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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70077305266 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70077305266_eb0b2.doc
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LAS

Nº 70077305266 (Nº CNJ: 0095738-78.2018.8.21.7000)

2018/Crime

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ARTS. 218-B E 229, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ART. 243 DA LEI Nº 8.069/90. CONDENAÇÃO MANTIDA (FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL). ABSOLVIÇÃO CONFIRMADA (CASA DE PROSTITUIÇÃO E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE). CONDUTAS ATÍPICAS. ADEQUAÇÃO SOCIAL. FATO COMETIDO ANTES DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N.º 13.106/2015.

1. No particular, em relação ao crime do art. 218-B do CP, tanto a existência quanto a autoria restaram devidamente comprovadas pelas provas coletadas no curso da persecução penal, demonstrando que a acusada efetivamente facilitou a prostituição de menor de idade por meio de fornecimento de quartos e preservativos para a realização de programas, bem como auferiu vantagem econômica ao alugar os quartos para que os clientes realizassem os programas sexuais com a menor de idade. Condenação mantida.

2. A conduta prevista no art. 229 do CP deve ser considerada atípica visto que aceita socialmente. Princípio da adequação social. Absolvição confirmada.

3. No tocante ao terceiro fato, a denúncia narra como conduta delituosa o fato de a ré ter fornecido bebida alcoólica a adolescente. Ocorre que o art. 81 do ECA distingue as bebidas alcoólicas (inc. II) dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida (inc. III), criminalizando, em seu art. 243, apenas os últimos. Assim, diante da atipicidade do fato, que ocorreu no período compreendido entre "meados do ano de 2013 até 11 de março de 2014", ou seja, antes da vigência da Lei n.º 13.106/2015, cabível a absolvição da ora apelante.

APELAÇÕES DESPROVIDAS.

Apelação Crime

Quinta Câmara Criminal

Nº 70077305266 (Nº CNJ: 0095738-78.2018.8.21.7000)

Comarca de Santo Augusto

M.P.

..

APELANTE/APELADO

M.

.

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos recursos. Declarou voto o Desembargador João Batista Marques Tovo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des.ª Genacéia da Silva Alberton (Presidente e Revisora) e Des. João Batista Marques Tovo.

Porto Alegre, 04 de julho de 2018.

DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Lizete Andreis Sebben (RELATORA)

Adoto o relatório do parecer ministerial, fls. 338 e verso, ao expressar, in verbis (abreviaturas ausentes no original):

"Trata-se de recursos de apelação interpostos por M. Z. (fls. 284, 300/303) e pelo Ministério Público (fls. 285/189), nos autos do processo em que M. Z. restou condenada pela prática do delito capitulado no artigo218-BB,§ 1ºº, doCódigo Penall , e absolvida das imputações do artigo2299, caput, doCódigo Penall , e do artigo2433 da Lei8.0699/90, com a redação anterior à Lei 13.106/2015 , com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 274/280).

Em suas razões, a defesa postula, em síntese, a absolvição da prática do crime de favorecimento da prostituição de criança ou adolescente.

A acusação, por seu turno, requer a condenação da acusada nos exatos termos da denúncia, reformando a sentença proferida no ponto em que a absolveu dos crimes de manutenção de casa de prostituição e de oferecer bebida alcoólica a criança ou adolescente.

Devidamente processado os recursos, com a apresentação de contrarrazões (fls. 296/299 e 304/307), vieram os autos com vista a esta Procuradoria de Justiça para exarar parecer."

Acrescento que a acusada restou condenada à pena carcerária de 04 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços comunitários, mesmo período, e prestação pecuniária de um salário mínimo, e ao pagamento de 10 dias-multa, à fração mínima, pois incursa nas sanções do art. 218-B, caput, e § 1º, do Código Penal.

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, fls. 338/341, verso, exarou parecer, da lavra do Dr. Renato Vinhas Velasques, opinando pelo conhecimento, improvimento do recurso defensivo e parcial provimento do apelo ministerial (condenar a ré como incursa nas sanções do art. 63, inc. I, do Decreto-Lei nº 3.688/1941).

Vieram os autos conclusos.

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o art. 613, inc. I, do CPP.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Lizete Andreis Sebben (RELATORA)

Os recursos - conclusos em 04.06.2018 a esta Relatora - são tempestivos, preenchem os demais requisitos de admissibilidade e, portanto, devem ser conhecidos.

