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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70075523217 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70075523217_32c7d.doc
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ICBO

Nº 70075523217 (Nº CNJ: 0316436-58.2017.8.21.7000)

2017/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PENA CARCERÁRIA REDUZIDA.

Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Interações de conotação sexual que, em sua maioria, por caracterizarem ato libidinoso diverso da conjunção carnal, não deixam vestígios, razão pela qual dispensável a realização de exame pericial para fins de materialidade, cuja demonstração decorre, no caso concreto, da prova oral judicializada. Acervo probatório farto quanto à manutenção de relacionamento amoroso e sexual contínuo entre ré e vítima, esta adolescente com menos de 14 anos à época. Conduta material e formalmente típica, desimportando eventual consentimento da ofendida para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Inteligência da Súmula n.º 593 do STJ. Ademais, no caso vertente há nítido aproveitamento da ré de uma situação de desestabilização familiar da vítima, onde esta e a genitora não tinham boa convivência, aproveitando-se da ausência da mãe em trabalho noutra cidade para se aproximar da menina. Tal ponto faz diferir de hipóteses outras de namoro consentido onde, num cenário diferenciado, há possibilidade de modulação da rigidez sumular. Evidenciada, portanto, a prática de atos libidinosos entre ré e adolescente com idade inferior a 14 anos, a condenação se torna impositiva. Juízo condenatório mantido.

Dosimetria. Basilar reduzida ao mínimo legal, exasperada em 1/6 pela continuidade delitiva, totalizando pena carcerária definitiva de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Inalteradas as demais disposições sentenciais periféricas.

APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

Apelação Crime

Sexta Câmara Criminal

Nº 70075523217 (Nº CNJ: 0316436-58.2017.8.21.7000)

Comarca de Soledade

A.C.L.

.

APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defesnvio, para reduzir a pena carcerária definitiva de Angélica C. L. para 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, inalteradas as demais disposições sentenciais periféricas.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Aymoré Roque Pottes de Mello (Presidente) e Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak.

Porto Alegre, 28 de junho de 2018.

DES. ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (RELATOR)

Na Comarca de Soledade, perante a Vara Criminal, o Ministério Público denunciou ANGÉLICA C. L., por infração ao art. 243, caput, da Lei n.º 8.060/90, pela prática do seguinte fato delituoso:

“Durante o ano de 2015, em várias oportunidades, em datas não precisadas, mas durante o turno da tarde, na Rua Caio Serrano, Bairro Botucaraí, em Soledade, a denunciada Angélica C.L. forneceu e entregou para a adolescente Patrícia B. D. , com 12 anos de idade (folha 06), sem justa causa, bebida alcoólica, que pode causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.

Nas oportunidades, a denunciada, que é vizinha da vítima, a convidava para ficar na sua casa durante o turno da tarde, enquanto a mãe dela estava trabalhando no Município de Marau, e no local promovia algumas festas, nas quais fornecia e entregava para a adolescente bebida alcoólica, como cervejas e vodca 'Lagoa Azul'”

A denúncia foi recebida em 08/07/2015 (fl. 29).

A denunciada foi citada (fl. 35), apresentando, por intermédio da Defensoria Pública, resposta à acusação, arrolando testemunhas (fl. 32).

Afastadas as hipóteses de absolvição sumária (fl. 36).

Iniciada a instrução, foram ouvidas a vítima e uma testemunha (CD fl. 44).

Em virtude do teor dos relatos, o Ministério Público aditou a denúncia, incluindo um segundo fato delituoso, capitulado no art. 217-A, na forma do art. 71, diversas vezes, ambos do Código Penal, c/c art. , inciso VI, da Lei n.º 8.072/90 com a seguinte descrição:

“No período compreendido entre o mês de janeiro de 2016 e o dia 21 de março de 2016, em diversas ocasiões, na rua Caio Serrano, nº 289, bairro Botucaraí, no Município de Soledade, a denunciada ANGÉLICA C. L. praticou atos libidinosos com Patrícia B. D., criança com 13 (treze) anos de idade nas datas dos fatos , nascida em 30/09/2002 (RG da fl. 08).

Nas oportunidades dos fatos, a denunciada ANGÉLICA, após levar a vítima para morar consigo, praticou atos libidinosos consentidos com Patrícia, por diversas vezes, mantendo reiteradas relações sexuais com a menina, mesmo sabendo que ela contava com menos de 14 anos de idade.

