar de reconhecer a diferenciação de escolaridade exigida para o exercício dos dois cargos, bem como a complexidade para a realização das atividades.

Logo, a prova é bastante frágil e revela que não existe o exercício de funções diversas das previstas para o seu cargo, o que impede a condenação do Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento de diferenças vencimentais.

(...)

No mesmo sentido, não se revela o direito à indenização por dano moral, porquanto inexiste prova do sofrimento, sentimento de dor pela recorrente.

4. POSTO ISTO , o Ministério Público de 2º Grau, pela Procuradora de Justiça signatária, manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

(...)”.

(grifos no original)

Ainda, as garantias funcionais do cargo de Assistente de Promotoria, a legitimar a resistência da servidora para a prestação de serviço de assessoramento ou chefia, ao contrário do servidor ocupante de cargo em comissão.

Neste sentido, na esteira dos precedentes citados, inviável o reconhecimento do desvio de função pretendido pela recorrente, a qual busca, ao final, vantagens inerentes aos servidores com escolaridade de nível superior àquela exigida para o cargo efetivo do qual é titular, além da fidúcia da chefia imediata.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Com base no § 11 do art. 85 do CPC de 2015 , e considerado o trabalho adicional dos procuradores em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% sobre o valor atualizado da causa. Mantida a suspensão da exigibilidade concedida na origem.

Diligências legais.

Porto Alegre, 14 de julho de 2018.

Des. Eduardo Delgado,

Relator.

�“(...)

Isso Posto, JULGO IMPROCEDENTE a ação ajuizada por MELISSA MARIN em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos termos da fundamentação supra.

Considerando a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios ao patrono do réu, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III do NCPC, cuja cobrança suspendo ante o deferimento da AJG.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

(...)”.

� Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

� Art. 169. Compete ao Relator:

(...)

XXXIX - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

(...)

(grifei)

� Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 459-460.

� Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3o:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

§ 9º Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.

§ 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.

§ 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

(...)