Não havendo preliminares, passo ao exame do mérito.

Enquanto a defesa, alegando insuficiência de provas, requer a absolvição da acusada (crime de favorecimento da prostituição de criança ou adolescente), a acusação pugna pelo condenação da ré também pelos crimes de manutenção de casa de prostituição e oferecer bebida alcoólica a criança ou adolescente.

Parcial razão assiste somente à acusação. Explico.

RECURSO DEFENSIVO.

Tanto a existência quanto a autoria do fato (art. 218-B, caput, e § 1º, do Código Penal) restaram devidamente comprovadas no curso da persecução penal. E, no tocante às provas (aproveitáveis também para fins de análise do recurso da acusação), para evitar repetição desnecessária, colaciono parte da sentença, in verbis (abreviaturas ausentes no original):

"Trata-se de ação penal ajuizada para apurar a responsabilidade penal em relação aos delitos de casa de prostituição e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, tipificados nos arts. 229, caput, e 218-B, caput e § 1º, todos do Código Penal, e também em relação ao delito tipificado no art. 243, caput, da Lei nº 8.069/90.

Inexistindo preliminares, passo à análise em conjunto da autoria e materialidade.

A ré M. Z. , interrogada em Juízo (sistema audiovisual – f. 247), negou os fatos. Disse que o motivo das acusações são oriundas de denúncias infundadas da atual companheira do seu ex-esposo. Afirmou que mantinha no local bar e lancheria, no qual havia quiosque com piscina, onde eram realizadas confraternizações, como festas de aniversários, casamentos e afins. Disse que o bar e o quiosque eram separados da sua casa, mas o pátio de ambos era o mesmo. Afirmou que os quartos da casa eram de uso pessoal da família e que os preservativos encontrados eram para seu uso pessoal e do filho, que era solteiro e sempre levava mulheres na residência. Disse que V. chegou no local acompanhada de um rapaz, que era namorado dela, pediu uma pizza, e logo a Polícia chegou. Negou que vendia bebidas alcoólicas para menores de idade.

A vítima V. M. P. , em Juízo (CD – f. 204), disse que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros. Informou que frequentava o “Kiosque do Elvis e da Maria” e que ia lá fazer programa e foi porque quis. Afirmou que a ré não ligava e outras amigas, maiores de idade, frequentavam o local, inclusive sua prima M. C., e que foi a sua mãe, F. P., e sua tia, M., que levaram-na até o local. Relatou que o valor do programa era ajustado diretamente com os clientes, pelo qual cobrava cerca de R$ 150,00, e que a ré M. cobrava dos clientes cerca de R$ 30,00 ou R$ 40,00 pelo uso dos quartos que disponibilizava para realizar os programas, os quais estavam localizados na casa dela, que era no mesmo pátio do bar. Afirmou que, às vezes, ingeriram bebidas alcoólicas, as quais eram fornecidas pelos clientes, sendo que M. apenas fornecia refrigerantes. Disse que passou a frequentar o bar quando tinha 15 anos de idade, após o nascimento da filha, a fim de fazer programas para sustentá-la. Ressaltou que foi por conta própria no bar e que a ré a “atropelava de lá, mas saia e já voltava”. Afirmou que M. sabia que realizava programas nos quartos da casa dela. Referiu que morava com a sua avó e que esta não sabia que o bar da ré era uma “zona”. Parou de fazer programas porque tem um companheiro. Confirmou que o objetivo de ir no bar da M. era para fazer programas. Descreveu que no quarto havia cama e camisinha.

A vítima T. M. N., em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que não são verdadeiras as acusações. Afirmou que mentiu na Delegacia de Polícia porque estava com raiva da ré (f. 31-32). Disse que passou o final do ano no bar da ré e que nunca fez programa no local.

V. d. S., Conselheira Tutelar, em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que o Conselho Tutelar recebeu várias denúncias de que o bar da ré era frequentado por menores de idade, mas nada foi visto nas visitas realizadas no local e que a Polícia Civil surpreendeu uma menor no estabelecimento. Referiu que a ré sempre franqueou a entrada do Conselho Tutelar no estabelecimento. Em relação à V., T. e M. de F., disse que são meninas rebeldes e que existem depoimentos delas no sentido de que se prostituíam.