O delito é hediondo.”

Recebido o aditamento em 20/04/2016 (fl. 56).

A denunciada foi outra vez citada (fl. 60), apresentando nova resposta à acusação, também por intermédio da Defensoria Pública, arrolando testemunhas (fls. 62-63).

Afastadas as hipóteses de absolvição sumária (fl. 64).

Durante a instrução, foi reinquirida a vítima e foram ouvidas cinco testemunhas, interrogando-se, ao final, a ré (CD fl. 79), com aproveitamento do depoimento da testemunha anteriormente inquirida (fl. 77).

As partes apresentaram memoriais escritos (fls. 80-85 e 86-90).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 91-99), da lavra da Juíza de Direito, Dr.ª Karen Luis Vilanova Batista de Souza Pinheiro, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, para absolver a ré Angélica C. L. da primeira imputação denuncial, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal; e condená-la, como incursa nas sanções do art. 217-A, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, à pena carcerária definitiva de 09 anos e 11 meses de reclusão (basilar fixada em 08 anos e 06 meses – negativados os vetores de circunstâncias e consequências –, exasperada em 1/6 pela continuidade delitiva), em regime inicial fechado. Concedido o direito de apelar em liberdade. Custas pela condenada, suspensa a exigibilidade ante o patrocínio pela Defensoria Pública.

A sentença foi prolatada em 17/05/2017 (fl. 99).

As partes foram intimadas (fls. 100 e 109), tendo a ré manifestado expressamente desejo de recorrer (fl. 109).

Inconformada, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (fl. 100), recebido à fl. 101.

Em suas razões, requereu a absolvição da acusada, por ausência de prova da materialidade ou pela atipicidade da conduta, e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal (fls. 102-107).

O Ministério Público ofertou contrarrazões recursais (fls. 110-118).

Nesta Corte, o douto Procurador de Justiça, Dr. Mauro Henrique Renner, opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 120-124).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (RELATOR)

Eminentes Colegas:

O recurso é adequado, próprio e tempestivo, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, merece conhecimento.

Cuida-se de apelo defensivo almejando a absolvição de Angélica da segunda imputação denuncial, de estupros de vulneráveis em continuidade, por ausência de prova da materialidade delitiva ou pela atipicidade da conduta, e, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal.

Inexistindo preliminares, incursiono diretamente ao mérito.

De início, delimito o objeto recursal ao segundo fato delituoso narrado na exordial, porquanto, absolvida a ré em primeiro grau, não sobreveio recurso ministerial.

Dito isso, avanço.

De plano, adianto estar mantendo o juízo condenatório contido na sentença recorrida, da lavra da Juíza de Direito, Dr.ª Karen Luis Vilanova Batista de Souza Pinheiro, cuja fundamentação ora transcrevo, adotando-a como razões de decidir:

“A materialidade restou comprovada pelo registro de ocorrência (fl. 05), pela cópia do documento de identidade da vítima (fl. 08), bem como pela prova oral colhida.

Depreende-se da comunicação de ocorrência que, em 08/06/2015, Simone B. da S. relatou ser genitora da menor Patrícia B. D., com doze anos de idade, a qual, há aproximadamente três meses, passou a frequentar a residência de sua vizinha Angélica C. L., durante os turnos da tarde e da noite, enquanto estava trabalhando na cidade de Marau. Referiu que, no local, Angélica fornecia bebida alcoólica para sua filha, tais como cerveja e vodca Lagoa Azul, onde também promovia festas. Mencionou que Patrícia admitiu a ingestão de álcool, sendo que, por diversas vezes, chegou em casa com sinais de embriaguez.

Constata-se no documento de identidade da vítima, que esta nasceu em 30/09/2002, possuindo, portanto, à época do fato, treze anos de idade.

Contudo, com relação ao primeiro fato descrito na denúncia, impõe-se reconhecer a atipicidade da conduta, uma vez que ocorrido antes da vigência da Lei nº 13.106/2015, que alterou a redação do delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/90, restando para análise apenas o segundo fato, no qual a prova coligida aos autos é suficiente para ensejar um decreto condenatório.