J. A., Conselheira Tutelar, em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), narrou que o Conselho Tutelar recebeu várias denúncias de que menores de idade se prostituíam no bar da ré. O fato foi levado ao conhecimento da Polícia Civil, que realizou abordagem no estabelecimento e encontrou a adolescente V. no local. Disse que a adolescente T. confirmou na Delegacia que realizava programas no bar da ré. Não chegou a ir no estabelecimento e acompanhou as adolescentes na Delegacia, as quais afirmou que não costumavam frequentar a escola.

A informante M. C. P. , avó da vítima V., em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que a neta lhe confessou que a ré chamava ela para se prostituir no local. Disse que, em determinado dia, passou com a neta em frente à casa da ré e esta chamou V., que depois lhe contou que a ré tinha chamado-a para fazer programa, porque tinha homens no local. V. tinha 15 anos quando deu à luz à filha S. e após o nascimento é que passou a frequentar o bar da M.. Informou que ela ficou grávida quando morava em São Leopoldo e que tentou impedir a neta de ir ao bar da ré, mas ela a desobedecia.

E. C. G., Policial Civil, em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão no bar da vítima, no qual encontrou a menor V. bebendo cerveja com dois rapazes. Disse que no local tinha outras mulheres, maiores de idade e que realizavam programas, e que a casa possuía quartos montados e com preservativos, que ficavam separados do bar e em anexo à casa da ré, mas de acesso pelo mesmo pátio.

A informante C. T. V. , em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que trabalhou de faxineira na casa e no quiosque da ré e que não sabe nada a respeito do fatos denunciados. Disse que nunca viu menores de idade, sejam meninos ou meninas, frequentando o bar. Afirmou que as tolhas eram usadas em razão das piscinas e que camisinha sempre teve nos quartos, porque o filho da ré, E., era solteiro e levava mulheres na casa. Disse que o bar e o quiosque eram públicos e que a casa era reservada para a família. Abonou a conduta da acusada.

A testemunha C. B. d. O. , em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), nada soube dizer sobre os fatos e abonou a conduta da ré, assim como as testemunhas R. G., C. d. S. V. e E. T..

A testemunha V. P. d. S. , em Juízo (sistema audiovisual – f. 204), disse que a ré alugava o quiosque para que pessoas realizassem festas de aniversário, especialmente almoço aos domingos. Certa vez foi contratado para animar uma festa no local, no qual havia famílias e pessoas de respeito. Abonou a conduta da ré, assim como a testemunha P. Á. M. (sistema audiovisual – 247).

Esta é a prova judicializada."

Com efeito, do conjunto probatório dos autos, é evidente que a manutenção da condenação se mostra impositiva, descabendo postular absolvição por fragilidade probatória.

No particular, a vítima V. contou que frequentava o local de propriedade da acusada para fins de manter relação sexual com homens mediante pagamento. Apontou a existência de quartos no local, pelos quais a ré cobrava de R$ 30,00 (trinta reais) e R$ 40,00 (quarenta reais) como aluguel. Ainda, relatou que os clientes pagavam (à acusada, por ela fornecidas) bebidas alcoólicas à vítima (e a outras mulheres que lá "faziam sexo mediante pagamento").

As testemunhas J. e E. C., conselheira tutelar e policial civil, respectivamente, confirmaram que o local (bar) era destinado à exploração sexual/prostituição.

E mais, como bem ressaltado pela Magistrada singular, o levantamento fotográfico revela a existência de quartos preparados para a prática de relações sexuais (fls. 91/94), com camas e significativo número de preservativo (o que, meu sentir, derrui a versão apresentada pena apelante - que o local era preparado para o filho se relacionar com mulheres).

Portanto, a meu ver, as provas dos autos são suficientes para comprovação do crime do art. art. 218-B, caput, e § 1º, do Código Penal.

RECURSO DA ACUSAÇÃO

Quanto às condutas remanescentes (primeiro e terceiro fatos), razão não assiste à acusação. Explico.

Em relação ao primeiro fato, apesar de prevista no Código Penal, conforme Jurisprudência predominante, a conduta (art. 229 do CP - manter casa de prostituição) passou ser socialmente aceita.

Aliás, como bem ressaltando pela Magistrada singular, "recentemente essa atividade ganhou tutela do Estado, na medida em que o Ministério do Trabalho e Emprego enquadrou os exercentes desta atividade na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, sob a denominação de “Profissionais do Sexo”, código 5198."

A jurisprudência desta consta trilha para o mesmo sentido, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL (ART. 218-B, DO CP). MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. Art. 218, § 1º do CP. A prova dos autos demonstrou que a ré induziu uma das vítimas à prostituição. Condenação quando a uma das ofendidas mantida, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. ART. 229 DO CP. Manutenção de casa de prostituição. Adequação social do fato. Conduta materialmente atípica. Cabível quanto ao tipo do art. 229 do CP a aplicação do princípio da adequação social, pois há muito tempo a conduta de manter casa de prostituição não é mais censurada pela sociedade. Absolvição com base no art. 386, inc. III, do CPP. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70072249758, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 14/09/2017). (grifei)

Assim, aplicável o princípio da adequação social à conduta, mantenho a absolvição da acusada em relação ao primeiro fato.

Por fim, no tocante ao terceiro fato, igualmente, vai mantida a sentença no ponto.

Com efeito, o art. 243 da Lei n.º 8.069/90, na época do fato (meados do ano de 2013 até 11 de março de 2014), previa o delito de fornecimento a menor de 18 anos de substância que cause dependência física ou psíquica.

Contudo, o art. 81 do ECA distingue, expressamente, bebidas alcoólicas (inc. II) e substâncias que causem dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida (inc. III), criminalizando, em seu art. 243, exclusivamente, o fornecimento destas a crianças e adolescentes e, obviamente, excluindo o fornecimento de bebidas como crime. Desta feita, fica evidente que o fornecimento de bebida alcoólica a menor de 18 anos, à época do fato, não compunha o tipo do art. 243 do ECA, tampouco a contravenção penal capitulada no art. 63, inciso I, do Decreto-Lei n.º 3.688/41, cujo verbo nuclear é “servir bebidas alcoólicas a menor de dezoito anos”.

Significa dizer que o ato de fornecer bebida alcoólica a menor de idade passou a ser penalizado somente a partir da vigência da Lei n.º 13.106/2015, sendo atípico eventual fornecimento de bebida alcoólica a menor de 18 anos ocorrido antes da alteração legislativa.

Assim, embora o fato descrito na inicial acusatória tenha restado materializado na prova carreada durante a instrução do feito e a autoria tenha recaído sobre o denunciado, em face do já referido, a conduta na data do fato era atípica.

Em caso similar, assim decidiu este Tribunal:

APELAÇÃO CRIME. DEMAIS INFRAÇÕES PENAIS. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE. FATO ANTERIOR À LEI 13.106/2015. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA COM BASE NA ATIPICIDADE DO FATO. MANUTENÇÃO. O âmbito de proteção do art. 243 da Lei nº 8.069/90, em sua redação original, contemplava apenas substâncias que causassem dependência física ou psíquica, restando destacadas deste rol as bebidas alcoólicas de acordo com a norma expressa no art. 81, I, do mesmo diploma legal. A conduta relativa a fornecer bebida alcoólica a menor de idade passou a ser criminalizada somente a partir da vigência da Lei nº 13.106/2014, sendo atípico eventual fornecimento ocorrido anteriormente. A revogação do art. 63, I, da LCP, promovida pela Lei nº 13.106/2015, não acarretou abolitio criminis, mas sim o fenômeno jurídico da continuidade normativa típica, uma vez que o comportamento ilícito de servir bebida alcoólica a menor de idade foi apenas trasladado para o art. 243 do ECA, passando a configurar crime. No entanto, ainda que entenda pela possibilidade desclassificatória in abstrato da conduta para os moldes do artigo 63, I, da LCP, tal medida não se afigura factível no caso em exame, manifesto que o Agente Ministerial não narrou o verbo servir como sendo aquele praticado pelos réus, tampouco descreveu o modo como estes teriam realizado o comportamento vedado pelo Ordenamento Jurídico, não sendo possível a ampliação dos limites da lide penal. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70065141418, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/07/2015).

Assim, a meu sentir, diante da atipicidade do fato, impõe-se a absolvição da apelante.

À vista do exposto, DESPROVEJO ambos recursos.

É como voto.