Senão vejamos:

Simone B. da S. , genitora da vítima, relatou ter sido chamada na escola porque sua filha não apresentava um bom rendimento escolar e chegava no local com marcas no pescoço e sinais de embriaguez, sendo indagada sobre a situação. Então, decidiu registrar ocorrência na Delegacia, pois de fato já presenciou-a ingerindo bebida alcoólica na residência de Angélica e, por vezes, chegava em casa embriagada e acabavam se desentendendo. Referiu que elas estão residindo juntas e se relacionando publicamente, sendo que Patrícia somente vai até a sua casa para lhe ofender. Disse que antes de conhecer Angélica, ela era uma pessoa calma, não tendo problemas. Informou que atualmente ela possui treze anos de idade. Afirmou que na casa de Angélica tem música alta até tarde e sua outra filha de onze anos também passou a frequentar o local. Esclareceu que Angélica conheceu Patrícia porque ela foi residir em frente à sua casa, sendo que as duas ficaram amigas. Declarou que, nesse período, começou a trabalhar em outro município, tendo a ré se disponibilizado a cuidar de seus filhos, contudo, disse a ela que as crianças ficariam sob os cuidados de sua mãe. Aduziu que, em um determinado momento, Patrícia expulsou a avó de casa, porque não queria a presença dela no local. Referiu que sempre orientou-a a não frequentar a casa de Angélica, mas ela nunca atendeu o seu pedido. Informou que desde o momento em que ela chegou na vizinhança, passou a promover festas em sua casa, com aglomeração de menores, bebida alcoólica e música alta até tarde da noite. Disse que sua filha ingere álcool e também está fumando cigarro. Mencionou que ela chega em casa toda marcada e é Angélica quem a busca no colégio. Esclareceu que elas possuem um relacionamento amoroso, inclusive estão morando juntas e dormindo na mesma cama. Aduziu que sua filha lhe disse que se acontecer algo com Angélica, ela vai cometer suicídio. Informou que, certa vez, ela lhe agrediu com um tapa no rosto, porque chegou em casa alcoolizada.

Patrícia B. D. , vítima, relatou que sua genitora efetuou o registro de ocorrência contra Angélica em virtude de fofocas de que ela estaria lhe fornecendo bebida alcoólica, contudo, aduziu não ser verdadeira tal afirmação. Confirmou que reside com Angélica já faz algum tempo, desde quando completou treze anos de idade. Referiu ter sido vista por sua mãe ingerindo cerveja no local, sendo que é Angélica quem compra as bebidas. Disse que começou a se relacionar com ela no início de 2015, mas mudou-se para a casa dela apenas com treze anos. Mencionou que também residem outras duas pessoas no local, as quais pagam aluguel. Aduziu que sua mãe não concorda que resida lá. Informou que se relacionam sexualmente desde o início do corrente ano. Esclareceu que sua irmã mais nova também frequenta a casa dela, mas não ingere bebida alcoólica.

Ao ser reinquirida, a vítima relatou que uma vizinha inventou para sua mãe que Angélica estava lhe alcançando bebida alcoólica, o que disse não ter verdade, mas sua genitora deixou-se enganar e acabou registrando a ocorrência policial. Informou que atualmente está residindo com Angélica, na casa que era de sua mãe. Disse que estão juntas desde o ano de 2016. Admitiu que ingeria bebida alcoólica na casa dela, porém pegava sozinha, sendo que ela nunca lhe entregou. Aduziu que, na época em que foi registrada a ocorrência, eram apenas amigas, não possuindo relacionamento amoroso. Confirmou o depoimento prestado na audiência anterior.

Paula Cristina M. , advertida e compromissada, relatou que Simone lhe contratou para que cuidasse de seus filhos, contudo, deixou de cuidá-los, pois estes passaram a frequentar a residência de Angélica. Disse que, certa vez, foi buscar Patrícia na casa dela e constatou que havia bebida alcoólica no local. Informou que ela foi residir com Angélica e começaram a manter um relacionamento amoroso.

Vera Lúcia P. da S. , dispensada do compromisso, relatou que Patrícia e Angélica ingeriam bebida alcoólica e faziam festas na casa desta última, onde havia aglomeração de adolescentes. Disse que presenciou-as bebendo cerveja no local. Informou que atualmente Patrícia reside com ela e possuem um relacionamento amoroso, inclusive, Simone cedeu sua casa para as duas morarem no local. Mencionou que avistou Angélica alcançando bebida para Patrícia, sendo que, nesta época, ela possuía doze anos de idade.