Des.ª Genacéia da Silva Alberton (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. João Batista Marques Tovo

Acompanho a ilustre relatora, mas o faço por fundamentos diversos no que diz respeito à manutenção de casa de prostituição. É que não considero atípica essa conduta por adequação social do fato. E anoto que o tipo foi alterado em 2009, para compreender apenas aqueles estabelecimentos em que ocorra exploração sexual, haja ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. Em julgado que figurei como relator, ainda em 2012, tive a oportunidade de manifestar o meu entendimento sobre a nova lei, que segue atual. Transcrevo adiante o que manifestei, então.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. MANTER ESTABELECIMENTO EM QUE OCORRA EXPLORAÇÃO SEXUAL A ocorrência de encontros libidinosos mediante paga no interior de propriedade privada, por si só, não é incriminada pelo ordenamento jurídico, ainda que haja lucro do proprietário. Para realizar o tipo do artigo 229 do Código Penal não basta manter uma casa em que pessoas se prostituam ou mantenham encontros libidinosos, devendo tratar-se de estabelecimento em que habitualmente seja praticada exploração sexual, ou seja, relações de sexo, proibidas ou permitidas, de que terceiros tirem proveito. Tal circunstância não restou comprovada nos autos. 2. SUBMETER, INDUZIR OU ATRAIR À PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL, MENOR DE DEZOITO ANOS DE IDADE A configuração do tipo previsto no art. 218-B do Código Penal exige a submissão, induzimento ou atração do menor à exploração sexual, condutas não comprovadas nos autos. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70046513354, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 26/04/2012)

(...)

Os fatos imputados teriam ocorrido já na vigência da Lei nº 12.015/2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 10 de agosto de 2009.

Inicialmente, carece referir orientação do Superior Tribunal de Justiça, o qual vinha reiteradamente proclamando que o crime de casa de prostituição, apesar da aceitação da sociedade, não havia deixado de constituir infração penal. Veja-se:

PENAL. HABEAS CORPUS. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TOLERÂNCIA SOCIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP).

I - A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia (Precedentes).

II - Na hipótese, comprovado que a paciente mantinha e explorava, desde o ano de 2003, com habitualidade, estabelecimento destinado à prostituição, deve ser mantido o r. decisum que a condenou como incursa no art. 229 do Código Penal.

Ordem denegada.

(HC 108.891/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. EVENTUAL LENIÊNCIA SOCIAL OU MESMO DAS AUTORIDADES PÚBLICAS E POLICIAIS NÃO DESCRIMINALIZA A CONDUTA DELITUOSA LEGALMENTE PREVISTA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO PARA, RECONHECENDO COMO TÍPICA A CONDUTA PRATICADA PELOS RECORRIDOS, DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE ANALISE A ACUSAÇÃO, COMO ENTENDER DE DIREITO.

1. O art. 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida a julgamento, como sendo penalmente ilícita e a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta delituosa.

2. A Lei Penal só perde sua força sancionadora pelo advento de outra Lei Penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pela qual não pode ela elidir a disposição legal.

3. O MPF manifestou-se pelo provimento do recurso.

4. Recurso provido para, reconhecendo como típica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau para que analise a acusação, como entender de direito.

(REsp 820.406/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 20/04/2009).

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em conduta penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a localização da casa comercial não autoriza, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição, com vistas a absolver o réu.

II. Precedentes do STJ.

III. Irresignação que deve ser acolhida para condenar o réu pelo delito de manutenção de casa de prostituição, remetendo-se os autos à instância de origem para a fixação da reprimenda.

IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator.

(REsp 870.055/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 30/04/2007 p. 341).

No entanto, a Lei n. 12.015/2009 deu nova feição ao tipo em comento, alterando significativamente o trato do tema. Observo, inicialmente, que a nova redação do art. 229 do Código Penal demonstra alteração na objetividade jurídica do dispositivo, transcendendo a mera substituição semântica do termo “casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso” por “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Trata-se, em verdade, de genuína mudança teleológica da norma, objetivando tirá-la do ostracismo em que a ausência de reprovabilidade social a colocara, alçando-a à condição de protetora de bem jurídico relevante.

Se, outrora, a desgastada norma do art. 229 do Código Penal tinha como objeto jurídico a “moralidade sexual e os bons costumes”, com duvidosa tipicidade material – acentuado conteúdo moralizante, ausência de efetiva ofensividade ao bem jurídico e aparente adequação social da conduta –, a atual redação do dispositivo traduz novo enfoque protetivo, direcionando-a, ao menos em tese, para a repressão de violações concretas à liberdade sexual e ao desenvolvimento da sexualidade. Este é o mote da reforma introduzida, evidente na alteração do Título VI da Parte Especial do Código Penal de “Dos crimes contra os costumes” para “Dos crimes contra a dignidade sexual”. A nova ratio legis é percebida também na leitura da “Justificativa ao Projeto de Lei do Senado nº 253/2004”, que culminou na novel legislação, do qual destaco o seguinte excerto:

“sobre a legislação penal reinante pairam concepções características de época de exercício autoritário de poder – a primeira metade dos anos 40 – e de padrão insuficiente de repressão aos crimes sexuais, seja por estigmas sociais, seja pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e às finalidades da proteção pretendida. Trata-se de reivindicação antiga dos grupos e entidades que lidam com a temática, sob o argumento de que a norma penal, além de desatualizada quanto a termos e enfoques, não atende a situações reais de violação da liberdade sexual do indivíduo e do desenvolvimento de sua sexualidade, em especial quando tais crimes são dirigidos contra crianças e adolescentes, resultando, nesse caso, no descumprimento do mandamento constitucional contido no art. 227, § 4º, de que a ‘lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.”

A mudança, portanto, também vem em resgate da tipicidade material do dispositivo. Como visto, houve significativa alteração e carece estabelecer o conceito de exploração sexual para saber se nele cabem os conceitos de prostituição ou de encontros para fim libidinoso . A tarefa é árdua, mas deve-se reconhecer, desde logo, que o legislador consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao manter a criminalização.

Nesse passo, vale citar a lição de Luiz Flávio Gomes :

(...)

A nossa legislação, com o advento da Lei 12.015/2009, insistiu em punir a manutenção de prostíbulos, mas deu-lhe nova configuração, porque agora exige um estabelecimento onde haja exploração sexual (não simplesmente sexo, sim, exploração sexual). De lugar destinado a encontros libidinosos passou-se para estabelecimento onde haja exploração sexual.

A exploração, de acordo com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda), admitindo quatro modalidades:

a) prostituição – atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário;

b) turismo sexual – é o comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens, de setores excluídos de Países de Terceiro Mundo;

c) pornografia – produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de material pornográfico, presente também na literatura, cinema, propaganda etc.; e

d) tráfico para fins sexuais – movimento clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores, traficantes.

Em resumo: o que está reprovado, agora, não é o sexo (a libidinagem), sim, a exploração. A jurisprudência já caminhava nesse mesmo sentido (destacando a necessidade de proteção de menores):

“(...) A eventual tolerância ou indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) é taxativo e não tolera incrementos jurisprudenciais. Os crimes em comento estão gerando grande comoção social, em face da repercussão, existindo uma mobilização nacional de proteção de menores” (STJ, REsp 585.750-RS, 5ª T., j. 10.02.2004, rel. Min. Arnaldo da Fonseca Esteves).

A profunda inovação introduzida pela Lei 12.015/2009 foi substituir casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos por estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, expressão muito mais pertinente (para o fim de incriminação da conduta), permitindo abranger não só prostíbulos, mas qualquer espaço que venha a servir de abrigo habitual para a prática de comportamentos contra a dignidade sexual de alguém, ou seja, comportamentos que denotem “exploração” sexual.

(...)

Com efeito, a exploração sexual pode se dar através de um encontro para fim libidinoso, mas com ele não se confunde. De modo que simplesmente manter casa para fim de encontros libidinosos, ainda que com intuito de lucro , deixou de ser crime. O mesmo ocorre em relação à prostituição , ainda que de modo menos claro. Senão, vejamos.

O verbo explorar, segundo o Dicionário Aurélio, no sentido que se busca, significa tirar partido ou proveito de um fato, situação ou pessoa. E, segundo o Dicionário Houaiss, significa tirar proveito, beneficiar-se, extrair lucro ou compensação material de um empreendimento ou aproveitar-se de (alguém), com o fim de obter vantagens ou lucro material.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/1990, utilizou o verbo em todos os seus sentidos – como exploração comercial, ver artigos 77 , 80 e 149 , e como exploração da pessoa, ver artigos e 86, inciso III – e cunhou a expressão exploração sexual , deixando claro que era algo diverso mas equivalente à prostituição infantil ou juvenil.