Reinecio E. , advertido e compromissado, relatou que, na época em que Simone registrou a ocorrência, Angélica comprava bebida alcoólica para as menores Patrícia e Letícia. Disse que havia música alta na casa dela e a presença de rapazes no local. Referiu que, atualmente, Patrícia e Angélica estão morando juntas, sendo que Simone cedeu sua casa para as duas. Informou, contudo, que há dois rapazes que também moram lá. Mencionou que nos finais de semana seguem as festas e a ingestão de bebida alcoólica no local, inclusive, há poucas semanas houve uma discussão entre Patrícia e a irmã mais nova, sendo que estavam embriagadas. Informou que as menores, inclusive, se prostituíam. Aduziu que Patrícia e Angélica se relacionam amorosamente desde quando aquela possuía treze anos de idade, sendo o relacionamento público. Esclareceu que elas foram residir juntas no ano de 2016, sendo que Patrícia já dormia com Angélica na época.

Edi C. dos S. , advertido e compromissado, relatou ser vizinho de Angélica e Patrícia. Disse que elas se relacionavam e atualmente estão residindo juntas. Aduziu não ter conhecimento sobre a ingestão de bebida alcoólica. Referiu que elas assumiram publicamente o relacionamento amoroso há aproximadamente cinco ou seis meses.

Luciana P. dos S. , dispensada do compromisso, relatou que Angélica e Patrícia residem juntas atualmente, sendo que conheceu Patrícia quando ela tinha dez anos de idade. Informou que era Patrícia quem pegava a bebida alcoólica na casa de Angélica com as próprias mãos. Aduziu não saber se na época se elas possuíam algum tipo de relacionamento.

Angélica C. L. , em Juízo, negou a prática dos fatos descritos na denúncia. Referiu que não mantinha relações sexuais com Patrícia quando esta era menor de quatorze anos. Disse que ela ia até a sua casa e se servia sozinha de bebida alcoólica. Mencionou que ela discutia com a genitora e então se dirigia para sua casa pedindo abrigo. Afirmou ter assumido o relacionamento com ela, admitindo que se relacionam como casal desde janeiro de 2016. Informou que residem na casa que era da mãe dela. Confirmou a referência quanto à prostituição, oportunidade em que engravidou. Aduziu que a mãe dela autorizava que fosse na sua casa, não se mostrando contrária ao relacionamento. Declarou que a mãe dela, inclusive, alcançava bebida à filha.

A ré foi denunciada pela prática do delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/90, em virtude de ter fornecido e entregado bebida alcoólica à adolescente Patrícia, que contava com treze anos de idade à época dos fatos.

Com efeito, as condutas de vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, bebida alcoólica à criança ou adolescente somente passaram a ser criminalizadas com o advento da Lei nº 13.106, publicada em 17 de março de 2015, que alterou a redação do artigo 243 da Lei nº 8.069/90.

Todavia, a redação anterior, vigente à época dos fatos, contemplava apenas produtos cujos componentes causassem dependência física ou psíquica, restando destacadas deste rol as bebidas alcoólicas, de acordo com norma expressa contida no artigo 81 do referido diploma legal, que estabelece nos incisos II e III a distinção entre tais substâncias, considerando a regra de proibição de interpretação analógica in malam partem.

Sobre o tema, como bem analisado pelo Ministro Jorge Mussi, quando do julgamento do Recurso Especial nº 942.288/RS1, “a distinção estabelecida no art. 81 do ECA das categorias ‘bebida alcoólica’ e ‘produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica’ exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069/90; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem”.

Outrossim, por se tratar de novatio legis in pejus, a lei não retroagirá às condutas praticadas antes da sua vigência, situação esta contemplada no caso em apreço, uma vez que os fatos descritos na exordial acusatória iniciaram-se em 08/03/2015, consoante registro de ocorrência acostado à fl. 05.

Assim, imperioso o reconhecimento da atipicidade da conduta, uma vez que a jurisprudência é pacífica no sentido da não subsunção da conduta de fornecer ou entregar bebidas alcoólicas a menor de dezoito anos praticada antes da vigência da nova legislação ao tipo descrito no artigo 243 da Lei nº 8.069/90.

Nesse sentido, os arestos que passo a transcrever:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE DESCLASSIFICOU A ACUSAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 243 DA LEI Nº 8.069/90 PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL CAPITULADA NO ART. 63, INCISO I, DO DEC. LEI Nº 3.688/41. A bebida alcoólica não pode ser considerada como produto que causa dependência química previsto no artigo 243 do ECA, eis que o legislador a distingue no artigo 81 do mesmo diploma legal. Fato e oferecimento da denúncia em data anterior à alteração advinda com a Lei 13.106/2015, que tornou tipicamente formal a venda de bebida alcoólica a menores de 18 (dezoito) anos de idade. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70068669258, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 25/05/2016)”

“APELAÇÃO CRIME. DEMAIS INFRAÇÕES PENAIS. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE. FATO ANTERIOR À LEI 13.106/2015. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA COM BASE NA ATIPICIDADE DO FATO. MANUTENÇÃO. O âmbito de proteção do art. 243 da Lei nº 8.069/90, em sua redação original, contemplava apenas substâncias que causassem dependência física ou psíquica, restando destacadas deste rol as bebidas alcoólicas de acordo com a norma expressa no art. 81, I, do mesmo diploma legal. A conduta relativa a fornecer bebida alcoólica a menor de idade passou a ser criminalizada somente a partir da vigência da Lei nº 13.106/2014, sendo atípico eventual fornecimento ocorrido anteriormente. A revogação do art. 63, I, da LCP, promovida pela Lei nº 13.106/2015, não acarretou abolitio criminis, mas sim o fenômeno jurídico da continuidade normativa típica, uma vez que o comportamento ilícito de servir bebida alcoólica a menor de idade foi apenas trasladado para o art. 243 do ECA, passando a configurar crime. No entanto, ainda que entenda pela possibilidade desclassificatória in abstrato da conduta para os moldes do artigo 63, I, da LCP, tal medida não se afigura factível no caso em exame, manifesto que o Agente Ministerial não narrou o verbo servir como sendo aquele praticado pelos réus, tampouco descreveu o modo como estes teriam realizado o comportamento vedado pelo Ordenamento Jurídico, não sendo possível a ampliação dos limites da lide penal. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70065141418, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Redator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 29/07/2015)”

Ademais, inviável, no caso em análise, a desclassificação da conduta para a contravenção penal prevista no art. 63, I, do Decreto-Lei nº 3.688/4, porquanto aquela mesma lei promoveu a sua expressa revogação.

Não obstante, o Ministério Público descreveu na peça incoativa apenas as condutas de “fornecer” e “entregar” à adolescente produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, deixando de fazer menção ao verbo “servir”, não se podendo simplesmente ampliar os limites da lide penal.

Dessa forma, impõe-se a absolvição a acusada no que tange ao delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/90, em razão da atipicidade da conduta.

Todavia, com relação ao segundo fato descrito na denúncia, o conjunto probatório mostra-se suficiente para ensejar um decreto condenatório, porquanto suficientemente demonstrado pela prova oral coligada aos autos que a acusada mantinha um relacionamento amoroso e sexual com a vítima, quando esta contava com menos de quatorze anos de idade.

Trata-se, pois, de hipótese de estupro de vulnerável, sendo necessário para configuração do delito, apenas a comprovação de que as relações sexuais foram praticadas e contra menor de quatorze anos – critério puramente objetivo –, uma vez que ausente desenvolvimento psicológico para assumir relacionamento sexual e as consequências que dele advém.

Nesse sentido, irrelevante considerar o eventual consentimento da vítima para a prática dos atos sexuais, porquanto, na condição de pessoa vulnerável, não possui maturidade suficiente para decidir e aceitar manter relações sexuais, pois suscetível a influências e de fácil persuasão, tanto que inimputável, sendo a presunção de violência de caráter absoluto, consoante posicionamento predominante nas Cortes Superiores.

Cumpre ressaltar que, apesar de a jurisprudência relativizar a presunção de violência em algumas situações, como aquelas em que o agente desconhecia a idade da vítima, em razão de suas características corporais, desenvoltura sexual ou circunstâncias que o fizessem crer que a mesma era maior, comungo com o entendimento de que a regra, principalmente com o advento da Lei 12.015/2009, é que o menor de quatorze anos não é capaz de consentir com o ato sexual, não havendo espaço à incidência da exceção.

No caso em apreço, sequer há dúvidas de que a ré tinha conhecimento da condição de menoridade da vítima, porquanto admitiu que mantinham relações sexuais desde o início do ano de 2016, quando aquela contava com treze anos de idade, circunstância que restou confirmada por Patrícia, por ocasião da colheita do seu primeiro depoimento em juízo.

Ademais, ao revés do que faz crer a Defesa quando sustenta a experiência e maturidade da vítima, o que se extrai dos autos é que a acusada aproveitou-se da fragilização do vínculo afetivo entre ela e sua genitora, que se ausentava do convívio com a filha em virtude do trabalho em outra cidade, para aproximar-se desta, inicialmente, mantendo com ela uma relação de amizade, que acabou evoluindo para um relacionamento amoroso.

Outrossim, as testemunhas de acusação foram uníssonas em afirmar a relação afetiva mantida entre elas, a qual era de conhecimento público de todos os moradores da vizinhança. Inclusive, os relatos das testemunhas dão conta de que ambas residiam juntas, na casa que pertencia à Simone, genitora de Patrícia, fato que restou por elas conformado.

Impende destacar que o delito tipificado no art. 217-A do Código Penal abrange também a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tratando-se de tipo misto alternativo, que admite como sujeito ativo pessoa do sexo feminino, porquanto com a alteração provocada pela Lei nº 12.015/2009, o delito deixou de ser próprio e passou a ser considerado crime comum, não demandando, pois, qualquer qualificação ou especialidade do sujeito ativo.

Por fim, cumpre salientar que a tese defensiva de ausência de comprovação da materialidade delitiva, não merece acolhida. Isto porque, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal trata-se de delito que não deixa vestígios perceptíveis e, portanto, passíveis de constatação por meio de exame de corpo de delito.

Não obstante, é prescindível a realização de exame pericial quando a ocorrência do delito puder ser comprovada por outros meios de prova, como no caso dos autos, em que há a palavra da vítima, corroborada pela prova testemunhal idônea e pela confissão da acusada.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO AFASTADA. 2. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima e de sua genitora, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e pela conclusão de avaliação psiquiátrica. 3. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA. As ações praticadas pelo réu amoldam-se perfeitamente à figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, configurando atos libidinosos diversos da conjunção carnal, destinados à satisfação de sua lascívia, em grave violação à dignidade sexual da criança. As condutas perpetradas ultrapassam, claramente, os limites do que pode ser enquadrado na contravenção penal prevista no art. 61 da respectiva LCP. (…) Apelo parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70060546546, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 14/12/2016)”. (grifei).

Dessa forma, a versão apresentada pela vítima, aliada às declarações firmes e coerentes das testemunhas, corroboradas pelos relatos da própria acusada, são suficientes para ensejar um decreto condenatório com relação ao delito de estupro de vulnerável.

As relações sexuais ocorreram por mais de uma vez, durante o período de janeiro à setembro de 2016, data em que a vítima completou quatorze anos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, impondo-se o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Isso posto, julgo parcialmente procedente a denúncia para condenar ANGÉLICA C. L. como incursa nas sanções do art. 217-A, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, absolvendo-a da imputação contida no art. 243 da Lei nº 8.069/90, o que faço com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

(...)”

Acrescento.

A tese de falta de prova da materialidade não se sustenta. As interações sexuais entre Angélica e Patrícia, vastamente mencionadas na prova oral judicializada, integram o conceito de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Desse modo, mesmo que eventualmente haja grau de invasividade em alguma prática, inúmeros outros atos consumativos decorrentes da relação mantida entre ambas não deixam vestígios, pelo que dispensam a realização de exame pericial para atestar a ocorrência do crime.

Por sinal, o acervo probatório – em especial os relatos da ofendida, de sua genitora, das testemunhas Paula Cristina, Vera Lúcia e Reinecio – abundantemente retrata constantes relações sexuais entre ré e vítima, servindo para comprovar, tanto a materialidade dos fatos, quanto a autoria delitiva, esta recaindo inequivocamente sobre Angélica C. L. Friso, no ponto, ter a própria acusada admitido a veracidade dos fatos, pois, embora negue veementemente relacionar-se sexualmente com Patrícia antes dos 14 anos desta, indicou com ela praticar atos desta natureza desde o início de 2016, quando Patrícia – nascida em 30/09/2002 – contava com 13 anos de idade.

Superada a questão probatória, prossigo refletindo que os argumentos trazidos pelo pólo defensivo para arredar a tipicidade da conduta em foco esbarram, atualmente, em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. E não apenas nela.

Há, inclusive, Súmula n.º 593, cujo teor me parece de todo autoexplicativo acerca do tema:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)”

Destarte, desimporta se Angélica e Patrícia viviam/vivem um relacionamento sólido, se a genitora da adolescente havia ou não aceitado o namoro, se Angélica detinha experiência sexual anterior ou se ela consentiu com as investidas de cunho sexual da parceira. O entendimento cristalizado pelo verbete torna irrelevantes estes aspectos, estabelecendo diretriz segundo a qual, comprovados conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, tem-se o delito de estupro de vulnerável.

Em consonância com esse posicionamento, colaciono precedentes desta Corte:

“APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO MINISTERIAL. DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. 1 - DECRETO CONDENATÓRIO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA INCONTROVERSAS. DESCRIMINANTE PUTATIVA NÃO COMPROVADA. CONJUNTO DE PROVAS SUFICIENTE. (...) 2 - MITIGAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a tese de mitigação da vulnerabilidade da ofendida nos casos do delito de estupro de vulnerável disposto no art. 217-A do Código Penal. Com a modificação legislativa introduzida pela Lei nº 12.015/2009, a violência ou grave ameaça, real ou presumida, não integram mais o tipo penal de estupro de vulnerável. Para a configuração deste delito, portanto, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, razão pela qual se torna irrelevante eventual consentimento ou autodeterminação da ofendida. Súmula 593 do STJ. (...) APELO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70073032187, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2018)”.

“APELAÇÃO-CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. (...) 2. ATIPICIDADE. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. DESCABIMENTO. O tipo do estupro de vulnerável, criado pela Lei nº 12.015/2009, não traz, como elementar, a violência ou grave ameaça, bastando, para sua incidência, que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso diverso com menor de 14 anos de idade, tendo revogado do art. 224, a do CP. Descabimento da pretendida relativização, desimportando eventual relacionamento sexual anterior da vítima, menina de apenas 13 anos de idade, quando iniciada a adolescência. Precedentes jurisprudenciais. Súmula nº 593 do STJ. Entendimento que se justifica em face da incapacidade das crianças e pré-adolescentes, de discernirem, fazerem opções responsáveis e maduras sobre sua sexualidade e tomarem atitudes pelas quais se possam responsabilizar. Innocentia consilii . Ainda que se pudesse reconhecer a existência de relacionamento amoroso entre imputado e vítima, configurado o estupro, até porque a diferença etária de ambos era de 18 anos, o que indica, sem qualquer dúvida, conduta abusiva, o agente valendo-se da idade e da inocência da menina para satisfazer sua libido deturpada. Tipicidade afirmada. Condenação mantida. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA PARA 8 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU, DETERMINADO QUE SE DÊ INÍCIO À EXECUÇÃO DA PENA, TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. (Apelação Crime Nº 70073100505, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/03/2018)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. BASILAR CONFIRMADA. RECONHECIDA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APENAMENTO REDIMENSIONADO. 1. As provas produzidas no presente feito são robustas e autorizam a manutenção do decreto condenatório pela prática do delito descrito na denúncia, não sendo o caso de absolvição. Nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima merece ser valorizada, e, na hipótese vertida, a vítima (com 13 anos de idade à época) relatou a prática de relações sexuais com o réu (com 24 anos de idade à época do fato), que inclusive resultou em uma gravidez. A narrativa da vítima ainda veio confirmada pelos depoimentos das testemunhas e pela confissão do acusado. Além disso, a existência de um suposto relacionamento amoroso e o consentimento da vítima não afastam a responsabilidade criminal do réu pela prática do crime em tela, nos termos da Súmula 593 do STJ. Condenação mantida. (...) RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70075456616, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 18/12/2017)”

“APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. A palavra firme e segura da vítima, corroborada pelo depoimento de seu pai, é suficiente para comprovar que o réu praticou conjunção carnal com menina menor de 14 anos, sendo irrelevante se isso ocorreu dentro de uma relação de afeto (Súmula 593 do STJ). (...) Recurso parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70074668617, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 23/11/2017)”

Nesse enfoque, in casu, resta comprovada a manutenção de relação de namoro, durante a qual, por diversas vezes, ocorreram interações de cunho sexual, sendo uma das envolvidas adolescente, com menos de 14 anos. Ademais, no caso vertente há nítido aproveitamento da ré de uma situação de desestabilização familiar da vítima, onde esta e a genitora não tinham boa convivência, aproveitando-se da ausência da mãe em trabalho noutra cidade para se aproximar da menina. Tal ponto faz diferir de hipóteses outras de namoro consentido onde, num cenário diferenciado, há possibilidade de modulação da rigidez sumular.

Perfectibilizadas, portanto, as elementares típicas do estupro de vulnerável, denotando-se a correção, também, do reconhecimento da figura de crime continuado.

Logo, confirmo a condenação de Angélica C. L., sediada nos lindes do art. 217-A c/c art. 71, caput, do Código Penal.

Passo à dosimetria.

A julgadora monocrática elevou a basilar em 08 meses ao considerar negativas as notas de circunstâncias e de consequências:

Angélica não registra antecedentes, conforme se verifica na certidão de fls. 27/28. Sobre sua conduta social e personalidade, não há elementos nos autos à avaliá-las. Os motivos são comuns à espécie, ou seja, para satisfazer a própria lascívia. As circunstâncias revelam que a acusada aproveitou-se da ausência de desenvolvimento psicológico da vítima e da proximidade e relação de amizade que nutriam, para manter com ela relacionamento sexual. Consequências gravosas, na medida em que a conduta da ré estremeceu as relações familiares, fazendo com que a vítima se distanciasse da convivência materna, ainda com tenra idade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência do delito. Nada se infere da culpabilidade. São os motivos pelos quais fixo a pena-base em 8 anos e 6 meses de reclusão , para cada um dos delitos, o que entendo como suficiente e necessário para a prevenção e reprovação do crimes.”

Com a vênia da colega singular, o aproveitamento, pela acusada, da “ausência de desenvolvimento psicológico da vítima” é inerente à elementar de vulnerabilidade, integrante do próprio crime, razão pela qual não pode justificar acréscimo na reprimenda. Também não me soa especialmente reprovável a circunstância de haver uma relação de amizade pretérita à amorosa. Seria até mesmo o contrário, um sinal de evolução a ser visto com certa naturalidade, não fosse a idade da vítima.

Igualmente, não identifico o namoro entre Patrícia e Angélica razão exclusiva para o rompimento do vínculo com a mãe da adolescente. Embora possa consistir em um fator que contribuiu para isso, inúmeros indicativos transparecem na prova oral judicializada dando conta de que a convivência já apresentava dificuldades. Creio, nesse particular, não se poder atribuir à ré as agruras do relacionamento entre mãe e filha, as quais denotam origens e ramificações bem mais complexas do que se pode apurar nestes autos.

Consequentemente, não evidenciando fundamentos idôneos, neutralizo as vetoriais indicadas, reduzindo a pena-base de Angélica para o mínimo legal atinente à espécie, 08 anos.

Sobre ela, ao final, faço incidir a fração de 1/6, pela continuidade delitiva, também correspondente ao menor aumento possível, acarretando pena carcerária definitiva de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado – critério do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Frente ao quantum do apenamento, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tampouco em sursis, eis que desatendidos os requisitos legais dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

Não há detração a se reconhecer.

A exigibilidade das custas processuais já foi suspensa.

Diante do exposto, voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defesnvio, para reduzir a pena carcerária definitiva de Angélica C. L. para 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, inalteradas as demais disposições sentenciais periféricas.

Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Aymoré Roque Pottes de Mello (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO - Presidente - Apelação Crime nº 70075523217, Comarca de Soledade: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFESNVIO, PARA REDUZIR A PENA CARCERÁRIA DEFINITIVA DE ANGÉLICA C. L. PARA 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, INALTERADAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS PERIFÉRICAS."

Julgador (a) de 1º Grau: KAREN LUISE VILANOVA BATISTA DE SOUZA PI