Então, explorar sexualmente uma criança ou adolescente foi compreendido como tirar proveito, obter vantagem ou lucro material de qualquer atividade de conotação sexual dessas pessoas, merecedoras de especial proteção. Logo se evoluiu para o entendimento de que a exploração sexual era o gênero, de que a prostituição constituía espécie.

Ao se apropriar do termo assim construído e transferi-lo para o novo título do Código Penal , o legislador assimilou essa evolução e passou a utilizar a expressão prostituição ou outra forma de exploração sexual, referendando o entendimento doutrinário referido. Mas isso gerou alguma confusão.

Veja-se que a reforma manteve a redação original do artigo 230, caput , do Código Penal. Portanto, tirar proveito de outra forma de exploração sexual que não seja a prostituição, fazendo-se sustentar ou participando dos lucros, até mesmo em relação aos adolescentes, não se afeiçoa a esse tipo. Mas isso não interessa aqui, vai apenas observado.

Por outro lado, o legislador valeu-se apenas da expressão exploração sexual no tipo do artigo 229 , em comento. E isso demanda explicação. Se entendermos que o conceito de prostituição está subsumido no conteúdo da expressão exploração sexual, então devemos reconhecer que o novo tipo não limitou tanto assim sua abrangência . Tenho que não é a melhor compreensão.

A meu juízo, o conceito de prostituição não é inteiramente englobado pelo de exploração sexual, pois aquela existe sem intervenção de terceiros e esta exige o proveito tirado por terceira pessoa. Prostituir-se, ou seja, tirar proveito da própria atividade sexual, não constitui crime nem exploração sexual. Tampouco o cliente do (a) prostituto (a) incorre em uma coisa ou outra, salvo se este (a) se incluir no conceito de vulnerável .

Em verdade, cunhada no âmbito do ECA, a expressão exploração sexual invariavelmente englobava toda a prostituição infantil ou adolescente, no pressuposto de que sempre há um adulto por trás da débil vontade dessas pessoas. Mas, importada para o Código Penal, não irá englobar toda a prostituição adulta e capaz, pois o legislador não criminaliza a prática de sexo mediante paga. E poderia fazê-lo em relação ao cliente , ao menos.

De modo que, para realizar o tipo do artigo 229 do Código Penal, em sua redação atual, já não basta manter uma casa em que pessoas se prostituam ou mantenham encontros libidinosos, carece seja um estabelecimento em que habitualmente seja praticada exploração sexual, ou seja, relações de sexo, proibidas ou permitidas, de que terceiros tirem proveito, e disso tenha conhecimento o responsável.

As condutas de manter bar de encontros ou alugar quartos para a prática de sexo por prostitutos (as) maiores e capazes, desde que não sejam explorados (as) por terceiros, e sem participar de seus lucros , já não se enquadram mais no tipo penal, entre outras tantas. Por outro lado, a norma abrange uma série de outras condutas, que antes ficavam ao largo do tipo penal.

Nucci tece severas críticas à alteração legislativa, sustentando que, se antes já havia inúmeros obstáculos para a caracterização do delito, agora, a tarefa se tornou ainda mais difícil. Segue transcrito trecho de sua lavra :

(...)

Alterou-se a redação do tipo penal do artigo 229, porém, estranhamente, não se deu título ao crime. Tem-se vigente, por dedução lógico-sistemática, como titulação, mais uma espécie de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, conforme rubrica do art. 228. Por outro lado, a prostituição, como ato isolado, continua a não ser crime. A exploração sexual pode ser, desde que se visualize a forma abusiva ou fraudulenta para alcançar a prática sexual. Logo, o art. 229 passa a ser infração sui generis. Considera-se crime manter um estabelecimento em que ocorra qualquer forma de exploração sexual. A partir da edição da Lei 12.015/2009, além da prostituição, o lugar não pode permitir a habitualidade (continua o verbo manter) de outras formas de exploração sexual, como os relacionamentos sexuais obtidos com emprego de fraude. Se, anteriormente, era quase impossível caracterizar um local como casa de prostituição, a partir de agora, continuará inviável visualizar um estabelecimento como casa de exploração sexual.

Não é crível se consiga evidenciar, provando em prejuízo, que determinada casa, além de bar, sauna, motel, etc., é lugar destinado à exploração sexual, considerada esta a prostituição e outras formas fraudulentas de obtenção de sexo.

Continuará a prevalecer o antigo entendimento majoritário que leva à conclusão de ser possível a punição se o lugar for exclusivamente destinado à exploração sexual. Pode-se argumentar que determinado hotel não é uma casa de prostituição, porém é estabelecimento em que ocorre a prostituição. Ora, tal alteração na redação do tipo penal é pífia, pois um cinema também é local em que pode ocorrer prostituição. Porém, nem o hotel, nem o cinema são casas de prostituição. E muito menos estabelecimentos de exploração sexual.

Os anteriores pontos polêmicos continuam presentes. Trocar a expressão casa de prostituição por estabelecimento em que ocorra exploração sexual não propicia nenhuma mudança real. Para punição do proprietário seria indispensável provar que o lugar é o destinado à ocorrência de exploração sexual. Aliás, algo fantasioso nos dias de hoje.

Empresários militantes nesse campo não montam mais casas de prostituição há muito tempo. Nem irão constituir estabelecimentos de exploração sexual. Continuarão a organizar, como sempre, há décadas, hotéis, motéis, casas de massagem, saunas, boates, bares, danceterias, etc. E nesses lugares, como em tantos outros, somente para esclarecimento do legislador, que parece distante da realidade, continuará a ocorrer a prostituição e várias formas de exploração sexual.

Ademais, se a prostituição não é crime e nem toda forma de exploração sexual é delito, qual é o sentido de se punir quem mantenha lugar onde possa ocorrer qualquer dessas situações? Puna-se o rufião, que escraviza a prostituta. Puna-se o proxeneta que engana o adolescente. Porém, é preciso um forte choque de autenticidade para o legislador deixar de lado a feitura de leis inúteis, que, em grande parte, trocam termos ou expressões, mas redundam em lugares-comuns. São essas alterações desacreditadas que geram a desconfiança do cidadão e o descrédito do sistema punitivo estatal.

Em lugar de descriminalizar o óbvio, eliminando do cenário do Código Penal o art. 229, altera-se uma expressão por outra análoga, gerando-se a expectativa de aplicação da norma, o que, fatalmente, não ocorrerá. Se a prostituição tanto incomoda, somente para argumentar, crie-se o tipo penal apropriado, criminalizando-o. Somente assim teria sentido buscar a punição por quem a pratica ou quem mantém lugar destinado à prática desse crime. Porém, não constituindo delito, de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso. Se a prostituição é prática imoral, lembremos que a corrupção também é, aliás, além de imoral é crime. E não consta existir tipo penal punido quem mantenha estabelecimento onde ocorra corrupção. Esse é o desatino não mais compatível com o moderno direito penal brasileiro.

(...)

Como se observa, não bastasse a dificuldade na definição da expressão “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”, remanesce a exigência da habitualidade da conduta, sem a qual tampouco se configura a infração. Mas, definitivamente, é socialmente reprovável a conduta de facilitar que alguém tire proveito da prostituição alheia, mantendo estabelecimento em que habitualmente ocorre exploração sexual.

(...)

Todas essas anotações seguem sendo atuais. E não mudou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVA.

AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, não se aplica o princípio da adequação social aos crimes de favorecimento da prostituição ou manutenção de casa de prostituição.

II - Decisão agravada que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que as razões do agravo regimental não cuidam de infirmar os fundamentos da decisão recorrida.

III- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1508423/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015)

Para realizar o tipo do artigo 229 do Código Penal, em sua redação atual, já não basta manter uma casa em que pessoas se prostituam ou mantenham encontros libidinosos, devendo tratar-se de estabelecimento em que habitualmente seja praticada exploração sexual, ou seja, relações de sexo, proibidas ou permitidas, de que terceiros tirem proveito. Pois, voltando-me à instrução probatória vejo que a prova oral judicializada não confirmou a hipótese acusatória.

É a declaração que julguei necessária.

DES.ª GENACÉIA DA SILVA ALBERTON - Presidente - Apelação Crime nº 70077305266, Comarca de Santo Augusto: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. DECLAROU VOTO O DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA MARQUES TOVO."

Julgador (a) de 1º Grau: TAMARA BENETTI VIZZOTTO

� Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

(...)

§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

� Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

� Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: